劳动保护概念(6篇)

劳动保护概念篇1

关键词:财产权知识产权

一、引言

美国着名经济学家萨缪尔森(诺贝尔经济学奖获得者)在其名着《经济学》第1}版fll中给经济学下的定义是:“经济学研究的是一个社会如何利用稀缺的资源生产有价值的物品和劳务,并将它们在不同的人中间进行分配”。显然,绝大部分知识是利用稀缺资源生产出来的有价值的东西。

但它通常既不是物品,也不是劳务。那么它与经济学是什么关系呢?现代经济学对知识产权尚无深人的研究,甚至未将知识作为一种产品纳入经济学研究的范围。

作为私有财产权,知识产权显然与经济学有关,也就是说,知识产权既是一个法学概念,又是一个经济学概念。事实上,由于知识产权的特殊性,仅在法学领域予以讨论已难以得出科学的结论。澳大利亚国立大学的德霍斯(Diahos)教授指出:“在对知识财产进行哲学分析时,经济学理论是一种绝对不能忽视的重要资源”(21.但Drahos主要是从成本效益的角度来看待经济学的作用的。

他写道:“经济学对于知识财产权的最终判断必须以成本效益核算的结果为基础”,“没有成本效益分析方法,知识财产将会是一个难以理解的制度”图。也就是说,Drahos已经将知识作为一种不言自明的财产来看待,经济学只是成本效益核算的工具。但问题显然不是这样简单,因为知识产权和知识是否或何以成为经济学中的财产尚不清楚。

需要指出的是,在经济学中,人们往往省略了权(rift),而只谈论财产(P}P}tY)o这里的财产主要是指物质资源和人力资源。而在法学领域,人们更多谈论的则是关于这些资源的权,但同样忽略了财产与财产权的区别。这从英文P}P}'一词既被翻译为财产,又被翻译为财产权即可看出。

受此影响,在知识产权领域,则有将IP(intellech}alP}l}n3')与IPR(intellectualpropertyrift)混用的情况。例如日本和我国台湾常将知识产权称为知识财产、智慧财产。Drahos教授也在其《知识财产法哲学》图一书中多次使用“知识财产”一词。

足见本领域将知识产权混同于知识财产的混乱局面。严格说来,财产、财产权、财产权客体等概念的含义是不同的。本文下一节将对这些概念进行详细分析。

由于经济学主要研究资源的配置问题,特别是有形①资源的配置问题,所以经济学中的财产主要是指有形的物质资源,而法学讨论的则是关于这些资源的权利。正如笔者在文中}1指出,在物权(有形财产权)这一特定语境下,经济学与法学是一致的。因为在物权领域,无需区分财产和财产权。事实上,在物权领域,财产和财产权不可分离,实际上是同义语。但在知识产权领域,这种区分却非常必要,因为知识产权之客体并不处于私有领域(参见笔者《知识产权客体的哲学基础》一文[fal),其配置方式与物权领域的财产完全不同。也就是说,在物权领域,由于财产与财产权永远被绑定在一起,经济学与法学之间存在一座天然互通的桥梁,但在知识产权领域,权利客体与权利却往往是分离的(参见笔者《知识产权客体的哲学基础》一文(al中的表1)。于是,简单地将物权领域的经济学理论套用到知识产权领域就不灵了。北京大学经济学教授汪丁丁曾谈到,他和香港的张五常教授多年研究知识产权之经济学,结果并不理想。

另一方面,法学家们简单地将物权领域的法学原理套用到知识产权领域,也出现了许多难以自圆其说的问题。其表现之一就是发达国家与发展中国家对保护知识产权所持的显着不同的态度。例如,美国为加强对知识产权的保护,在国内法中设置针对进口贸易的‘`337特别条款“。美国商务部前部长古铁雷斯甚至认为:”对美国来说,保护知识产权不是一个可以谈判的问题;侵犯知识产权就是犯罪,也必须当作犯罪来处理“②。

换句话说,古铁雷斯要求动用刑法而不仅仅是民法来保护知识产权;相反,印度则对授权专利的保护做出限制。根据其专利法,印度知识产权局向印度专利权人发出了通知,要求他们以及被许可人须在2010年3月31日之前向印度专利局提供其专利发明在印度的应用情况,否则将面临100万印度卢比(约合2.2万美元)的罚金以及专利强制许可令。如果提供虚假信息,则将面临牢狱之灾。可见,在知识产权领域,什么东西应当作为财产加以保护、如何保护以及保护到什么程度等问题一直争论不休,难以就法学所追求的公平正义达成共识。这与现代经济学的严谨和对基本理论的共识形成了鲜明对照。

事实上,在知识产权领域,经济学与法学相互分隔,成了彼此独立的孤岛,因此,有必要通过构建知识产权之财产权的经济学基础,在知识产权领域架起一座经济学与法学互通的桥梁。

本文将根据现代西方经济学最基本的概念一一边际效用价值一来讨论知识产权之财产权的经济学基础,阐明知识产权之财产权的概念内涵,弄清知识产权之财产权的来历,以阐明作为私权的知识产权如何建立在仅仅处于公有领域的知识或信息之上,从而明了知识产权及其制度的本质。而要达到这个目的,就不得不从经济学的一些最基本的概念说起。

本文所称知识产权将仅涉及财产权,不涉及精神权。

二、关于资源、财富、财产、商品、价值和财产权

本节标题中的这些概念早已被人们广泛使用,似乎其内涵早已为人们所熟知。但实际上,这些概念的真实或准确含义大有学问,并非人们想象的那么简单,甚至在学术界迄今尚未达成共识。按照本文自我设定的构建科学理论的目标,笔者将在本节对这些似乎普遍知晓但实际上模糊不清的概念进行探讨、阐述笔者的理解。需要说明的是,本节探论的这些概念仅限于经济学领域,并不一定适用于其它社会科学领域。但即使这样,对这些概念的见解也纷繁众多,各不相同,难以一一评述。为简单起见,笔者将不在本文综述他人的观点,而是直接提出见解。正确与否,请读者鉴别。

(一)资源

所谓资源,是指对市场主体(亦即经济利益意义上的民事主体,包括自然人、法人和非法人组织)有用(具有效用或使用价值)的事物。无用的事物不能成为资源。

例如,土地、阳光、空气、水、矿藏、能源、动物、植物、建筑物、工具、材料、汽车、飞机、食品、服装、烟草、药品、工艺品、可用于发电的风和潮汐、道路、空中航线、劳动者、以及其它对市场主体的生产和生活有用的事物,甚至作为建材的沙子,都是资源。但当我们在漫漫旅途中身陷广裹的沙漠时,周围的黄沙对我们来说毫无用处。这时,沙子就不再是资源了。当然,如果把沙看作土地,可以支撑我们的躯体,则沙漠中的沙也是有用之物,是资源。但这已经是在另一种意义上谈论沙子了。

应当指出,资源不仅限于上述有形之物,还包括劳动力(劳动者的体力劳动出力和脑力劳动出力)、劳动能力(个人的天赋、知识和技能)、人际关系(人脉和信誉)、有用信息(知识产权之客体)、特许专营权和专卖权(例如航线的专营权和烟草的专卖权),甚至包括立法权、司法权、行政权和法律制度及公共政策,因为它们都是有用的事物。这些有用的事物都有一个共同的特征,即都是无形的。我们可以将其称为无形资源,而前面列举的资源则是有形资源。

此外,市场也是有用的事物,因而市场也是资源,而且是非常有价值的资源,是市场主体一一尤其是跨国公司—激烈争夺的对象。市场是人们交换商品的场所。在现代社会,市场既是有形的,又是无形的。有形的市场包括百货商场、超市等;无形市场如阿里巴巴、当当网等各种虚拟的网上市场。事实上,即使是百货大楼这样的有形市场,也包含着自由流动的商家和消费者会聚于此这样的无形成分。如果某一天商家和消费者减少了,则同是这个百货大楼,市场价值将大减;

另一方面,网络等无形市场也包含着有形的成分。

例如服务器、接人网等有形资源。所以,市场通常既有形,又无形,很难将其绝对划人有形资源或无形资源。但在笔者看来,其无形成分更多,即无形的可以自由流动的商家和客户及其交易量是构成市场的主要成分。所以如果硬要划分的话,笔者宁愿将其划人无形资源,而将承载这个市场的物质载体(建筑和设备)从市场剥离开来,划人有形资源。

在日常用语中,市场还有另一种含义,即市场主体所占有的客户资源,也就是市场占有率。

本文中,市场和市场占有率是两个不同的概念:市场指的是交易场所;市场占有率指的是市场销售份额或客户资源份额。两者可分属不同的市场主体,都是有用的资源。市场有时是有形的,有时是无形的;市场占有率则肯定是无形的。

注意,以上笔者将权利(right,例如特许权)和权力(power或authority,例如立法权、司法权和行政权)也列为了资源,因为它们也是有用的事物。显然,权利和权力是无形的。

需要说明的是,学界对劳动力有各种不同的解释。在许多文献中,对劳动力的解释有两种:一是具有劳动能力的人口,即劳动者;二是劳动者的劳动能力。但笔者认为在经济学的意义上,这两种解释都是错误的,因为劳动力已经被约定俗成地作为商品对待(马克思即在《资本论》中将劳动力作为商品),如果劳动力是劳动者,则不可能是商品,因为在废除了奴隶制的现代社会,作为人的劳动者不可以买卖,因而不是商品。至于劳动能力,则绑定于劳动者,任何情况下均无法分离,当然也不可以买卖,故不是商品。可见,在认可劳动力是商品的前提下,劳动力不可能是人,也不可能是人的劳动能力。

劳动保护概念篇2

关键词：集体协商、平等协商、工会

按照劳动法律的规定，集体协商和平等协商的性质是完全不同的。这一点在法律上本来是十分清楚的。但是，在《中华人民共和国劳动法》颁发实施以后，中华全国总工会在1995年8月17日的《工会参加平等协商和签订集体合同试行办法》，这个办法把劳动法规定的劳动者的平等协商权与集体合同制度中的集体协商混为一谈了。于是，工会方面在工作中往往把为签订集体合同而进行的“集体协商”一概称为“平等协商”，并提出了平等协商制度的观点。集体协商和平等协商究竟是怎样的关系呢？这个问题在推行集体合同制度的实践过程中，人们产生了一些误解和困惑。

劳动部在1994年12月5日颁发的《集体合同》第七条规定：“集体协商是指企业工会或职工代表与相应的企业代表，为签订集体合同进行商谈的行为。”“集体协商”这个概念，在《中华人民共和国劳动法》中是没有出现过的。《中华人民共和国劳动法》第八条规定：“劳动者依照法律规定，通过职工大会、职工代表大会或者其他形式，参与民主管理或者就保护劳动者合法权益与用人单位进行平等协商。”无论是以前的劳动部颁发的还是现在的劳动和社会保障部颁发的《集体合同规定》，都没有事的对劳动法规定“平等协商”这个概念做出界定。

从《中华人民共和国劳动法》到《集体合同规定》，我们清楚地看到，平等协商和集体协商是两个不同的概念。平等协商是劳动法赋予劳动者的劳动权益的组成部分，这项权利在《中华人民共和国劳动法》中是与劳动者参与用人单位民主管理权利并列规定的；由此可见，平等协商也是劳动者的民主权利的一种形式。集体协商则是另外一个概念，这个概念是特指的即为签订集体合同而进行的商谈行为。集体协商是一种行为，是一种活动，是签订集体合同的程序性的规定。集体协商是集体合同制度中的一项重要的内容。

有关“平等协商”的字样出现在劳动部或劳动和社会保障部颁发的《集体合同规定》中仅有几处。劳动部的《集体合同规定》第五条规定：“集体合同是集体协商双方代表根据法律、法规的规定就劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利等事项在平等协商一致基础上签订的书面协议。”劳动和社会保障部颁发的新的《集体合同规定》第三条规定：“本规定所称集体合同，是指用人单位与本单位职工根据法律、法规、规章的规定，就劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、职业培训、保险福利等事项，通过集体协商签订的书面协议；所称专项集体合同，是指用人单位与本单位职工根据法律、法规、规章的规定，就集体协商的某项内容签订的专项书面协议。”新《集体合同规定》在行文表述中将原劳动部颁发的《集体合同规定》的通过“平等协商”签订集体合同，修正为通过“集体协商”签订集体合同。这个修正似乎在特意告诉我们，集体协商和集体合同是同范畴的概念，而“平等协商”则不是。

劳动和社会保障部颁发的新《集体合同规定》第二条规定：“中华人民共和国境内的企业和实行企业化管理的事业单位（以下统称用人单位）与本单位职工之间进行集体协商，签订集体合同”；第四条规定：“用人单位与本单位职工签订集体合同或专项集体合同，以及确定相关事宜，应当采取集体协商的方式。集体协商主要采取协商会议的形式。”这两条的规定也说明，集体协商是有特定形式的，集体协商须采取“协商会议”的形式。

根据劳动部或劳动和社会保障部的《集体合同规定》的规定或所作规定的精神而言，集体协商是专门的概念，是特指为签订集体合同而采用特定形式的行为。在这个文件中没有关于“平等协商”的专门界定。其实这也就说明，平等协商并非集体合同制度范畴的概念。

平等协商概念的源自《中华人民共和国劳动法》的第八条之规定，即劳动者就保护其合法权益与用人单位进行平等协商。再则就是中华全国总工会的有关文件。中华全国总工会在1995年8月17日的《工会参加平等协商和签订集体合同试行办法》。

《工会参加平等协商和签订集体合同试行办法》的第三条规定：“平等协商是指企业工会代表职工与企业就涉及职工合法权益等事项进行商谈的行为。企业工会应当与企业建立平等协商制度，定期或不定期就涉及职工合法权益等事项进行平等协商。”中华全国总工会的这个文件，对平等协商这个概念做出了专门的界定，平等协商就是指就涉及职工合法权益等事项进行商谈的行为，并把平等协商确认为是企业工会与企业建立起来的一种制度。如果仅仅从这条的规定来看，全总所说的“平等协商”与劳动法所规定的“平等协商”以及与《集体合同规定》所规定的平等协商，似乎是没有关系的全新的一个概念，一种制度。但是，全总《工会参加平等协商和签订集体合同试行办法》的规定并未就此为止，该文件第四条就规定“集体合同是企业工会代表职工与企业就劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利等事项通过平等协商订立的书面协议。”这里对集体合同的界定似乎与当时劳动部颁发的《集体合同规定》如出一辙。但是，前后两条的规定却用了同一个名词即“平等协商”。因为劳动部颁发的《集体合同规定》对集体协商这个概念做出了专门的界定，如果说在关于集体合同的概念界定时用了“平等协商”这个名词是无意与“集体协商”联系在一起的话，那么，全总的《工会参加平等协商和签订集体合同试行办法》在专门界定了“平等协商”这个概念之后便在集体合同的界定中用上了“平等协商”这个概念，则不能不说是有意识的。当我们发现在全总的这个文件中自始至终都没有采用“集体协商”这个概念，就完全有理由说，全总是在有意地规避“集体协商”这个概念。

如果比较一下劳动部或劳动和社会保障部颁发实施的《集体合同规定》和全总制定的《工会参加平等协商和签订集体合同试行办法》，可以清查地看出，全国总工会试图把平等协商和集体协商统一起来并用平等协商这个概念取代集体协商以及劳动法中规定的劳动者的平等协商权。

劳动和社会保障部颁发的《集体合同规定》第八条规定：“集体协商双方可以就下列多项或某项内容进行集体协商，签订集体合同或专项集体合同：（一）劳动报酬；（二）工作时间；（三）休息休假；（四）劳动安全与卫生；（五）补充保险和福利；（六）女职工和未成年工特殊保护；（七）职业技能培训；（八）劳动合同管理；（九）奖惩；（十）裁员；（十一）集体合同期限；（十二）变更、解除集体合同的程序；（十三）履行集体合同发生争议时的协商处理办法；（十四）违反集体合同的责任；（十五）双方认为应当协商的其他内容。”全总制定的《工会参加平等协商和签订集体合同试行办法》第七条规定：“企业工会应当就下列涉及职工合法权益的事项与企业进行平等协商：（一）集体合同和劳动合同的订立、变更、续订、解除，已订立的集体合同和劳动合同的履行监督检查；（二）企业涉及职工利益的规章制度的制定和修改；（三）企业职工的劳动报酬、工作时间和休息休假、保险、福利、劳动安全卫生、女职工和未成年工的特殊保护、职业培训及职工文化体育生活；（四）劳动争议的预防和处理；（五）职工民主管理；（六）双方认为需要协商的其他事项。”《中华人民共和国劳动法》规定的则是“劳动者依照法律规定，通过职工大会、职工代表大会或者其他形式，参与民主管理或者就保护劳动者合法权益与用人单位进行平等协商。”比较分析这三个文件关于集体协商和平等协商的规定的精神，不难看出，中华全国总工会的《工会参加平等协商和签订集体合同试行办法》，其用意是十分清楚的，即故意将劳动法赋予给劳动者的“平等协商”权和工会代表职员为签订集体合同而进行的“集体协商”，混为一谈了。根据全总的这个文件，我们发现工会似乎想把集体协商和平等协商整合在平等协商制度之下，因为这里规定的所谓平等协商制度实际上包括了集体协商的内容，也涵盖了劳动者的平等协商权之内容。

这种混为一谈的作法，实际上是对实施集体合同制度极其有害的，更不利于对劳动者合法权益的维护。从法制的角度言之，这样的作法也有悖于法律的精神。把平等协商混同于集体协商，在主体上是把平等协商混同于集体合同了（参见《工会参加平等协商和签订集体合同试行办法》的第四条关于集体合同的概念界定），即把集体合同的主体认定为是企业工会。所以在实践中往往集体合同把职工认为是企业工会和企业的签订的与职工无干，在一些企业管理者中也存在这样的误解；这就是集体合同制度在我国出现流于形式的现象的重要原因之一。这也就是中国工会在用极大的努力推行集体合同制度而收效有限的原因之一，因为职工在集体合同中的真实主体的身份被忽略了，工会没有真正把职工行使集体协商权利而签订集体合同的觉悟、意识和热情调动起来。全总关于平等协商制度的规定实际上是把劳动法赋予给职工的平等协商权转嫁成了工会的平等协商权，把职工的权利取而代之，是越俎代庖的行为，这既给工会工作增加了难度（因为工会尤其是企业工会往往是很难真正有效地在职工需要维权的时候发挥强有力的作用），同时也淹没了职工依法行使平等协商的权利。按照工会法的规定，工会的基本职责是维护职工的合法权益，而不能对职工权益取而代之。

劳动保护概念篇3

[关键词]商业秘密法律问题惩罚赔偿潜在利益

一、商业秘密的概念

1993年,我国《反不正当竞争法》第10条中规定:所谓“商业秘密是不为公众所知悉,能为权利人带来经济利益,具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息”。通过以上法律可以看出,商业秘密必须同时具备三个要件:一是秘密性。秘密性指商业秘密所处的状态应当是秘密的,没有被公开过;二是价值性。商业秘密的价值性,是指商业秘密通过现在的或者将来使用的,能够给权利人带来现实的或预期的、潜在的经济利益,使得商业秘密的权利人因掌握商业秘密而保持竞争优势;三是新颖性。商业秘密的新颖性,是指该信息不为应用领域的人所普遍知悉。新颖性是将商业秘密与公知信息划开界限的要件。

二、我国现行立法关于商业秘密存在的问题

我国入世后,在知识产权法协调方面,我国必须遵守《世界贸易与关税组织》协议的所有条款,但是相比较而言,我国国内主要法律对商业秘密的保护来看,国内商业秘密立法起步较晚,与国际接轨还明显存在着问题和缺陷。

1.保护商业秘密的立法过于分散

我国现行立法对商业秘密的保护散见于各种不同的法律法规中,由于这些不同的法律法规在立法主旨和侧重点上各有不同,因此散见于诸法中的保护商业秘密的法律法规,很难保证其内容上的统一性、协调性和体系的完整性。如《反不正当竞争法》只规范经营者之间的竞争关系,对于企业与其内部职工的保密关系未加以调整;《劳动法》只从规范企业与职工之间劳动合同关系角度,对商业秘密的保护作了原则性的规定,但对商业秘密转让中的法律问题未加以规定等。

2.承担民事责任和刑事责任的侵权行为主体不一致

侵权行为主体不一致就构成商业秘密民事侵权行为主体范围与承担刑事责任的主体范围相比差别很大,民事侵权行为主体范围明显过窄。侵犯商业秘密的主体为一般主体,其范围很宽。而从《反不正当竞争法》和《合同法》的规定来看,侵犯商业秘密的民事责任主体仅限于经营者和合同当事人,其范围明显过窄。

3.现有法律对商业秘密的保护不够充分

现有法律法规没有具体明确规定商业秘密的基本问题,如财产性质问题,损害赔偿问题等。关于财产性质缺乏统一的科学界定,在侵权人未获利润的情况下,即使给权利人造成的损失再大,权利人也得不到任何赔偿,这显然与保护商业秘密的立法宗旨是相违背的。

4.实践中的欠操作性及现有立法对商业秘密保护缺乏程序性规定

今后,掌握本单位商业秘密的劳动者“跳槽”到与本单位有竞争关系的单位将受到限制。3月24日首次提请十届全国人大常委会第十九次会议审议的劳动合同法草案就竞业限制的有关问题作出了明确规定。草案规定,用人单位可以与知悉其商业秘密的劳动者在劳动合同中约定,在劳动合同终止或者解除后的一定期限内,劳动者不得到生产与本单位同类产品或者经营同类业务的有竞争关系的其他用人单位任职,也不得自己开业生产或者经营与用人单位有竞争关系的同类产品或者业务。草案还规定,竞业限制的范围,应当以能够与用人单位形成实际竞争关系的地域为限。竞业限制期限不得超过2年。

此外,用人单位与劳动者有竞业限制约定的,应当同时与劳动者约定在劳动合同终止或者解除时向劳动者支付的竞业限制经济补偿,其数额不得少于劳动者在该用人单位的年工资收入。劳动者违反竞业限制约定的,应当向用人单位支付违约金,其数额不得超过用人单位向劳动者支付的竞业限制经济补偿的3倍。草案规定,用人单位未按照约定在劳动合同终止或者解除时向劳动者支付竞业限制经济补偿的,竞业限制条款失效;用人单位依法解除劳动合同的,竞业限制条款仍然有效。草案还规定,用人单位和劳动者对劳动合同的内容理解不一致,应当按照通常理解予以解释,有两种以上解释的,应当采纳最有利于劳动者的解释。

三、完善我国商业秘密法律保护的建议

1.立法模式的选择

商业秘密法律保护体系是在反不正当竞争法、刑法及其他相关法律中规定对商业秘密的保护,其保护分散,不够全面系统。而对商业秘密提供法律保护最有效的途径是制定专门法,规定侵害商业秘密行为的法律构成及制裁方式,并在民法中确立其财产权属性。因而我国有必要制定一部专门的商业秘密保护法,以加强和完善我国的商业秘密保护。根据全国人大立法规划,目前我国正在制定《商业秘密保护法》,草案已提交国务院法制局。

2.商业秘密保护法中应充实几个方面的内容

在商业秘密保护法中,还应充实以下几个方面的内容,以完善商业秘密的法律保护。

(1)明确商业秘密的概念,明确规定商业秘密的保护范围和构成条件,使之更加具体,易操作。以区分商业秘密与其他概念,明确商业秘密与专有技术、技术秘密等相关概念之间的关系。

(2)应充实我国商业秘密保护法与国际惯例接轨的内容。规定对于外国企业为进入中国市场而向我国政府主管部门提交的关于医用和农用化工产品的秘密数据的保护;对保密期限不再适用技术引进合同管理条例施行细则的有关规定,而与《世界贸易与关税组织》的规定一致,即商业秘密的受方任何时候都负有基于商业秘密法而产生的保密义务。明确了上述两方面的内容,就使我国的商业秘密保护法与国际惯例接轨,以促进对外经济技术交流与合作的发展。

(3)规定对于网络传输中的商业秘密的保护,以适应网络环境给商业秘密保护带来的新问题。有人提出网络目前对中国的传统媒体影响并不大,尚无须针对网络立法。尽管如此,笔者认为网络技术的发展是迅速的,针对目前网络传输中的商业秘密保护问题作出相关法律规定,进行超前立法远比滞后立法更能有效地保护商业秘密。

我国随着对外开放的进一步扩大,需要优化外商投资环境,消除贸易障碍,在商业秘密的法律保护方面应尽快与国际惯例接轨。因而有必要制定商业秘密保护法,并在其中规定网络传输的商业秘密保护问题,以适应新技术的发展,加强和完善商业秘密的法律保护。

劳动保护概念篇4

关键词：财产权知识产权

一、引言

美国著名经济学家萨缪尔森（诺贝尔经济学奖获得者）在其名著《经济学》第1}版fll中给经济学下的定义是：“经济学研究的是一个社会如何利用稀缺的资源生产有价值的物品和劳务，并将它们在不同的人中间进行分配”。显然，绝大部分知识是利用稀缺资源生产出来的有价值的东西。

但它通常既不是物品，也不是劳务。那么它与经济学是什么关系呢？现代经济学对知识产权尚无深人的研究，甚至未将知识作为一种产品纳入经济学研究的范围。

作为私有财产权，知识产权显然与经济学有关，也就是说，知识产权既是一个法学概念，又是一个经济学概念。事实上，由于知识产权的特殊性，仅在法学领域予以讨论已难以得出科学的结论。澳大利亚国立大学的德霍斯（diahos）教授指出：“在对知识财产进行哲学分析时，经济学理论是一种绝对不能忽视的重要资源”（21.但drahos主要是从成本效益的角度来看待经济学的作用的。

他写道：“经济学对于知识财产权的最终判断必须以成本效益核算的结果为基础”，“没有成本效益分析方法，知识财产将会是一个难以理解的制度”图。也就是说，drahos已经将知识作为一种不言自明的财产来看待，经济学只是成本效益核算的工具。但问题显然不是这样简单，因为知识产权和知识是否或何以成为经济学中的财产尚不清楚。

需要指出的是，在经济学中，人们往往省略了权（rift），而只谈论财产（p}p}ty）o这里的财产主要是指物质资源和人力资源。而在法学领域，人们更多谈论的则是关于这些资源的权，但同样忽略了财产与财产权的区别。这从英文p}p}’一词既被翻译为财产，又被翻译为财产权即可看出。

受此影响，在知识产权领域，则有将ip（intellech}alp}l}n3’）与ipr（intellectualpropertyrift）混用的情况。例如日本和我国台湾常将知识产权称为知识财产、智慧财产。drahos教授也在其《知识财产法哲学》图一书中多次使用“知识财产”一词。

足见本领域将知识产权混同于知识财产的混乱局面。严格说来，财产、财产权、财产权客体等概念的含义是不同的。本文下一节将对这些概念进行详细分析。

由于经济学主要研究资源的配置问题，特别是有形①资源的配置问题，所以经济学中的财产主要是指有形的物质资源，而法学讨论的则是关于这些资源的权利。正如笔者在文中}1指出，在物权（有形财产权）这一特定语境下，经济学与法学是一致的。因为在物权领域，无需区分财产和财产权。事实上，在物权领域，财产和财产权不可分离，实际上是同义语。但在知识产权领域，这种区分却非常必要，因为知识产权之客体并不处于私有领域（参见笔者《知识产权客体的哲学基础》一文[fal），其配置方式与物权领域的财产完全不同。也就是说，在物权领域，由于财产与财产权永远被绑定在一起，经济学与法学之间存在一座天然互通的桥梁，但在知识产权领域，权利客体与权利却往往是分离的（参见笔者《知识产权客体的哲学基础》一文（al中的表1）。于是，简单地将物权领域的经济学理论套用到知识产权领域就不灵了。北京大学经济学教授汪丁丁曾谈到，他和香港的张五常教授多年研究知识产权之经济学，结果并不理想。

另一方面，法学家们简单地将物权领域的法学原理套用到知识产权领域，也出现了许多难以自圆其说的问题。其表现之一就是发达国家与发展中国家对保护知识产权所持的显著不同的态度。例如，美国为加强对知识产权的保护，在国内法中设置针对进口贸易的‘`337特别条款“。美国商务部前部长古铁雷斯甚至认为：”对美国来说，保护知识产权不是一个可以谈判的问题；侵犯知识产权就是犯罪，也必须当作犯罪来处理“②。

换句话说，古铁雷斯要求动用刑法而不仅仅是民法来保护知识产权；相反，印度则对授权专利的保护做出限制。根据其专利法，印度知识产权局向印度专利权人发出了通知，要求他们以及被许可人须在2010年3月31日之前向印度专利局提供其专利发明在印度的应用情况，否则将面临100万印度卢比（约合2.2万美元）的罚金以及专利强制许可令。如果提供虚假信息，则将面临牢狱之灾。可见，在知识产权领域，什么东西应当作为财产加以保护、如何保护以及保护到什么程度等问题一直争论不休，难以就法学所追求的公平正义达成共识。这与现代经济学的严谨和对基本理论的共识形成了鲜明对照。

事实上，在知识产权领域，经济学与法学相互分隔，成了彼此独立的孤岛，因此，有必要通过构建知识产权之财产权的经济学基础，在知识产权领域架起一座经济学与法学互通的桥梁。

本文将根据现代西方经济学最基本的概念一一边际效用价值一来讨论知识产权之财产权的经济学基础，阐明知识产权之财产权的概念内涵，弄清知识产权之财产权的来历，以阐明作为私权的知识产权如何建立在仅仅处于公有领域的知识或信息之上，从而明了知识产权及其制度的本质。而要达到这个目的，就不得不从经济学的一些最基本的概念说起。

本文所称知识产权将仅涉及财产权，不涉及精神权。

二、关于资源、财富、财产、商品、价值和财产权

本节标题中的这些概念早已被人们广泛使用，似乎其内涵早已为人们所熟知。但实际上，这些概念的真实或准确含义大有学问，并非人们想象的那么简单，甚至在学术界迄今尚未达成共识。按照本文自我设定的构建科学理论的目标，笔者将在本节对这些似乎普遍知晓但实际上模糊不清的概念进行探讨、阐述笔者的理解。需要说明的是，本节探论的这些概念仅限于经济学领域，并不一定适用于其它社会科学领域。但即使这样，对这些概念的见解也纷繁众多，各不相同，难以一一评述。为简单起见，笔者将不在本文综述他人的观点，而是直接提出见解。正确与否，请读者鉴别。

（一）资源

所谓资源，是指对市场主体（亦即经济利益意义上的民事主体，包括自然人、法人和非法人组织）有用（具有效用或使用价值）的事物。无用的事物不能成为资源。

例如，土地、阳光、空气、水、矿藏、能源、动物、植物、建筑物、工具、材料、汽车、飞机、食品、服装、烟草、药品、工艺品、可用于发电的风和潮汐、道路、空中航线、劳动者、以及其它对市场主体的生产和生活有用的事物，甚至作为建材的沙子，都是资源。但当我们在漫漫旅途中身陷广裹的沙漠时，周围的黄沙对我们来说毫无用处。这时，沙子就不再是资源了。当然，如果把沙看作土地，可以支撑我们的躯体，则沙漠中的沙也是有用之物，是资源。但这已经是在另一种意义上谈论沙子了。

应当指出，资源不仅限于上述有形之物，还包括劳动力（劳动者的体力劳动出力和脑力劳动出力）、劳动能力（个人的天赋、知识和技能）、人际关系（人脉和信誉）、有用信息（知识产权之客体）、特许专营权和专卖权（例如航线的专营权和烟草的专卖权），甚至包括立法权、司法权、行政权和法律制度及公共政策，因为它们都是有用的事物。这些有用的事物都有一个共同的特征，即都是无形的。我们可以将其称为无形资源，而前面列举的资源则是有形资源。

此外，市场也是有用的事物，因而市场也是资源，而且是非常有价值的资源，是市场主体一一尤其是跨国公司—激烈争夺的对象。市场是人们交换商品的场所。在现代社会，市场既是有形的，又是无形的。有形的市场包括百货商场、超市等；无形市场如阿里巴巴、当当网等各种虚拟的网上市场。事实上，即使是百货大楼这样的有形市场，也包含着自由流动的商家和消费者会聚于此这样的无形成分。如果某一天商家和消费者减少了，则同是这个百货大楼，市场价值将大减；

另一方面，网络等无形市场也包含着有形的成分。

例如服务器、接人网等有形资源。所以，市场通常既有形，又无形，很难将其绝对划人有形资源或无形资源。但在笔者看来，其无形成分更多，即无形的可以自由流动的商家和客户及其交易量是构成市场的主要成分。所以如果硬要划分的话，笔者宁愿将其划人无形资源，而将承载这个市场的物质载体（建筑和设备）从市场剥离开来，划人有形资源。

在日常用语中，市场还有另一种含义，即市场主体所占有的客户资源，也就是市场占有率。

本文中，市场和市场占有率是两个不同的概念：市场指的是交易场所；市场占有率指的是市场销售份额或客户资源份额。两者可分属不同的市场主体，都是有用的资源。市场有时是有形的，有时是无形的；市场占有率则肯定是无形的。

注意，以上笔者将权利（right，例如特许权）和权力（power或authority，例如立法权、司法权和行政权）也列为了资源，因为它们也是有用的事物。显然，权利和权力是无形的。

需要说明的是，学界对劳动力有各种不同的解释。在许多文献中，对劳动力的解释有两种：一是具有劳动能力的人口，即劳动者；二是劳动者的劳动能力。但笔者认为在经济学的意义上，这两种解释都是错误的，因为劳动力已经被约定俗成地作为商品对待（马克思即在《资本论》中将劳动力作为商品），如果劳动力是劳动者，则不可能是商品，因为在废除了奴隶制的现代社会，作为人的劳动者不可以买卖，因而不是商品。至于劳动能力，则绑定于劳动者，任何情况下均无法分离，当然也不可以买卖，故不是商品。可见，在认可劳动力是商品的前提下，劳动力不可能是人，也不可能是人的劳动能力。

劳动保护概念篇5

内容提要:立法宗旨集中地体现了一部法律的基本价值判断准则。从《劳动合同法》立法过程中的激烈争辩可以看出，立法宗旨问题关乎我们对劳动合同法的定位以及对其根本性质的认识。在承继劳动法立法宗旨的基础上，倾斜保护的社会法思路应该成为劳动合同法的基本指导思想。

作为最集中体现一部法律基本价值判断准则的立法宗旨，它的确立关乎我们对于一部法律的性质的基本认识。《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称《劳动合同法》）的立法宗旨是立法过程中激烈争辩的内容。

在《劳动合同法》起草过程中，其立法宗旨的表述四易其稿，在表述上存在着某些一致的地方，也存在着一些变化。对4次审议稿中立法宗旨的演变过程进行回顾，我们能够清晰地看到立法者的思维轨迹。

4部稿子4次审议中，没有变化的内容主要有：一是，一直强调保护劳动者的合法权益；二是，一直强调劳动关系和谐稳定。

4次审议中，发生变化的内容主要有：一是，一审稿中强调规范用人单位与劳动者订立和履行劳动合同的行为；二审稿强调规范用人单位与劳动者订立、履行、变更、解除和终止劳动合同的行为；三审稿和最终稿提的是完善劳动合同制度。二是，一审稿、二审稿都以《劳动法》作为立法依据；三审稿、最终定稿中都没有再提以《劳动法》作为立法依据。三是，最终定稿与一审稿、二审稿、三审稿中有显著变化的是增加“明确劳动合同双方当事人的权利和义务”以与“保护劳动者的合法权益”相配套。

一、劳动合同法立法宗旨争论及其质疑

在劳动合同立法过程中，关于立法宗旨，劳动法学界出现了所谓“双保护”和“单保护”之争。所谓“单保护”，是指“保护劳动者合法权益”；所谓“双保护”，是指“保护劳动者和用人单位合法权益”。有人认为立法必须在“双保护”与“单保护”之间做出非此即彼的选择[1]。更有人认为，劳动合同立法发生了所谓从“双保护”到“单保护”，从民法调整到社会法调整的变化[2]。

“双保护”观点是学者对某些人大常委会委员观点的一种概括。例如，曾宪梓在《劳动合同法（草案）》进行第3次审议的时候，认为“劳动合同是由劳资双方签订的，既应该保护劳动者的利益，也应该保护雇佣劳动者的人的利益。我们制定劳动合同法，就应该兼顾各方的利益，保护各方的权益。”倪岳峰委员也建议“在草案第一条的立法目的中将‘保护劳动者的合法权益’改为‘保护劳动者和用人单位的合法权益’。”[3]厉无畏在接受媒体采访时也表示，劳动合同法一是要保护劳动者，二是要保护企业。保护了企业也就是保护了劳动者，企业的权益无法保障，劳动者的最终权益也无法保障[4]。

主张所谓“单保护”观点的多见于劳动法学研究者，最主要的代表是王全兴。他认为：任何一部法律或一个法律部门，对所调整的社会关系的各方当事人都会保护其合法权益，但在立法目的条款中有的作‘双保护’表述，有的作‘单保护’表述。前者如《合同法》第1条中“保护合同当事人的合法权益”的规定，这意味着给双方当事人以同等力度的保护，即平等保护；后者是将保护某方当事人合法权益在立法目的条款中作明确表述，而将保护他方当事人合法权益的精神蕴含于其他条款中，如《担保法》第1条中“保障债权的实现”、《消费者权益保护法》第1条中“保护消费者的合法权益”、《劳动法》第1条中“保护劳动者的合法权益”，《刑法》第1条和《刑事诉讼法》第1条中“惩罚犯罪，保护人民”。这只是表明偏重或倾斜保护某方当事人的合法权益，即对某方当事人的保护力度相对较大，并不意味着只保护某方当事人而不保护他方当事人。劳动法区别于民法的根本标志是，劳动法基于劳动关系中劳动者是相对弱者的假设，在保护双方当事人合法权益的同时，偏重保护劳动者合法权益，故立法目的条款中作“单保护”表述；民法基于平等主体的假设，对当事人双方的合法权益给予平等保护，故立法目的条款中作“双保护”表述[5]。

涉及劳动法的宗旨，触及了劳动法学界最敏感的神经。于是一些德高望重的前辈学者，以“义无反顾”的坚定姿态发表了支持“单保护”的观点：“《劳动合同法》是《劳动法》范畴中的单项法，是《劳动法》法律体系的组成部分，当然其立法宗旨应与《劳动法》相一致，应当明确提出“根据《劳动法》制定本法”。在1994年颁布的《劳动法》第1条中规定：“为了保护劳动者的合法权益，调整劳动关系，建立和维护适应社会主义市场经济的劳动制度，促进经济发展和社会进步，根据宪法，制定本法。”既然《劳动法》开宗明义地提出“为了保护劳动者的合法权益”为其立法宗旨，当然作为劳动法法律体系的《劳动合同法》义无反顾地亦应以保护劳动者合法权益作为立法宗旨。”[6]

但依笔者的看法，争议过程中一些学者的论述有站不住脚的地方。

首先，“单保护”论者将“单保护”与“双保护”作为立法的一项基本分类标准，这种分类欠妥。按照这些论者的观点，任何一部法律或一个法律部门，对所调整的社会关系的各方当事人都会保护其合法权益，但在立法目的条款中有的作‘双保护’表述，有的作‘单保护’表述。[7]然而，当代立法宗旨极其多样，恐怕很难将所有的法律统统归人“单保护”与“双保护”的分类中。正是这种不恰当的分类，使论者自己陷入了逻辑混乱。按照论者的论述，《刑法》也是属于“单保护”的。“《刑法》第1条和《刑事诉讼法》第1条中‘惩罚犯罪，保护人民’，这只是表明偏重或倾斜保护某方当事人合法权益”，[8]。《刑法》“偏重”的当事人是谁呢？回答是“人民”！这实在是一个太大的范围。那么非偏重的当事人是谁呢？当然应当是“非人民”。如何界定“非人民”呢？正是这种以“单保护”与“双保护”作为“任何一部法律或一个法律部门”的基本标志，将劳动合同法的立法宗旨引入了一个“非黑即白”的境地。

其次，举出的一些“单保护”特点较为明显的法律，恰恰不能证明劳动合同法属于“单保护”范围。“《消费者权益保护法》第1条中‘保护消费者的合法权益’，《劳动法》第1条中‘保护劳动者的合法权益”[9]，这是“单保护”论者举出的最有力的证据；然而，这一论据恰恰不能支持其观点。作为消费行为，本身会受到两部法的调整，即《合同法》与《消费者权益保护法》。按照“单保护”论者的分类，《合同法》是属于“双保护”范畴的。《劳动合同法》应当更接近属于“单保护”的《消费者权益保护法》呢？还是属于“双保护”的《合同法》呢？郑功成对于这一点的批评是：“劳动合同立法的核心内容，应当是以平等的立法理念，通过规范劳动合同的签订、履行、终止等程序和劳动合同当事人双方的权利与义务，以及明确相应的行政监督与司法保障措施，来确保建立平等、健康、稳定、和谐的劳动关系，它是平等规范劳动关系的基本法律。”[10]按“单保护”论者的逻辑，劳动合同法似乎也是应当归入“双保护”范畴的。

最后，“单保护”论者最有力的论证就是，劳动合同法属于劳动法，“劳动法区别于民法的根本标志是，劳动法基于劳动关系中劳动者是相对弱者的假设，在保护双方当事人合法权益的同时，偏重保护劳动者合法权益，故立法目的条款中作‘单保护’表述。”[11]对于这一论证，也有人反驳：“《劳动合同法》不是劳动标准法，也不同于《劳动法》。《劳动合同法》是规范劳动合同当事人双方权利义务的法律制度。”[12]

立法宗旨是一部法的生命线，有时一些学者也会将其视为划定自己势力范围的标志。“《劳动合同法》的立法宗旨是保护劳动者的合法权益，它应该是保护弱者即劳动者的法律，经营者可以单独立法。”[13]这种过度敏感多少让人有些奇怪。无论“单保护”还是“双保护”讲的总还是劳动者与用人单位签订合同，劳动者要的是《劳动法》，经营者要的是《经营者保护法》。两者签订合同时，用什么法呢？岂不是必然产生一部规范双方或保护双方的《劳动合同法》吗？以一种极端的方式主张“单保护”观点，却导出一个完全的“双保护”结论，这点可能是“单保护”论者始料不及的。

二、劳动合同立法宗旨之我见

依笔者看来，这场争论最值得争论的恐怕是“单保护”与“双保护”的提法。劳动法学者似乎正在捍卫着劳动法的立法宗旨。因此，我们有必要搞清楚的是如何理解劳动法的立法宗旨，进而如何理解劳动合同法的立法宗旨。

现行劳动法是以合同化与基准化相结合的立法模式为依据来确定其立法宗旨的，必然从“倾斜立法”的视角来概括“保护劳动者的原则”。1994年公布的《劳动法》第1条以显性的方式提出保护劳动者，同时通过强调“调整劳动关系”、“适应社会主义市场经济的劳动制度”；以隐性的方式提出保护用人单位，应当将其概括为“倾斜立法”。国家只是以基准法的方式为劳动关系确定底部，留出当事人的协商空间，并保障双方当事人的平等协商。笔者早在1992年就率先将“保护劳动者”原则概括为“倾斜保护”[14]，并于1993年依据这样的指导思想参加了《劳动法》的论证和起草；在《劳动法》公布后的一系列著作中，笔者更有详尽论述[15]。“倾斜保护”也渐成劳动法界的通论。

很多劳动法学界的同仁，以为“倾斜保护”与“单保护”是一回事。有人支持单保护原则，其理由是：“劳动法的立法宗旨突出维护劳动者合法权益。劳动合同制度是劳动法的核心，劳动合同法自然属于劳动法，其立法宗旨当然要以劳动法为准，体现对劳动者的倾斜保护，而不是在形式上公平维护当事人双方的合法权益。”[16]劳动法的立法宗旨确实是倾斜保护，但决不是什么“单保护”。倾斜保护作为劳动法的基本原则由“倾斜立法”和“保护弱者”两方面构成。

一是保护弱者。就保护弱者而言，劳动法以一种特殊的标准衡量当事人的地位及分配利益。这些特殊的标准源于社会弱者的“身份”认定，是以特殊身份来决定利益的分配，使这种分配结果有利于具有“弱势身份”的一方。表面看来，社会法似乎实行了一种“不平等”的“差别待遇”，其实这种“不平等”是针对社会关系本身存在的“不平等”；在社会法领域中，我们看到的满眼都是劳动者、消费者、环境污染受害者、妇女、老人、未成年人、残疾人这样的弱势群体。保护弱者的原则正是通过倾斜对于失衡的社会关系作出的必要矫正，来缓和这种实质上的不平等。这是另一种意义上的法律平等，即“实质平等”。

二是倾斜立法。倾斜立法将倾斜保护限定在立法上。这里有三层涵义：

首先，倾斜立法从内容上看应当集中体现在劳动基准法中，基准是指为了保障劳动者最起码的劳动报酬、劳动条件而规定的最低限度的措施和要求。劳动基准法是有关劳动报酬和劳动条件最低标准的法律规范的总称。用人单位可以优于但不能劣于基准法所规定的标准。凡集体合同、劳动合同、劳动规则（厂纪厂规）所确定的标准未达到国家规定的劳动基准的，均无法律效力。在我国，劳动基准法的内容主要包括工时、休假制度，工资保障制度，劳动安全卫生制度，女工、未成年工特殊保护制度。劳动合同法中也有相当一部分内容是属于劳动基准法的内容。

其次，立法上可以在法律维护的利益上有所倾斜，但在司法上却必须严守平等的原则；否则，如果将倾斜的重点放在司法上，由于法官“自由裁量”的尺度不同，就有可能形成新的利益分配不公。同时，赋予法官在司法上有“倾斜”的权力，也容易产生假借“公平正义”，作出恣意妄为的判决，就有可能危及正常的法治秩序。需要区别的是，有些司法制度的设计，本身是出于保护弱者的目的。以劳动监察制度为例，各国一般都将监察的范围限定于雇主，而不对雇工进行监察。这是否是一种倾斜司法呢？其实这种向劳动者倾斜的司法设计，本身就是立法倾斜，在司法中仍是“法律面前人人平等”。

最后，在立法利益的分配上，也只是限定在“倾斜”上，仍给当事人的协商留出充分的余地。劳动法是私法与公法相互融合产生出来的法律。有些国家的劳动法可以是纯公法性的，只将基准法的内容放在劳动法规范，而将私法规范规定在民法的雇佣合同中；我国法律部门的划分是以社会领域为依据的，这一点是与国外的劳动法不同的，由此也决定了劳动法中应具有较强的私法因素。在我国，有民法学者称“合同之精髓是当事人自由意志之汇合”[17]，劳动法并不是要放弃这一精髓。台湾学者苏明诗指出：“各个人不分强弱、贤愚，均得以自己之意思活动，而社会之利益，亦当与其成员之个人利益相一致，故自由竞争，应为社会之最好指导原理。故个人主义与自由主义，应属一物两面。”[18]罗尔斯在其《正义论》一书中指出：契约的安排体现了一种正义，契约的原则就是“作为公平的正义”，它“正是构成了一个组织良好的人类联合的基本条件。”[19]劳动法并不是要取消这种合同自由，而是要将这种合同自由限制在一定的范围。劳动合同法在法律规范上，仍应强调任意性规范的重要性；这些任意性规范与民法相比，又有其自身的特点，受到劳动基准法中强制性规范的严格限制。

“劳动合同法立法宗旨”与“劳动法立法宗旨”相比较是种属关系。“劳动法”是属概念，“劳动合同法”是其种概念；或者说，“劳动法”是上位概念，“劳动合同法”是下位概念。种属关系是指两个内涵不同的概念，其中一个概念的外延是另一个概念外延的一部分。劳动合同法的立法宗旨确实从属于劳动法，具有劳动法的性质。但劳动法本身是倾斜立法，具有私法与公法的特征，而在劳动合同法这部分内容中，应当是最体现其私法性特征的内容。因此，在立法特征的表述上，应当有私法特征的表述。劳动法的起草其实一直在社会法的范畴中进行，如果我们不故弄玄虚，把“双保护”与“单保护”当做什么私法转向社会法的标志；如果以倾斜立法作为一个基本出发点，就会发现，从字面上看，各方的分歧似乎并不大。

先看所谓“单保护”论者的观点。这些学者有个结论性的归纳：“可见，保护劳动者与保护用人单位是‘一个硬币的两个方面’的关系。”[20]既然是“一个硬币的两个方面”，从这段论述的自身逻辑看，应该得出“双保护”的结论，但是该作者却主张所谓的“单保护”，笔者不知该文作者如何拿着“单面的硬币”去购物。

再看所谓“双保护”论者的观点。“我国制定《劳动合同法》的目的，应当是平等保护劳动合同当事人双方的正当权益，促进劳动关系平等、健康与稳定发展，它特别需要注重对劳动者正当权益的维护，但绝对不是只保护劳动者的权益而忽略用人单位或雇主的正当权益，绝对不是要偏袒劳动者，而是要确立劳动者与用人单位或雇主平等的法律地位，维护双方的正当权益，最终实现用人单位或雇主与劳动者走向合作与双赢，因此，它应当是一部符合用人单位或雇主与劳动者双方共同利益的法律。”[21]可以看到，所谓“双保护”论者并不反对侧重保护劳动者。

正如有些劳动法学研究者所说，“单保护”与“双保护”之说并无本质上的矛盾；“单保护”说并不意味着只保护劳动者的合法权益，而不保护或者排斥用人单位的合法权益。在现代民主国家，任何一部经过法定程序制定的法律都不可能以牺牲某一类社会主体的合法、正当权益来维护另一类社会主体的特权，法律的制定总是在利益相关主体之间寻求一个平衡点，以对社会主体之间的利益进行合理的分配，同时每部法律都体现了立法者一定的价值选择。“单保护”是在对劳动者和用人单位双方合法利益保护的基础上，对劳动者给予一定程度的倾斜保护，并不是忽视对用人单位的合法权益的保护，不会导致劳动合同关系双方主体的权利失衡[22]。

《劳动合同法》第1条最终的表述是：“为了完善劳动合同制度，明确劳动合同双方当事人的权利和义务，保护劳动者的合法权益，构建和发展和谐稳定的劳动关系，制定本法。”显然是兼顾了这两个方面，我们不妨借用所谓“双保护”、“单保护”的结构分析一下：“明确劳动合同双方当事人的权利和义务”显然是在强调用人单位与劳动者双方各自有自己的权利义务，凡权利本身就是法律应当保护的，应算是“双保护”的表达；“保护劳动者的合法权益”肯定应算是“单保护”的表达，如果要找一个统一的视角，那就是“倾斜立法”。《劳动合同法》的表达与《劳动法》的差异在于：《劳动法》第1条以显性的方式提出保护劳动者，同时通过强调“调整劳动关系”、“适应社会主义市场经济的劳动制度”，以隐性的方式提出保护用人单位；《劳动合同法》的所谓“双保护”与“单保护”都是以显性的方式来表达的。这是照顾了劳动合同法特征，其应当比劳动法更突出私法的特征。

立法者并没有进入学者给他们预先划定的要么“双保护”，要么“单保护”，只能两选一的思维定势中。倾斜保护的立法思路可以从以上分析中得到印证，这也是《劳动合同法》自身的特质决定的。

三、劳动合同立法宗旨争论的深层思考

劳动合同立法宗旨中所谓“双保护”与“单保护”的争论是否只是一场由误会引起的无谓的争论呢？答案是否定的。隐藏在“双保护”与“单保护”争论背后的，其实是劳动合同立法中是否需要强调私法规范的问题。

持“双保护”观点的学者认为：“尽管基于中国强资本弱劳工格局的现实，劳动合同立法需要更多地关注对劳动者正当权益的维护，但劳动合同作为一种特殊的民事合同，劳动关系作为一种特殊的民事关系，其立法的宗旨仍然应当是‘平等’，即既要保护劳动者的正当权益，也要维护雇主的正当权益。”[23]可以看到，那些被概括为“双保护”观点的人大代表，往往都比较强调劳动法中的私法因素。

劳动合同法的讨论是在一种特别的氛围中展开的。这种特殊氛围甚至使一些学者以“180度的大转弯”来和过去的自己划清界限。“有的观点认为，劳动合同（或雇用合同）是一种民事合同，有的国家至今还将其纳入民法的调整范围，故劳动合同法应当像民事合同法一样作‘双保护’表述。其实，劳动合同作为从民事合同中分离出来的一种特殊合同，虽然具有合同的一般性，更有其基于劳动者是弱者的特殊性。劳动合同法（或雇用合同法）在有的国家虽然被纳入民法体系，但处于民事特别法的地位，其‘特别’正在于劳动者的弱者地位和对劳动者的偏重保护以及为实现偏重保护而对契约自由的限制。故不能因劳动合同法被纳入民法体系而否认其偏重保护的特征。而在我国，劳动合同法是劳动法的组成部分，更应当强调偏重保护。”[24]

在劳动法学界主张是“劳动合同（或雇用合同）是一种民事合同”的代表人物是王全兴，这种观点甚至构成其标志性的学术思想。“劳动法与民法之间是特别法与一般法的关系。法理学认为，在法律适用上，特别法优先于一般法，但一般法可以补充特别法。然而，我国法学界在讨论劳动法与民法的关系时，只注重特别法优先于一般法，却忽视了一般法补充特别法。”[25]

在劳动法学界主张“劳动合同作为从民事合同中分离出来的一种特殊合同，”应强调“具有合同的一般性”的代表人物也是王全兴。“在劳资矛盾激烈的历史背景下，劳动法从民法中分离出来具有必然性，而在劳资矛盾日趋缓和，特别是向劳资伙伴关系转化的现代，劳动法似乎有了回归民法的必要。”[26]

有媒体误传笔者主张劳动法回归民法，其实笔者从来没有赞成过这种观点；而是王全兴的观点。从某种意义上看，正是为了和自己的标志性观点划清界限，王全兴才特别强调“单保护”观点，强调劳动合同法的特殊性。然而，正如冯彦君所言：“必须加以强调，劳动合同再特殊，劳动合同立法再体现制度个性，劳动合同也仍然是合同，劳动合同法也不可否定和排斥合同制度的基本共性，即制度普遍性。这种制度普遍性就是最基本的契约自由和合同主体的选择空间。”[27]其实这恰恰是问题的关键。那些自称为“单保护”观点的学者将“倾斜立法原则”改换成所谓的“单保护原则”，并一再强调这是与民法区别的关键原则[28]，实际上是要否定劳动立法中的私法性规范。这些学者在讨论劳动合同立法时有一种观点：“从立法假设的角度来看，劳动法是将雇主设定为侵害劳动者权利、引发劳资冲突的最直接主体而来构建法律体制的。因而，劳动法对于雇主而言更多的是限制而不是保护。对于企业或雇主的保护，主要是通过《企业法》和《公司法》等法律来实现的。”[29]

“单保护”观点将劳动合同关系视为侵权关系。劳动合同立法本是规范劳动者与用人单位劳动合同签订、履行、变更、解除过程的法律，按照这种逻辑，这一过程也应当是侵权发生、变化、完成的过程。侵权责任是指侵犯了权利人的权利而产生的法律责任；侵权责任的产生，并不要求一个合约的存在，侵权过程一般也不会按事先的约定来完成。如果法律预先将雇主设定为侵权主体，劳动者设定为被侵权主体，劳动合同的合约安排就成为多余。侵权主体与契约主体有明显的区别，侵权主体往往是因触犯法律产生出来的应当承担赔偿义务的主体。用人单位在签订劳动合同时被预先设定为侵权主体、过错主体，也可说是一种“原罪”，双方当事人显然并无平等协商的可能性。将契约关系改造成侵权关系，显然将根本否定劳动合同签订的意义。

按照“单保护”学者的理解，劳动合同法，只保护劳动者，不保护用人单位；《企业法》、《公司法》则只保护企业、公司，不保护企业、公司中的劳动者。那么劳动者与用人单位两者签订合同时怎么规范呢？有学者指出：“在这里，实际上遇到了两种权利的冲突，即雇主的财产权和劳动者的生存权的冲突。在两种权利发生冲突的情况下，作为社会法的一个基本理念即是生存权优位。”[30]很难设想一个国家为什么要做这样的制度安排，面对一个双方发生的行为，国家不去直接规范，而是故意搞两套大面积冲撞的制度，然后以“生存权优先”作为一种“冲突规范”，来协调两套制度的关系。这种理解也根本不符合劳动合同法“构建和发展和谐稳定的劳动关系”的立法宗旨。

“单保护”的观点是极其有害的。当这些学者将劳动法的倾斜立法原则改造成“单保护”原则，将劳动合同关系理解为侵权关系时，就已经否定了双方当事人可以通过任意性规范，以协商的方式对劳动关系的一些内容进行安排。尽管这些学者说自己主张的是社会法，但当立法将私法规范从劳动关系全部或者部分地抽走时，我们看到的实际上是一个完全公法化了的劳动关系。德国学者海因·科茨等指出：“私法最重要的特点莫过于个人自治或其自我发展的权利。契约自由为一般行为自由的组成部分……是一种灵活的工具，它不断进行自我调节，以适用新的目标。它也是自由经济不可或缺的一个特征。它使私人企业成为可能，并鼓励人们负责任的建立经济关系。”[31]“合同自由要求给予社会成员在订约时自由选择的权利，让他们自己决定如何取得权利及其权利的让渡。”[32]一旦劳动关系完全丧失活力，我国的经济体制也必将开始走回头路。

所谓“双保护”观点，很大程度上是学者对立法过程中人大常委会常委观点的一种概括。这些常委在论述时，基本上都是从劳动合同是民事合同的一种特殊类型来进行论述的，强调两者的共性。很少有人从社会法中也应存在着私法因素来进行论述。笔者不赞成劳动合同是民事合同的一种特殊类型的说法，这种观点很容易引向以纯私法的观点来解读劳动合同法。“当我们的民法、合同法教科书还在津津乐道于阐述具有古典平等、自愿和公平色彩并略带几许早期交易烙印的合同法的概念的时候，当我们的合同法还堂而皇之地将合同定义为双方当事人协商一致产物的时候，现实经济生活中的合同实践却冲破法学家们的理性约束和国家的立法框架，用定式合同开辟了自己新的发展道路。只要稍微留意就会发现，原来我们订立的合同很少是协商一致的产物，而是由对方一手操纵的。”[33]我们不能以纯私法的观点来规范、起草劳动合同法，毕竟我国的劳动合同法是基准法与合同法的整合，是公法因素与私法因素的整合。依笔者看来，这些人大常委会常委并不反对国家的适度干预，只是认为应当给劳动关系留出契约的空间，其实这是社会法的典型思维。可惜的是，我们很多劳动法的研究者在讲社会法时，私法因素只是摆设，将社会法宣传成了行政法。

可见，脱离了倾斜保护去谈“单保护”或“双保护”，只会使劳动法成为民法或行政管理法。劳动合同立法应当从倾斜保护出发来认识其立法宗旨。《劳动合同法》立法宗旨的表述，在承继了劳动法立法宗旨的基础上集中突出了劳动合同法中私法的因素，能够使我们对倾斜保护的社会法思路进行重新的认识。

注释:

[1]王全兴．劳动合同立法争论中需要澄清的几个基本问题[J]．法学，2006（9）：19—22．

[2]常凯．关于劳动合同立法的几个基本问题[J]．当代法学，2006（6）：32．

[3]佚名．关于立法宗旨——分组审议劳动合同法草案发言摘登（二）[EB/OL]．（2007—04—29）[2007—07-15]．

[4]见惊雷．厉无畏建议：竞业限制补偿标准作进一步研究[EB/OL]．（2006—03—24）[2007—04—22]

[5]王全兴．劳动合同立法争论中需要澄清的几个基本问题[J]．法学，2006（9）：19—22．

[6]关怀．《劳动合同法》与劳动者合法权益的保护[J]．法学杂志，2006（5）：8．

[7][8][9]王全兴．劳动合同立法争论中需要澄清的几个基本问题[J]．法学，2006（9）：19—22．

[10]郑功成．劳动合同法不是偏袒劳动者的法律[J]．光明日报，2006—04—24；

[11]王全兴．劳动合同立法争论中需要澄清的几个基本问题[J]．法学，2006（9）：19—22．

[12]程多生．《劳动合同法》的立法宗旨必须坚持维护劳动合同当事人双方的合法权益[J]．中国劳动，2005（12）：8．

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劳动保护概念篇6

【关键词】弱势群体劳动法保障法律援助

【中图分类号】D926【文献标识码】A

从当前经济发展的现实情况来看，弱势群体在与用人单位签订劳动合同过程中，由于双方处在不对等的位置，如个别合同条款具有“霸王条款”的性质，在这样的情况下，弱势群体基本权利受到侵害。这一问题目前已经得到我国政府部门的高度重视，通过采取多项措施来提升弱势群体法律保障作用，保护弱势群体劳动、社会生活等基本权利。但是，由于当前我国正处在社会发展改革时期，各项法律机制还不够完善，而且我国弱势群体人数众多，在法律援助上也很难顾及到每一个人。因此，我们应该完善弱势群体的法律保障和法律援助，为弱势群体提供帮助。

弱势群体是一个动态概念，是随着社会发展而不断发生变化的

总体来看，关于弱势群体还没有形成一个能够被学术界共同认可的概念。从共性上来看，对于弱势群体的构成要素得到一致认可，学者们普遍认为弱势群体主要是在经济利益和社会权力分配过程中出现的不平等、不协调和不合理现象；从基本评价要素方面来看，主要是这部分群体已经丧失基本市场竞争能力资本，在社会上始终处于不利地位，而且在发展潜能上有所欠缺，这种弱势原因一般都来自于主客观两种因素。

从笔者研究来看，应把弱势群体的概念解读置于我国法律体系之中，从《劳动法》角度对弱势群体进行特定化和确定化，弱势群体主要是指在与用人单位签订劳动合同过程中，处于弱势地位的劳动者，并在劳动合同签订过程中自身利益受到损害的群体，这部分群体应该被定义为《劳动法》层面的弱势群体。要想维护这部分弱势群体的合法权益，就要坚持“减少维权成本，降低社会成本为中心”的原则，通过法律制度完善，加强劳动执法力度，确保劳动司法公正，惟其如此，才能充分体现《劳动法》对于平衡劳动关系的重要作用。

从弱势群体的基本认识来看，弱势群体应包含以下几方面特征。其一，弱势群体是客观存在的社会现象，是由于历史原因和社会原因共同造成的。因此，应该正确认识和看待这一群体。其二，弱势群体是一个动态概念，弱势群体作为一种社会现象，是随着社会发展而不断发生动态变化的。因而，无论是从弱势群体的概念，还是从弱势群体的内部构成来看，都会随着社会的变化而变化，特别是一些原有的社会强势群体，在经受重大打击之后也可能变成弱势群体中的一员，弱势群体的个体也可以通过自身奋斗，摆脱社会弱势群体标签，迈进新的社会阶层。其三，社会群体具有抽象性，是从众多社会群体的概念中抽离出来的具有共同群体特征的人群，这种群体特征是对弱势群体综合概括。

弱势群体法律意识淡薄，通过法律途径解决问题能力较弱

伴随国家法治化进程不断加快，对弱势群体法律保护也在逐渐推进，特别是针对农民工、失业者、未成年人和残疾人等弱势群体的合法权益保护，国家出台多项法律法规，不断提升弱势群体合法权益的保护力度。但是，我们也应看到，在实际执行效果上还存在一些问题亟待解决。就弱势群体本身而言，弱势群体自身法律观念单薄，在劳动过程中合法权益受到侵害，很少会选择法律途径解决问题。从法律援助层面来看，关于弱势群体立法都要以《宪法》作为基础，形成分支法对弱势群体合法权益进行保护，但这些法律可操作性低，救济途径缺失。

第一，弱势群体法律意识淡薄，通过法律途径解决问题能力差。多数弱势群体文化水平有限，对《劳动法》《民法》等缺乏了解，甚至部分弱势群体处于文盲半文盲状态，缺少对法律最基本的认识，法律意识淡薄，在与企业签订劳动合同过程中对于其中合同款项缺乏基本认识，一旦自身权益受到侵害时，很多弱势群体选择忍气吞声。究其原因，一是多数弱势群体对法律缺乏基本认知，通过法律解决一旦失败还会承担更加严重后果，让很多弱势群体不敢诉诸于法律。二是少数企业恶意利用法律漏洞，侵害弱势群体合法权益。在两方面因素的影响下，弱势群体很少选择法律途径解决，因此，法律援助失去应有作用，法律援助效果不明显。

第二，国家立法缺乏可操作性，救济途径存在缺失。从国家立法角度看，弱势群体相关保障法律以《宪法》为基础形成单独法律。从法律内容上看，多是从宏观层面对侵害弱势群体权益进行维护，并没有对具体侵害行为如何处理进行明确规定，在救济途径上也表达的相对模糊，存在缺失，这在一定程度上影响了法律援助体系的构建。从地方政府配套制度看，在执行国家法律的同时，各级地方政府应该出台相应配套制度来更好落实弱势群体法律保护工作，但个别地方政府并没有出台详细配套措施，这在一定程度上影响了法律的执行性。从执行环节看，由于各级法律执行部门和执行人员素质不一，特别是基层法律执行人员素质参差不齐，法律适用不当等问题时有发生。

第三，社会保障和法律援助体系不够完善，法律援助资金短缺。从社会保障体系看，一方面弱势群体的基本生活需求还没有有效落实，社会保险还没有得到全覆盖，公民劳动权益还没有得到有效维护，社会保障并没有发挥出权益保护和法律援助根本作用。在法律援助体系建设上，单单依靠政府财政拨款很难满足弱势群体法律援助现实需要，社会募捐来源有限，这些问题都严重制约了法律援助的顺利开展。此外，在对保护弱势群体法律宣传上力度还不够，在宣传范围还存在死角，在宣传方式上还需要创新。

弱势群体的劳动法保障与法律援助的完善

弱势群体作为社会成员，理应在社会保障、生命健康权和劳动权方面得到公平对待和有效保障，为提升弱势群体《劳动法》保障与法律援助体系建设，应该加强法律宣传教育，切实提升弱势群体法律意识；构建更加完善的社会保障体系和法律援助体系，切实维护弱势群体基本权益；加大法律援助体系资金投入，提升法律援助实效性。

加强法律宣传教育，提升弱势群体法律意识。要从实际出发，各级法律部门和基层政府切实承担起法律宣传教育职能，特别是司法行政部门要充分利用全民普法有利契机，加强对弱势群体的法律宣传教育，在宣传范围上要坚持走村入户，重点对农民工、失业者、残疾人等弱势群体进行广泛宣传，确保不留死角，在内容上重点宣传《劳动法》《民法》等法律。在宣传方式上要进行形式和内容新，提升宣传效果。当前，很多乡镇积极开展“返乡农民工”法治教育活动，通过向农民工发放宣传资料、法律书籍、现场咨询等方式向其提供帮助和指导，并取得了很好的效果。

构建更加完善的法律援助体系和社会保障体系。一方面，加强立法，实行多层次立法保护，针对弱势群体出现的新问题、新情况，修改和完善现行的法律，构建全方位的法律援助体系。另一方面，增强法律条文的可操作性，在执法过程中要坚持有法可依、有法必依、依法行政。

加大法律援助体系资金投入，提升法律援助实效性。进一步加大政府财政支持力度，坚持政府财政为主要资金来源。同时，要拓展资金来源渠道，拓展社会捐赠、个人捐款和基金会支持等多种方式，增加法律援助资金来源渠道，并对资金使用严格监管，确保每一分钱都用在弱势群体法律援助上。

总之，弱势群体的《劳动法》保障与法律援助，对于维护弱势群体合法权益具有至关重要作用。因此，我们要从国家、社会和法律层面对这部分群体予以更多的支持和帮助，通过构建社会保障体系和完善的法律援助体系，切实维护弱势群体的合法权益。

（作者为中共南充市委党校副教授）

【参考文献】