生物多样性保护方案(6篇)
时间：2024-02-28
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[关键词]建筑作品；著作权；对策
中图分类号：D92文献标识码：A文章编号：1006-0278（2014）01-072-02
一、建筑作品著作权保护的立法现状及不足
目前，就我国立法来看建筑作品仅指具有审美意义的表现形式为建筑物或构筑物作品，与建筑设计图和建筑模型分属不同的客体。虽然建筑作品不同于一般作品，但著作权法并未对其作出过多规定。近年来建筑业经历了突飞猛进的发展，相关的立法已明显滞后于社会实际情况。另外，我国作为《伯尔尼公约》缔约国，现行立法中对建筑作品的定义及范畴规定并不一致，实际上并未满足履行签约国义务的要求。
我国在建筑作品著作权立法上的不足主要体现在以下几点：第一，建筑作品与美术作品仍有混淆。《著作权法实施条例》中的美术作品是指绘画、书法、雕塑等以线条、色彩或者其他方式构成的有审美意义的平面或者立体造型、艺术作品，建筑作品是指以建筑物或者构筑物形式表现的有审美意义作品。根据上述定义，人们完全可以将建筑作品认定为美术作品。虽然现在二者被作为两类不同客体进行保护且分别定义，但只是形式上对其作出区分，并不能摆脱人们长久以来将建筑作品归类于美术作品的习惯性认识。这同时暴露出立法对建筑作品定义过于简单的缺点。第二，建筑作品范畴规定不科学。我国对建筑作品采取狭义定义，即建筑作品仅包括建筑物或构筑物等三维立体作品。虽然我国著作权法也对建筑设计图和建筑模型进行保护，但将建筑设计图作为图形作品、将建筑模型作为模型作品来进行保护有以下不足：1.如果将三者化为不同客体进行保护，必然割裂其内在联系；2.著作权法虽然对设计图、模型作品和建筑作品都进行保护，但着眼点不同；3.著作权法规定作品著作权自创作完成之日产生。因此，建筑作品著作权应当自建造完成之日产生，而建筑设计图著作权应当自设计图完成之日产生，问题是后者往往比前者提前几个月甚至是三五年完成，这段期间无法涉及到建筑作品著作权保护，而这段时间如果发生侵权行为，只能依据设计者享有的图形作品著作权追究侵权人责任，这样对图纸中艺术性设计部分保护力度将大大降低；4.建筑物受到保护的仅是外观而不含技术内容，将设计图转为立体建筑物之权属于版权中复制权。因此，如果建筑物本身受著作权法保护，它的设计图无疑也应受著作权法保护。第三，缺少可操作条款。目前仅《著作权法》和《著作权实施条例》对建筑作品有规定，对建筑作品的认定标准、侵权行为的认定及对权利人的救济方式等重要的问题都没有立法依据或在实践中缺乏指导性和可操作性。
二、建筑作品著作权保护的司法现状及不足
“保时捷与泰赫雅特建筑作品纠纷案”是2008年最高人民法院公布的知识产权保护十大案例之一。从该案例及相关案例可知，法院在认定建筑作品及是否实质性相似问题上具有很大的自由裁量权，其主要原因是因为立法及司法实践中没有统一的认定标准。具体到司法实践中，由于不同法官自由心证不同，对同样问题会产生不同看法。另外，建筑作品设计及建造是一项专业性很强的创造性活动，法官由于对建筑知识缺乏了解，很难从专业角度作出判断。审判中难免出现以下问题：
（一）缺乏对独创性与艺术性的判断标准
独创性和艺术性是建筑作品必须具备的两个法律特征。首先艺术性是一个很主观概念，同样一幢建筑物，有人认为具有审美意义而有人认为不具有审美意义，在实践中根本不可能设置一个衡量标准。独立创作相对容易判断，而对于如何认定“创”的部分，我国立法上无规定，司法上也没有借鉴的标准。在建筑作品侵权案件中，法官自由裁量比法律规定对案件的结果具有更大影响。这显然与以事实为依据、以法律为准绳的法律原则相抵触。
（二）缺乏实质性相似的判断标准
任何建筑作品都有借鉴前人优秀设计的部分，或将别人设计的作品加入自己的美学构思创作出具有个人特色的作品，这是文化的传承，我们不能将之称之为抄袭，否则就违背著作权法鼓励创新的立法宗旨。可实践中的难题是建筑作品侵权总介于借鉴创新和完全抄袭之间，判断是否构成侵权关键在于如何判定两个作品是否构成实质性相似。而实质性相似和独创性一样，是个主观概念。法官作为建筑学上非专业认识得出的是否具有实质性相似的判断是很难服众的，因为这不是一个单纯的法律问题，还包含专业技术问题。两个建筑在多大程度上的相似才能认定为实质性相似，必须参考专业人士的鉴定结论才能定性。
（三）缺乏司法实践中对新问题的指引
我国是成文法国家，在法律规定不明确情况下进行案件审理，无论得出什么样结果都难以避免争论和质疑。如奥运体育场“鸟巢”侵权案，虽然结果早已尘埃落定，但理论界仍在争论该案中被告的行为到底是侵权还是合理使用。北京市中院的判决除对当事人有法律效力外，对其他人或者其他类似案例审理几乎没有任何意义。我国不同于判例法国家，但最高人民法院的指导案例实际上对各级法院审理案件具有标杆性意义，在法律规定不足情况下，实践中起了补充法律的作用。
三、完善我国建筑作品著作权保护的建议
（一）重新定义建筑作品，扩大建筑作品的范畴
很多学者认同美国著作权法对建筑作品的定义，但各国立法都有其独特背景，生搬硬套他国立法对建筑作品定义只会造成更大混乱。对建筑作品重新定义的目的是将建筑作品与美术作品分开。建议应将建筑作品定义为“以建筑物或构筑物表现出来的具有艺术特征且独立于实用功能的作品及与之相关的设计图和模型。”这里需要说明的是，如果建筑设计图实施结果不是建筑作品而只是一般建筑物，那么该设计图只能作为一般图形作品进行保护。对建筑作品的范围，应当采取广义的界定：包括建筑物及构筑物、建筑设计图（施工图）及建筑模型。其中建筑设计图包括设计草图、建筑施工图及效果图。
对于建筑设计图，我国著作权法将其列为图形作品而非建筑作品进行保护的。但设计师们绘制建筑图目的是为了建造特定建筑物，并不是为了美术而美术。司法实践中，对建筑设计图复制并不妨碍建筑作品的侵权认定。我们应更多关注的是建筑设计图与建筑物的关联性，而不能仅关注它与美术作品的关系。建筑施工图“如同计算机程序中的目标代码一样，目标代码一般只有机器可读”，如果建筑设计图还可以作为美术作品拿来欣赏的话，施工图的目的只有一个，即让施工人员建造出设想中的建筑物。正因为它唯一的目的性，离开建筑物，施工图就失去本身的价值。它是将设计方案转化为立体建筑物的桥梁，因此将施工图随着建筑物本身受到保护是理所当然的。
建筑模型与建筑设计图的保护模式及其应当与建筑物本身放在一起进行保护的理由是一样的。建筑模型是按照比例对建筑物进行浓缩而成的三维立体作品，是为了实际使用而建造。实践中完全可以通过建筑模型仿造出同样造型的建筑物，将建筑模型作为建筑作品而归入到建筑作品中予以保护对于当事人的行为指引以及司法实践都是有益的。
（二）引入专家鉴定机制解决建筑作品认定问题
对建筑作品独创性的认定，世界各国通过司法判例进行确定，但不论是英美等判例法系国家还是大陆法系国家，其判断标准都是来源于法院的审判经验，上述标准的形成及推广应用是个不可逆的过程，虽然它来源于实践但却不能完全指导实践。我国在判断建筑作品独创性问题上，应当引入专家鉴定机制。专家应当在鉴定意见中详细写明涉案建筑哪些部分具有独创性并对创作程度进行分级说明，同时指出该独创性部分是否独立于实用功能。专家鉴定意见作为法官判断的重要参考，在没有足够理由支撑情况不得专家的鉴定意见。至于涉案建筑是否属于法律意义上的建筑作品，由法官依据独立完成加适量创作的标准原则、专家意见及其他证据综合考虑判断。
（三）立法上增加可操作条款，实践中指导案例
有学者建议我国应当学习其他国家制定建筑作品著作权保护单行法，这样可以加大对建筑作品的保护力度，但现在为时尚早。我国建筑作品著作权保护制度起步晚，现实中案例少，制定单行法条件还不成熟。目前最好的办法是参考外国先进立法，根据我国实际情况，通过司法解释来弥补立法不足。其中应将重点放在如何指导司法审判和理论界有争议的焦点问题上，如制定建筑作品独创性和实质性相似认定标准或办法，对权利人以何种方式进行救济等。
从国外经验及我国审判实际来看，建筑作品侵权案件中许多价值判断问题都不可避免的涉及法官自由裁量权。最高人民法院有针对性相关案例，首先给法官审判提供借鉴，同时也减少了法官自由裁量全对案件结果的影响。
（四）完善著作权登记制度
档案是记录人类发展、社会发展的一个重要手段。因此，档案的管理也一直是档案工作部门的工作重点。而实物档案由于具有生动的直观性和形意联想性等特征，使得我们可以从实物档案的本身了解到时代的变迁以及单位走过的历程及取得的成果等，因此，实物档案一直是档案体系中重要的组成部分，并且其所表现的意义是其他形式的档案所无法取代的。所以，对于实物档案防止自然老化和人为损坏等问题，是档案管理工作者所面临的重要问题。
1.对于实物档案的含义分析
所谓的实物档案不仅仅是一件物品而已，而是有着广义与狭义的分别的。而所谓的实物档案的广义就主要是指荣誉类的实际物品，比如比如名人字画、产品、印章等；而所谓的实物档案的狭义是指荣誉性的实际物品，比如奖杯、奖状、牌匾等。而对于我国的档案管理方面来说，所谓的实物档案一般都是以狭义所指来代表实物档案的主要意义。对于档案来说，其最主要的价值就是档案自身所包含和展示的文字、图像等信息内容。但是由于实物档案的载体和材料与其他档案相比，具有更为复杂和多样性等特点，就使得其在档案管理工作中较其他档案的管理有着更多的困难和问题。同时也要求从事实物档案管理的工作人员必须熟练掌握各种载体材料全方位的技术保护知识。除此之外，从档案的管理和操作规程以及技术手段的角度出发，实物档案是随着我国改革开放以来而出现的新兴事物，所以，实物档案的管理工作可以说是档案管理中的全新管理模式。
2.实物档案的特点分析
2.1实物档案的种类多样性
有上面的叙述可知，实物档案一般是指具有荣誉性的物品，而荣誉性物品的种类一般都是奖杯、奖牌、牌匾、锦旗、花瓶、徽章、印章或者是各类荣誉证书等。而由于这些物品代表的意义不同，所以这些物品的制作工艺也有很多种类，比如水晶工艺、玻璃雕刻、名人字画、领导题词等。也由于这一原因，使得实物档案具有种类多样性这一主要特点。
2.2实物档案载体的广泛性
根据上一点所描述的我们可以知道，实物档案自身种类是具有多样性的。正是由于其自身种类的多样性，也就导致了实物档案的载体十分的广泛，比如纸质、布料、木头、骨制品、铝制品、铜制品、钢制品、塑料制品、玻璃水晶制品、陶瓷等。这些物质虽然都代表了实物档案，但是由于其本身的物质有很多不同，所以也导致了实物档案具有载体广泛性这一显著特点。
2.3实物档案的形状复杂性
由于实物档案可能是证书、奖杯、印章等物品，所以就直接导致了实物档案具有不同的形状。不仅如此，实物档案也会因为其自身的意义不同，而表现出实物档案本身尺寸大小不一、长短不同、高低不同，甚至还会由于自身原因而使得实物档案具有正方形、三角形、长方体、圆柱体等。
2.4实物档案的存放分散性
实物档案与普通档案不同，普通的纸质或者电子档案可以被存放在特定的档案室或者是电脑文件中，而实物档案一般都是以分散保存作为其主要的保管方式。而这样做的主要原因主要由三个，第一是由于部分实物档案的体积过大，不能被很好的保存在卷盒或者档案箱之内，所以档案的管理人员只能将这类实物档案存放在陈列室、会议室、会客室等地方；第二是由于实物档案是具有一定的荣誉性的，也可以说这些物品是代表了这个单位所取得的荣誉和进步，而对于这类的实物档案，一般都会将其放在比较显眼的地方，使其起到对单位的宣传的效果，比如安放在大门口、传达室、办公大楼的墙壁上等位置；第三是由于部分实物档案是一些领导的书画作品或者是名人书画作品，而这类物品除了能代表单位的荣誉之外，还能给人以美的享受，陶冶人的情操，而对于这类物品主要是被保存在陈列室、接待室、会议室等位置作为装饰。
3.实物档案的物理维护手段分析
3.1实物档案的防护手段
对于实物档案来说，玻璃制品、陶瓷制品是十分普遍的，虽然这类物品十分美观，但是却是十分容易破碎的，虽然保管人员将其摆放在会议室等地方，但是也很难保证意外的发生使其损坏。因此，为了防止这一情况的发生，相关档案管理人员应该将其尽可能的安放在角落，使其具有较高的稳定性，并且在这类物品的地段加装底座、沙子等物品，使其的稳定性有所提高。
3.2实物档案的封膜手段
在实物档案中，印章类的物品也是比较常见的，并且在印章上，经常会有各种文字或者图案，这些文字或者图案都是印章档案的重要意义，如果这类物品不能被妥善保护，就很容易被划伤，从而使印章档案收到损坏。对于这类情况的防护[1]，相关工作人员一般都会在其表面加上一层透明的保护膜来对印章类档案进行保护。
3.3实物档案的修复手段
在实物档案中，一些物品会根据其本身的意义而被摆放在室外，而这些档案会与室外的有害气体所接触，并且还会遭受风吹雨打、光照和意外摩擦等情况，并且这些因素对于实物档案的损害是很大的，因此，相关档案管理人员应当最这类档案采取更为有效的修复手段，比如用脱漆剂将原有的文字进行脱落处理，然后对档案表面的斑点污渍进行处理，并将档案上原有的文字进行重新的喷填，将档案进行修复和保护，从而使其使用寿命有所增强。而对于这类档案的保护，就需要相关档案管理人员对其进行更为细致、频繁的维护。
[关键词]物权法草案宪法瑕疵征收征用的补偿物权保护
今年3月，《法学》接受张千帆教授的提议，组织了一组评论《物权法（草案）》（以下简称《草案》）中宪法问题的文章。考虑到这项工作由我具体操作，自己的教学、研究领域又在宪法学中，请别人写文章自己不写不好意思，故写了《物权法（草案）该如何通过宪法之门》（以下简称《宪法之门》）①一文。可能是因为那篇文章的缘故，后来不止一次的全国性和区域性物权法研讨会②要我去报告这方面的看法，还有些学教学和研究机构也找我去办讲座，这些事都逼迫我不能不读读有关的论文、资料。在准备发言稿或讲座稿的过程中，我又多次仔细阅读了《草案》，感到它与宪法的衔接总的来说是好的，③但也有几个地方还有推敲、商榷的余地。现坦率道出自己的看法，供对这个问题有兴趣的读者参考。本文是在《宪法之门》一文的基础上继续讨论《草案》中的宪法问题的，故标题中有“再论”一说。
一、几个技术性问题的解决方式
本文按先易后难、先简单后复杂的顺序，先来讨论几个较简单的问题。
1．关于应否循惯例写进“依据宪法制定本法”之类文字的问题
本来，依据宪法制定法律，是不言而喻的事情，法律中写不写进“依据宪法制定本法”之类文字，无关宏旨。但我国已经形成了惯例，法律中通常写入类似意思的文字说明它自身在根本法上的依据，越是重要的法律越是如此。这是一方面。另一方面，在民法学界，很多人较热衷于谈论宪法是公法、物权法是私法、私法神圣、私法要自治，表现出明显的欲摆脱宪法框架制约的倾向。这两方面情况结合在一起，造成了人们对于以民法专家为主体的物权法起草者们能否正确把握和处理物权法与宪法的关系问题的特别强烈的担心。在这样的背景下，《草案》一反惯例，不写入“依据宪法制定本法”的文字，自然逃避不了有意与宪法区隔、试图摆脱宪法框架约束的嫌疑。在这个问题上，我赞成韩大元教授的意见，主张今年完善《草案》时一定将这些文字增添进其中的第一句话。①韩教授是从立法技术角度论说这种必要性的，而我要补充说明的是，从遵循惯例，维持法律形式统一方面看，增加这些文字也是必要的。
另外，不是有学者批评《草案》起草者有意切割物权法与宪法的关系吗？如果主导《草案》起草的机构和专家本意不是要切割物权法与宪法的联系，那么把“根据宪法制定本法”写进去，不是正好起到表明心迹、防人之口的作用么！从端正人们关于宪法与民法关系的观念的角度看，这也是必要的。
2．关于谁代表国家行使国家财产所有权的问题
国家由谁代表？国家财产所有权这种根本性物权应该由谁行使？在我国，最有资格代表国家和按性质应该行使国家财产所有权的是人民代表机关。所以，宪法学主要关心人民代表机关能否有效控制国家财产所有权的行使过程，关注焦点在于国家所有权的处分权能部分。从《草案》现有的规定看，人民代表机关对于属于国家所有的财产的处分权，至多只能进行抽象的、一般的立法控制，无法对具体的操作过程进行控制。《草案》第54条、第56条、第58条分别规定，“矿藏、水流、海域和国家所有的土地、草原等自然资源，由国务院代表国家行使所有权”：“国家机关对其直接支配的不动产或者动产，享有占有、使用以及依照法律和国务院的有关规定处分的权利”：“国家投资设立的企业，由中央人民政府和地方人民政府依照法律、行政法规规定分别代表国家履行出资人职责，享有所有者权益。”这些规定的用语不同，但“行使所有权”、“享有所有者权益”也好，“享有”“处分的权利”也好，实质上都是授予了行政机关出让这些国有资产的权力，而且具体决策过程不受人民代表机关控制。
基于我国情况和基于我国宪法，我以为，地方行政机关行使对国家财产的处分权，应当事前向本级人大常委会报告并获得批准。在民主制度下，处理财产问题属于人民代表机关的职权范围。所以，这类事务的决策权在法治发达国家大多是属于本级议会的。国外的经验值得注意。此外，我国行政机关实行首长负责制，强调的是个人负责，过去一、二十年中，国有资产流失不小程度与本地行政首长的偏私和滥用职权有关。我以为，《草案》规定“矿藏、水流、海域和国家所有的土地、草原等自然资源，由国务院代表国家行使所有权”是可以的，但地方行政机关不应当享有不受本级或上级人民代表机关具体控制的国有财产处分权。
所以，我主张根据《宪法》第99条关于地方各级人大“审查和决定地方的经济建设”的规定和《宪法》第104条“县级的地方各级人民代表大会常务委员会讨论、决定本级行政区域内各方面工作的重大事项”的规定，修改《草案》有关部分，增加地方各级人民政府处理重要国有资产应该事先向本级人民代表大会或本级人大常委会报告和获得批准的规定。
3．关于宪法确认的财产权的刑法保护问题
宪法规定了国家对国有、集体所有和私有的财产的保护义务，相应地，《草案》规定了侵害这些财产的民事、行政和刑事责任。《草案》第68条第3款、第71条和第72条分别规定：“违法拆迁、征收，造成私人财产损失的，应当依法承担民事责任和行政责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任”：“违反国家规定，以无偿或者以低价折股、低价出售等手段将国有财产、集体财产转让，造成国有财产、集体财产流失的，应当依法承担民事责任和行政责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任”：“国有企业、集体企业直接负责的主管人员严重不负责任，造成国有企业、集体企业破产或者严重亏损的，应当依法承担民事责任和行政责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”
对上述条文，有些学者基于公私法分开的理由不甚认同，认为物权法规定所谓公法责任不妥，但我觉得无所谓，因为所谓公法、私法的分类本来就是相对的，而且两者在边缘处一直是相互渗透和交叉的。私法一定程度的公法化有其必然性，如公权力干预契约自由的必要性，在欧美各国就经历了一个从不被法律承认到得到普遍承认的过程。
阅读《草案》上述条文的表述方式，考虑到刑法现有的规定，我特别关注其中侵害财产权、尤其是侵害私有财产权的刑事责任能不能真正落实的问题。它具体涉及这样一些问题：《草案》起草者是否考虑过这些条文能否与现有刑法的有关条款衔接？现有刑法有没有相应条款可被援引来追究这三个条款涉及的犯罪行为？现有刑法如果没有相应的条款供援引，《草案》的有关条款是不是应该有敦促或提示修改刑法的意思？现有刑法如果没有相应的条款可供警、检和法院援用，《草案》这些看起来对现实具体情况没有针对性的条款会不会长期束之高阁、派不上实际用场？在这些方面，物权法如何与刑法衔接，需要这两个学科的专家共同研拟有关条款的表述方式。
我以为，按照《草案》上述条文的表述方式，它规定的侵犯财产权的刑事责任将会长期无法真正追究，宪法的相关精神因而也难以落实。因为，按《草案》“依法追究刑事责任”这种语气，好像是现有刑法已经提供了追究这些行为的刑事责任的必要法律规范，但真实的情况是，还没有这样的“法”或“法”很不完备。拿《草案》第68条第3款来说，非法拆迁、非法征收的最可能的行为主体应该是地方国家行政机关或曰县市长等地方行政首长，但是，要追究这些主体的非法拆迁、非法征收的刑事责任，刑法需要增设新罪名；而且，由于最有可能非法决定和实施拆迁的行政机关实行首长负责制，个人责任与机关责任密不可分，要公正地追究刑事责任通常应追究单位犯罪，而现行刑法显然也缺乏可据以追究非法拆迁的行政机关单位犯罪的条文。另外，《草案》第71条、第72条规定的犯罪行为，如果主体是国家机关工作人员，似可适用刑法关于渎职罪的规定（考虑到行政机关的首长负责制，也有一个要不要按单位犯罪追究的问题），但如果主体不是国家机关工作人员，似乎也存在无法可依的情况。
所以，上述涉及国有、集体和私人财产权刑法保护的条文，最好按相应修改刑法、创设新罪名和规定单位犯罪的方向表达得更明白些，至少应该针对现行刑法尚没做规定的事项，提出“由刑法另行规定”之类修改刑法的任务。这样处理，可能会比较有利于促进刑法的及时、配套修改，使宪法保护财产权、特别是保护私有财产权的规定能真正进一步落到实处。
《草案》不仅应提出相应修改刑法的任务，还应该顾及到其自身作为法案通过、公布生效后，配套的刑法规范通过和公布生效前必要的过渡措施。不同法律时间效力的衔接是我国修宪和立法常常忽视的问题。宪法第20条、22条修正案目前就面临类似局面，有宪法条文而无必要法律条款配套，宪法的相关条文不可能真正得到实施，宪法难以有权威；有基本的法律，没有其他法律的配套条款去实施，情况也一样。
二、若干明显的宪法瑕疵及其消除办法
《草案》明显的宪法瑕疵有四处，即《草案》第49条、第68条、第128条和第137条，这些条文中关于征收、征用补偿依据的规定显然不合宪。
在2004年修宪后，私人财产权毫无争议地成了中国公民的宪法权利或者说基本权利。关注有关基本权利的宪法条款的实施，是宪法学者最主要的职业义务。
拆迁、征用私人不动产引起的纠纷是迄今为止许多年来我国在私人财产权保护领域出现的最突出、最牵动人心的现象，在社会生活中引出过不少风波。而这方面人们争议的焦点之一，就是政府征收、征用私人的不动产或者动产只能基于什么目的、应当依据什么样的规范性文件给予补偿的问题。针对这种现实，2004年3月14日通过的宪法第20条和第22条修正案分别规定：“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿”：“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。”这两个修正案较具体体现了宪法保护公民私有财产权的要求，它们分别构成宪法的第10条第3款和第13条第3款。或许是为了在民法领域落实地这些宪法条款，物权法《草案》第49条、第68条、第128条和第137条相应地分别规定：“为了公共利益的需要，县级以上人民政府依照法律规定的权限和程序，可以征收、征用单位、个人的不动产或者动产，但应当按照国家规定给予补偿；没有国家规定的，应当给予合理补偿”：“拆迁、征收私人的不动产，应当按照国家规定给予补偿；没有国家规定的，应当给予合理补偿”：“因不动产被征收、征用致使用益物权消灭或者影响用益物权行使的，应当按照国家规定给予补偿；没有国家规定的，应当给予合理补偿”：“征收承包期内的土地的，应当对土地承包经营权人给予合理补偿。”
从实施这两个修正案的角度看，《草案》要履行好积极和消极两方面义务才能算贯彻了宪法的精神，但从实际情况看，两个方面的义务都履行得不很好。第一方面是积极义务。《草案》如果履行积极义务，就应当具体体现出这两个修正案限制公权力的精神，给公共利益划一个较具体的范围，防止有关国家机关和官员假公共利益之名为所欲为，实质上不受限制地搞征收、征用、拆迁。但遗憾的是，《草案》在国人多有期待的这个方面毫无作为，竟然只是简单化地照抄宪法的有关词句，没做任何努力去限制“公共利益”概念的外延！不错，界定“公共利益”非常难，但正是因为难，我们做出努力，取得了成效，我们的工作才显得有价值啊！怎么可以遇难而退呢？可以说，适当限制“公共利益”概念的外延，哪怕给予最基本的限制，都将成为这次物权立法的亮点之一。物权法学者理当知难而进，抓住这个为黎民百姓维权、为法界立功、为民法立名的难得机会，把“公共利益”尽可能界定好。从法的创制的角度看，宪法规定了依法征收征用必须是为了“公共利益”，征收征用要依据法律，应依据法律补偿，它限制公权力的任务就完成了。具体限定“公共利益”的范围，不是宪法的任务，而是包括物权法在内的部门法的任务。我以为，哪个法律部门先涉及这个问题，哪个法律部门就应该把“公共利益”的范围限定好，这是机会！大家不是老说要用私权限制公权力吗？现在不是正好给我们提供了用私法限制公权力的天赐良机吗！面对这样好的机遇，现在有些人士却在议论“公共利益”应该让公法去限制。民法学者如果真的拱手让出这样难得的好机会，那真的是太令人惋惜了！在界定“公共利益”概念的外延方面，宪法学、行政法学等学科已有不少学者做过努力，已经取得了一些成果。物权法专家在修改《草案》过程中宜努力将眼界扩大到民法的范围之外，花力气了解和吸收宪法学、行政法学等领域的相应成果。①
第二个义务是消极义务，那就是严格地具体落实宪法的相关规定。很遗憾，《草案》在这方面出现了比较大的失误，因为《草案》的规定与宪法的规定相比，内容上大大倒退了，而且明显不合宪。我们不妨简单比较一下：宪法规定，对“土地实行征收或者征用”、“对公民的私有财产实行征收或者征用”，都是要求“依照法律规定”给予补偿；而《草案》却将上述相应内容不适当地改为“按照国家规定给予补偿；没有国家规定的，应当给予合理补偿”。
从宪法适用的角度看，我国的宪法主要地或者说基本上是由立法机关适用的。在贯彻落实宪法条文方面，立法如果与宪法差之毫厘，行政、审判等实践领域就会与宪法的有关规定失之千里。对于征收、征用的补偿，按宪法的规定，政府给予补偿所依据的规范性文件只能是法律，不能是行政法规、地方性法规或国家政策等，更不应该是部门规章、地方政府规章或其他什么红头、黑头文件。但是，《草案》改变了宪法规定的相应内容后，情况就完全不同了。第一，“国家规定”不是一个含义明确的法律用语，它可以指法律的规定、可以指政策的规定，也可以指行政法规的规定，甚至可能被解释成地方性法规、部门规章、地方政府规章乃至县区政府、乡镇政府的规定或几乎任何一种红头、黑头文件。第二，按宪法的规定，需要有法律来规范补偿，不能无法可依，没有法律要创制法律；按照《草案》，有法律没法律都没有关系，甚至什么规定都没有也没有关系，给予“合理”补偿就行！至于什么是合理什么是不合理，当然又都是由搞征收、征用的行政机关说了算——这已经完全背离了宪法有关条款的本意。
可能有人还有疑问：宪法有关条款的的本意真的是像你理解的那样要求补偿必须“依照法律规定”吗？答案是确定无疑的。须知，这个问题在2004年全国人大通过宪法第20条和第22条修正案时是有讲究、有说法的。宪法第20条和第22条修正案草案原来在“并给予补偿”前有一个逗号，针对那两个逗号，当时“有代表提出，以上两处规定中的‘依照法律规定’是只规范征收、征用行为，还是也规范补偿行为，应予明确。”而“大会主席团经研究认为，修正案草案上述两处规定的本意是，‘依照法律规定’既规范征收、征用行为，包括征收、征用的主体和程序；也规范补偿行为，包括补偿的项目和标准。为了避免理解上的歧义，建议将上述两处规定中‘并给予补偿’前面的逗号删去”。①删去逗号并由全国人大完成宪定修改程序后，宪法有关条款才成为现在这种句法结构。这里有必要说明，“依法”和“依照法律规定”是有重大区别的，“法”的范围包括法律但不限于法律，“法”在我国除指法律外，还可以指行政法规、地方性法规、自治条例、单行条例，甚至还有司法解释、部门规章、地方政府规章等；而“法律”只能指全国人大和全国人大常委会通过的规范性法文件，即宪法上所说的“基本的法律”和“基本的法律之外的法律”。
《草案》涉及征收、征用和补偿的几个条款的宪法瑕疵太明显了。如果有这么多宪法瑕疵的条款通过生效，就物权法征收、征用和补偿条款与宪法相应条款的关系而言，将实际上等于用征收、征用和补偿方面的物权立法否定了相应宪法修正案的效力和社会功能。从其实践后果看，可以预见，带有如此明显宪法瑕疵的物权法在生效后将遭遇一波又一波的违宪指控——现在许多人还没重视甚至根本没注意这个问题，将来物权法生效后，由于这些条款会被反复适用，用以处理具体的物权纠纷，因而会不断受到因这些宪法瑕疵而处于不利地位的当事人的关注，其中必然有不少人会按法定程序提出对它们进行合宪性审查的要求。与其等到物权法通过生效后受形势所迫不得不修改的那一天再修改已生效的条文，不如在全国人大常委会将其作为法案提请全国人大审议前就按宪法的有关条款和精神修改好《草案》的相应条文。
怎么修改好《草案》的有关条款呢？逻辑上首先当然是要尽可能限定“公共利益”概念指涉的事务的范围。对此已有不少学者表达过意见了，②我这里只想说明：宪法是以“为了公共利益”作为国家征收征用的前提条件的，其基本精神是从目的上限制征收征用的适用范围，而这种限制要通过包括物权法在内的相关法律来实现；《草案》如果仅仅照宪法的原文录入“为了公共利益”这几个字，而对“公共利益”的范围不做界定，实际上是放弃了物权法在实施宪法方面应尽的义务。
此外，更重要的是，在确定补偿的法文件依据方面，《草案》应该落实宪法的相关条款，按宪法“依照法律规定”这组明白无误文字的要求，对“按照国家规定”的表述予以改造。不过，我并不主张简单化地用“依照法律规定”取代“按照国家规定”等文字，而是主张采用“补偿标准由法律另行规定”这样的表述方式来贯彻宪法的要求，因为这种表述方式有敦促立法机关尽快通过立法或通过修改有关法律的方式创制必要法律规范的涵义。
在这里，《草案》也应该顾及到自身作为法案通过、生效后，配套的可据以进行补偿的法律规范通过、公布生效前的必要过渡措施，避免出现物权法补偿条款生效后却没法真正实施的尴尬局面。
三、对《草案》中物权保护原则的理解与处置
《草案》公布以来，引起最大争议的是起草者们宣称贯彻到《草案》中的平等保护原则。的确，在全部物权中，《草案》是应该贯彻对国家的物权予以特殊（或优先）保护的原则还是贯彻对各种主体的物权予以平等保护的原则，这是一个重大原则问题。对于学者们来说，它也是一个特别复杂、难以说清的问题。在这方面，虽然我曾在不久前在《宪法之门》一文中表达过一些看法，但远没有讲清楚，今接着进一步讨论。
要讲清楚《草案》贯彻的物权保护原则与宪法的关系问题，我们得深入了解我国宪法规定基本经济制度的条款与确认市场经济的条款之间的深层的内在冲突。一方面，《宪法》第6条规定“社会主义经济制度的基础是生产资料的社会主义公有制，即全民所有制和劳动群众集体所有制。……国家在社会主义初级阶段，坚持公有制为主体、多种所有制经济共同发展的基本经济制度”：“国有经济，即社会主义全民所有制经济，是国民经济中的主导力量。国家保障国有经济的巩固和发展”（宪法第7条）。为了保证公有制经济的“主体”地位和国有经济的“主导”地位，宪法把几乎全部基础性经济资源都集中到了公有制主体尤其是国家手中，①并对处于不同地位的经济成分规定了区别对待的经济政策。另一方面，宪法序言确认“发展社会主义市场经济”，《宪法》第15条规定“国家实行社会主义市场经济”，而我们面对的活生生的社会现实也的确是市场经济，尽管在某些方面它的要件还不十分完备。
按照宪法的市场经济条款中肯定的“市场经济”的精神和法则，各种经济活动主体应该身份平等，自由经营，平等交换，平等竞争，受法律平等保护。在充分竞争的市场经济条件下，各种不同的经济成分中，哪一种成为“主体”、哪一种起“主导”作用，只能由市场决定、由经济过程决定、由自由竞争的结果决定，不能由宪法、法律做硬性的规定，不可以搞超经济、超市场强制。一句话，按照“市场经济”的精神和法则，不可以由国家运用公权力安排任何一种经济形式在国民经济体系中的地位，不可以运用公权力巩固和发展任何一中经济成分。
同样，我们也不能不承认、不能不看到，按照宪法的基本经济制度条款，国家有责任运用一切必要手段、包括超经济、超市场的手段确保公有制经济的“主体”地位和国有经济的“主导”地位，“保障国有经济的巩固和发展”。“保障”会成为具有直接宪法依据的公权力行为，它当然不受市场经济的主体资格平等、平等交换、平等竞争、受平等保护等经济法则的约束；不仅如此，甚至它本身就是为了对付市场力量而被召唤来的。换句话说，按照宪法的基本经济制度条款，国家能容许的身份平等、平等交换、平等竞争、受平等保护是有前提的。在平时，国家有运用超经济、超市场的手段维持这个前提于不坠的义务，而当这个前提有改变或失去之虞时，国家有使用超经济、超市场方法保持其存在的责任。看不到这些潜在的宪法语言，老是片面强调市场经济要求平等交换、平等竞争、受平等保护等平等的内容，是脱离作为整体的宪法的要求的，是对宪法的片面理解。
对比上文所说的内容，以下道理是再清楚不过的了：如果强调宪法确认了的市场经济，强调市场经济的平等精神、平等要求和自由竞争法则，就不能同时容忍用公权力给不同经济成分排座次，不能容忍用超经济、超市场的方式确定哪种经济成分做“主体”、哪种经济成分是“主导”力量，哪种经济成分被排除在充当“主体”、发挥“主导”力量的身份资格之外；而另一方面，如果要确保宪法规定的公有制的“主体”地位和确保国有经济起“主导”作用，就不能完全听任市场发挥作用，就不能无限制地讲身份平等、平等交换、平等竞争、受平等保护。因为，如果这样一味地“平等”下去，到底是私有经济还是公有经济占据“主体”地位、起“主导”作用，根本是未可知的事情。这就是宪法市场经济条款与宪法基本经济制度条款的深层冲突之所在，也可以说是“社会主义市场经济”这个词组中“社会主义”与“市场经济”的深层冲突之所在。这是宪法确认的市场经济及正在蓬勃发展的市场经济的现实与宪法规定的基本经济制度之间发生的深刻的内在矛盾，这是一种宪法的内在冲突，即一方面的条文与另一方面的条文之间的冲突。
面对宪法的这种内在冲突，起草《草案》的物权法人士难免处于两难境地：如果把平等保护作为物权保护的基本原则，难免有违反宪法的基本经济制度条款的嫌疑；而如果把特殊保护作为物权保护的基本原则，又会有违反宪法市场经济条款的精神、要求或法则的嫌疑。显然，单方面强调其中任何一方都会否定另一方，都有违宪嫌疑，都难免受到违宪指责。
要讲清楚《草案》贯彻的物权保护原则与宪法的关系，我还得挑明许多人不愿承认的另一个事实，那就是参与《草案》起草的物权法人士的民法信念与我国宪法基本经济制度条款（记载着基础性物权的原始性分配准则和确认了属于各种主体的物权的不同宪法地位）的内容之间的冲突。作为从近代欧洲文艺复兴、启蒙运动开始的人文主义革命的产物的民法，历来强调调整平等主体之间的人身关系和财产关系，强调自身的与公权力对抗的私法性质和自身的自治。但是，20世纪初十月革命后苏俄宪法的产生，以及随之而来的与公有制、计划经济相适应的民法典、民法学说的出现，无可避免地改变了所有以财产法律上公有为社会经济制度基础的国家里的民法和民法学说，其主要特点是根据宪法突出公有的财产尤其是国有的财产的民法地位，认可不同财产权主体的不平等。在我国，改革开放以来，特别是20世纪90年代初修改宪法实行市场经济以来，民法学者们大都表现出了抛弃以前苏联民法和民法学说为代表的民法观念的强烈愿望。这种愿望是有些根据的，主要根据是我国实行了多种经济成分并存、市场经济、允许资本等非劳动生产要素参与分配。但这方面愿望的根据又是很不充分的，因为我国现行宪法规定的基本经济制度条款并没有做根本修改，与当年的苏俄宪法并无根本的不同。
客观地说，我国民法学者现在抱持的民法价值观与当今中国的宪法现实是很不协调的。在确立《草案》需贯彻的物权保护原则时，有关民法学者精神上受到来自两个截然相反的方向的作用力拉扯的情形表露无遗：他们坚持自己以主体平等、私法自治为主要内容的民法信念，因而力倡对不同主体的物权实行平等保护——对于这种坚持自己职业信念的精神，我深表钦敬，尽管其中关于私法自治的说法在21世纪初的今天听起来是那样的不合时宜；同时，他们又不能不面对宪法现实，使《草案》的内容和条文尽可能符合宪法的规定和精神——这种忠于和遵守宪法的精神我也非常敬佩。但遗憾的是，民法学者要在同一部法律《草案》中实现这两种相互对立的追求实际上是不可能做到的。真实情况如何，后文还会论及。
我过去在《宪法之门》一文中谈论《草案》贯彻的物权保护原则，所针对的是《草案》起草者所宣称的平等保护原则，并没有针对《草案》贯彻物权保护原则的真实情况。在宪法中，市场经济条款要求平等和自由竞争，基本经济制度条款要求必要程度的超经济、超市场强制。面对这两种方向相反的作用力，物权法处理两者的关系时，不可能不兼顾和平衡来自两方面的要求，设法搞折中和调和。按这个标准来衡量，《草案》本身是比较好的，基本上折中、调和、兼顾和平衡了宪法在这两方面对物权法的要求。但是，有关机构和专家在许多不同场合对草案关于物权保护原则所做的解释却给人以偏重市场经济条款、相对忽视基本经济制度条款的印象——这是引起争论的很直接、很重要的根源。回想和品味一下过去几个月围绕《草案》的争论，我们可以看到，许多相关的争议和批评不是《草案》本身引发的，而是有关机构和人士不适当地、片面地解释或解说《草案》引起的，如对于《草案》应贯彻什么样的物权保护原则的争论即是一个例子。在这个例子中，有关机构和人员在对《草案》进行解说时片面地、无条件地张扬了“平等”，而《草案》的真实内容却并不是如此。
从实际的需要看，在2007年初全国人大召开例会之前，能够直接间接参与完善《草案》的机构和人士，若要实现促成《草案》早日成为法律的良好愿望，不妨以解决好《草案》中的直接涉宪问题为中心，花力气同时从三个方向做努力。第一个努力方向是完善《草案》，完善的重点应该是其中的涉宪条款，如本文前面已经提到的存在宪法瑕疵的那些条款。在这方面，关键是严格遵守宪法，《草案》起草者不能按自己认为应该如此或应该如彼的看法，让《草案》有关条文明显背离宪法的规定，不应该再有像将征收、征用的补偿依据由宪法的“依照法律规定”改为《草案》的“按照国家规定”那样的现象出现。第二个努力方向是本着实事求是的精神从学理上解释、解说好正在完善或即将得到完善的《草案》。我觉得，迄今为止有关机构和人士对于已在某种程度上贯彻到了草案中的平等保护原则的解释是片面的、脱离《草案》实际的。更确切地说，他们解释和解说《草案》的水平不如起草《草案》表现的水平高。这点很可惜。第三个努力方向是考虑和准备以某种形式正式或非正式地解释宪法的有关条款，这是国家立法机关的有关机构和组成人员的职责，但我们从事法学职业的人可以起到促请和提供学理支持的作用。
到底怎样才能做好这些事情，有关的人士自然是见仁见智，各人有各人选择的路径。我个人的具体想法，已经在前引《宪法之门》一文的最后部分表栏目达过，这里不再赘述。但是我认为，要做好《草案》的完善工作、学理解说工作和使它作为法案顺利通过，有关机构和人士在其努力工作的过程中，对一些直接与完善《草案》有关的重要问题应该有基本共识才好。下面我提出几个自认为应该有基本共识的问题并试做出回答，抛砖引玉。
1.平等保护是贯穿《草案》全局的基本原则还是只适用于《草案》中部分事项的普通原则？民法学界倾向于将平等保护看作是贯穿于《草案》全局的基本原则，但我细读《草案》的条文后发现并非如此。民法学界有代表性的说法是：“物权法应当以平等保护为基本原则。……中国物权法应当将平等保护原则贯彻到各项具体制度中，我甚至认为，这是物权法的首要原则。”①这里涉及对基本原则的理解问题。所谓基本原则，当然应该是直接或间接贯穿一部法律各个组成部分的原则，如果一个原则没有这样的普遍意义，它就不是一部法律的基本原则。例如在西方国家的宪法中，人民主权是宪法基本原则，保障基本人权也是宪法基本原则，但权力分立、制约平衡就不是、司法独立也不是；又如在我国宪法中，一切权力属于人民是宪法基本原则，直接间接贯彻到宪法各个部分和章节，而民主集中制就不是，它只适用于国家机关的组织和活动。物权法最核心的部分是所有权，《草案》在所有权部分严格遵守了宪法的有关规定和精神，肯定了的公有制的主体地位，将土地、矿藏、水流、海域、森林、山岭、草原、荒地、滩涂等几乎全部基础性经济资源都规定为国家和集体所有。这实际上是一种基础性物权的原始性分配，在这种分配中，私人没有任何份额。不仅如此，《草案》也完全排除了现在和将来私人对于这些物的所有权主体资格。甚至《草案》中分类列举物权主体享有物权的范围的条款，也是宪法规定的公有主体垄断全部基础性物权、排除私人对这些物的所有权主体资格的条款的文字延伸。可见，平等保护原则并没有体现在《草案》的“所有权”这关键一编的关键部分（即第4、第5章），尽管其他部分确实体现了平等保护的精神。真实的情况是，起草者没有、也不可能将平等保护作为物权法基本原则贯彻到《草案》这些核心部分中去。我这样说不是批评《草案》，而是表示赞同《草案》，赞同它严格实施宪法基本经济制度条款的做法。当然，我这样说的直接目的，还是想说明，平等保护在《草案》中不是一个基本原则，而是一个适用范围比较狭窄的普通原则。
我们看到，在这些关键环节，起草者客观上在《草案》中贯彻了以国有财产优位为特征的宪法基本经济制度条款；但在另一方面，他们在主观上又显然真诚地相信他们已将平等保护作为基本原则贯彻到了《草案》中。实际情况远不是如此，由于宪法基本经济制度条款与市场经济条款的深层矛盾，《草案》要做到充分满足两个对立方面中一个方面的要求几乎是不可能的。他们之所以声称两个目的都达到了，或许可以解释为他们既不能不贯彻宪法基本经济制度条款，又需要用成功坚守了自己的学科信念来自我宽慰。
2．物权主体资格平等与不平等主体的相同物权受平等保护相比，哪一个平等更基础？如果一定要说在《草案》中贯彻平等原则，物权主体的权利能力平等比不平等主体的相同物权受平等保护更重要、更基础。《草案》起草机构和人士若真要强调平等，倒是应该从享有对物的所有权的主体资格平等讲起。而众所周知，同样因为宪法基本经济制度条款的原因，我国的包括物权法在内的民事立法只能够确认不同的私人的主体资格平等，不可能确认私人与国家、集体主体资格平等，例如在取得前面所说的基础性经济资源的所有权方面就是显例。如果超出物权法范围看问题，基于同样原因，私人权利能力不能与国有企业权利能力平等的例子就更多了，如在通常所说的那些涉及国计民生的关键领域的垄断性生产和经营方面。所以，关键领域公有、国有权利人主体资格居优是中国民法不同于欧美日等西方国家的民法或商法的地方，这就是中国民法的社会主义特色！任何人都改变不了这个格局，除非修宪。《草案》解说者们没有实事求是第指出在享有对物的所有权的主体资格方面仍然存在的不平等这一前提，只谈论物权受狭义地“保护”方面的平等，在不小程度上误导了民众对《草案》的认识，也不必要地给自己找了麻烦。
我指出这一点，是想说明，《草案》在享有基础性物权的主体资格方面并没有确认平等，也不可能确认平等。只要宪法基本经济制度条款继续存在、只要起草者依照宪法办事，情况就只能如此、也应该如此。
3．“平等保护”原则中的“保护”是狭义的还是广义的？从《草案》的具体条款看，“平等保护”中的“保护”是狭义的、不是广义的。人们谈论物权法时，“保护”一词明显有狭义和广义之分：当人们说，“物权法是保护权利人物权的法”时，其中的“保护”一词是广义的，是就整个的物权法与物权的关系而言的；相对地，当人们读到《草案》第三章的标题“物权的保护”时，应该都能意识到这里的“保护”是狭义的。如果有人是在“保护”一词的狭义上说《草案》贯彻了“平等保护”原则，那是实事求是地评估的结果、符合《草案》的实际情况，在政治上、宪法上都不会遭遇太大的挑战。相反，如果有人是在“保护”一词的广义上说《草案》贯彻了“平等保护”原则，那就不是实事求是的，显然不符合《草案》的实际情况，因为《草案》固定了不同的主体在物的所有权面前权利能力不平等的宪法内容。不仅如此，如果在“保护”一词的广义上谈论物权法和在《草案》中贯彻“平等保护”原则，尽管只可能是空谈或讨论一种并不存在的幻像，也必然会在政治上和宪法上遭遇批评。巩献田教授在政治上对《草案》的否定、我本人在《宪法之门》一文中从宪法学角度对平等保护原则合宪性的质疑，与其说是针对《草案》实际贯彻的物权保护原则的，毋宁说主要是针对《草案》起草者从广义上宣称已贯彻于《草案》中的平等保护原则的。所以，在广义的“平等保护”原则并没有真正贯彻到《草案》中去的情况下，从广义上声称或张扬《草案》贯彻了“平等保护”原则，利少弊多，在包装和推销《草案》方面，可说是犯了策略错误。如果从政治上看或用宪法基本经济制度条款衡量这种做法，更是容易遭到质疑。从宪法基本经济制度条款与市场经济条款平衡的角度看，这也是有关机构和人士学理上出现顾此失彼情况的表现。
4．《草案》贯彻的平等保护原则涉及的平等是形式的还是实质的？我以为只能是形式的平等，不可能是实质的平等。法律上平等与形式平等基本上是同义词，法律可追求实质平等，但不可能直接体现实质平等。实质平等只能体现在法律实施形成的社会后果中，是否实现实质平等要考察法律的实施后果才能知道。而且，实现实质的平等保护就是做到了有效保护。另外，哲学公理告诉人们，形式与实质同一或形式直接体现实质只能是偶然的情形，形式与实质不同或有差别才是必然的、常见的和一般的情形。所以，形式相同的保护一般来说不会是实质平等或同等有效的保护，而实质平等或同等有效的保护所要求的法律形式一般应该是不一样的。在物权保护这个具体问题上，情况也是如此。因为，具体的某项物权的实际受保护水平是由多种因素决定的，如有关的财产所处的地理位置、本身的存在形态、与物权尤其是所有权主体结合的紧密程度、物权主体是自然人还是法律拟制的人格等等都有关系，当然更受立法保护的状况，法律实施、法律适用的情况的影响。无论如何，法律只是决定物权受到的实际保护水平高低的因素之一，尽管这个因素往往是最为重要的。
5．《草案》贯彻平等保护是不是有某种不平等的前提？不平等的前提是明显存在的，问题只在于《草案》起草者愿不愿承认或是否认为有必要论及。宪法已经对基础性物权做了原始性分配，已经将社会的基础性物权全部划归了国家和集体，并严格限制了私人享有所有权的范围——这些都是《草案》起草者不能不承认、不能不尊重的宪法现实，也是已经写进了《草案》的内容。《草案》对物权的平等保护只能以承认这个现实为前提，而实际上《草案》也是充分尊重了这个宪法现实的。或许是因为民法学者太忠于平等的学科价值观和以平等为核心的学科信念了，他们往往极不愿意承认他们主导起草的《草案》贯彻的平等保护原则是以基础性物权的原始性分配不平等和不同物权主体在所有权方面的权利能力不平等为前提的。但是，不管他们口头承认不承认，《草案》是明白无误地承认了的，请看《草案》第5章的各个条款。
基于以上诸方面的看法，我初步获得了如下结论：（1）把平等保护做广义的理解并使它成为物权法的基本原则，或让私人和国家、集体一样享有平等的所有权主体资格，或试图取消平等保护在基础性物权原始性分配方面宪法上的不平等前提，实际上都是不现实的。因为，这涉及修改宪法的基本经济制度条款，而现在不可能也没有必要去修改这些条款。（2）国有物权特殊保护原则不符合宪法市场经济条款的要求和精神，在其现实性上已不合时宜，但它却是宪法基本经济制度条款所要求的，而且符合作为整体的宪法文本的本意——这点我在《宪法之门》一文中已证明过。（3）在狭义上贯彻对物权的的平等保护原则，以实现对物权狭义的但却是实质性的平等保护为目的，是可以落实到物权法中的现实目标；这个目标符合宪法的市场经济条款的要求，是当今中国所不可或缺的，但却与宪法的基本经济制度条款相冲突，也不符合作为整体的宪法的本意，有违宪嫌疑；不过，但这种嫌疑可以用正式或非正式解释宪法的方法来消除。（4）传统的国有财产特殊保护原则涉及的“保护”范围本来就是狭义的；与此相对应，用释宪的方法肯定的平等保护原则涉及的“保护”范围，也只可能限于狭义的，超出这个范围就属于修改基本经济制度条款的问题了。（5）就狭义的保护而言，实质性地对公有或国有权利人的物权实行特殊保护，在当代中国已绝对不可行，但为了达到对一切权利人的物权都给予实质性平等保护（即同等有效的保护）的目的，根据实际需要对公有、国有权利人的物权给予特殊形式的保护是可以而且必要的。
我以为，如果有关的机构和人士承认有上述问题并就它们达成了基本相同或近似的看法，如何具体理解和处理《草案》中物权保护原则的问题就解决了一大半。大方向确定了，具体的路径选择就纯粹是技术性的了，而且，达到目的的路径往往也不会只有一种。所以，在这个问题上，谈细节就显得有些多余了。
注释：
①童之伟：《物权法（草案）该如何通过宪法之门》，《法学》2006年第3期。
②指由中国法学会主办、重庆高级人民法院和西南政法大学承办，于2006年6月24日至25日在重庆召开的物权法研讨会。本文是作者在那次会议上的发言稿的修订稿。
③有些地方虽然仍有争议（如物权法草案是否像民法通则那样复述有关的宪法原则等问题），但我以为，除本文涉及的几点之外，《草案》对其他的涉及宪法的地方的处理方式是合乎法理的，可不必讨论。
①韩大元：《由物权法（草案）》的争论想到的若干宪法问题》，《法学》月刊2006年第3期。
①例如，张千帆、张翔、郑贤君、范进学、胡锦光、王锴、韩大元等人在《法学论坛》2005年第1期上的系列文章，林？在2005年《了望》第6期上的文章，以及反映在《行政法学研究》2004年第4期关于“公共利益”研究综述中的观点。这些只是研究“公共利益”的全部论著中的很少一部分。
①第十届全国人民代表大会第二次会议主席团关于《中华人民共和国宪法修正案（草案）的报告》，2004年3月12日，见全国人大常委会公报2004年3月号。
②在过去的两年中，法理、宪法、行政法领域已发表了数十篇讨论“公共利益”的文章，其主旨都在于确定和适当限定公共利益的范围，结束征收征用机关对公共利益做任意的解释的的局面。在中国法学会于2006年6月24－25日在重庆召开的“物权法研讨会”上，在要不要界定“公共利益”的范围的问题上，学者们意见不一，但主张界定“公共利益”范围的学者在人数上居绝大多数。
关键字：生态；技术；要点；规划
当前，生态化进程正如火如荼的展开，它需要生态学、城市总体规划、环境规划等理论相结合，同时又要协调经济发展。生态规划需协调自然、人、城市三者关系，从而形成互利共生的完整体系。要在规划方案设计和实施建设中要充分利用自然生态元素，抓住其规划设计要点则变得尤为重要。
1概念浅析
1.1生态的概念
生态指的是生物在一定自然环境下生存和发展的状态。生态的产生最早也是从研究生物个体而开始的，“生态”一词涉及的范畴也越来越广，人们常常用“生态”来定义许多美好的事物，如健康的、美的、和谐的等事物均可冠以“生态”修饰。
1.2生态规划的概念
生态规划是在城市、环境、生态规划的基础上，依据国家的方针、政策，并结合城市的自身条件，协调好城市社会、经济发展和环境保护之间的关系，合理的布置生态的建设体系，生态规划就是要解决城市发展过程中出现的各种问题（经济、环境、资源），实现城市的可持续发展[1]。
2生态城市规划要点及案例分析
就宏观空间尺度而言，城市生态规划需要考虑山体、河流水系、植物、动物及栖息地、土地、生态多样性以及廊道等几方面要素。本章结合《汕头市城市发展战略规划2012-2030》来探讨生态规划设计要点。
2.1山水规划――汕头滨海山水都市格局
自然山体是地质长期演化的结果，河流水系是地质和生态长期演化的结果，二者都是是区域“山川胜形”的基本自然资源，是维系区域“生态流”顺畅的基础资源。
（1）汕头湾和C石山构成最重要的山水城市意象的场所，集中打造海湾滨水空间。以“因地制宜”为原则，打造市域空间发展模式。依托C石山，将滨海河流作为背景，内湾作为焦点，汕头湾作为城市首要的滨水开放空间，提出不同类型水岸岸线形式及布局模式（图1）。并划定水源保护区，严格保护区域性供水通道，加强水资源保护；规划区域排水通道，加强水环境综合整治；统筹污水处理、垃圾处理及危险物处理等环境基础设施建设。
（2）根据汕头市域山水格局的感知特征，设计三条主要的交通动线。滨海大道沿汕头海岸线，作为感知汕头城市魅力和山水格局的主要交通廊道。生态绿道位于汕头市域北侧的自然山体中，具有旅游和人文的特色。
（3）制定浸水假设划定特别警戒区、警戒区，作为相应沿海沿江地区用地格局的安排标准。充分利用道路的防护避难功能，形成防潮堤、绿地缓冲带、生产区、干线公路四层防护体系，对于处于危险区域的住宅、工厂、公共设施等进行搬迁或加固。（图2）分析以上规划得出，宏观山水生态规划要点在于保护区域内的山体水体基本结构，维持自然山水格局，设立生态敏感区，并依托山水地势建立交通走廊，另外还需建设水岸线退让，以维护区域内的生态安全。
2.2植物绿地生态规划要点
植物与绿地是区域实现生态平衡的基础生物资源，是对区域实现“生态调节”的主要物质载体。其具有地域性特征，并且节点绿地多为标志性的地域性景观。另外，连片的绿地多为“生态敏感区”，需特别保护。
（1）该方案将汕头C石山打造为城市中央公园，维持C石山绿地的适宜规模，使之形成城市绿地系统中最大的绿色生态斑块，城市中动植物资源最为丰富之所在。谋求改善城市生态环境、保护生物的多样性。
（2）该方案还注重小公园关键节点更新、牛田洋湿地绿道建设、珠港新城水岸生活化转型等方面。并在汕樟路和金新路形成林荫环路，组织中心城区不同组团的绿地系统，建设多层绿地空间结构。（图3）
分析以上规划得出，植物、绿地生态规划要点在于维持绿地规模、类型以及合理的空间结构，提高单位面积绿地量，营造圈层加网络并以乔木为主体的绿地结构体系，以维护和提高区域内绿地的生物多样性。
2.3野生动物及其栖息地与生态廊道以及生物多样性规划要点
野生动物是自然界的组成成分，是人类不可或缺的伴侣，是人与自然和谐的标志现象，是生物多样性的重要部分之一。
廊道是“生态流”的通道，是自然生态过程的关键区域，是保护生物多样性、野生动物及生态“斑块”稳定性的物质载体。生态系统的多样性是实现生物多样性的基本保障，是区域抵御自然灾害的保障之一。
（1）该方案依托汕潮揭自然生态资源和绿色开敞空间，构建“三面环山、一面拥海”的区域生态格局，设立多个自然保护区、森林公园，以保护野生动物栖息地，维持区域复杂生态系统结构，维护区域生态系统的稳定。
（2）该方案还依据当地山脉、河流水系、主导风向、主要“生态斑块”的空间布局以及野生动物迁徙路径规划出多条区域生态廊道，以维护生物的多样性，维持生态系统的稳定。
分析以上规划得出，野生动物及其栖息地与生态廊道以及生物多样性规划要点在于建立自然保护区体系，保护动物及其栖息地；依据区域山脉、水系、主导风向以及主要生态“斑块”的空间布局特点设立多条生态廊道，并空出动物迁徙廊道；并建立自然保护体系，以提高生态多样性，维护区域生态系统的稳定。
2.4土地生态规划要点
土地是不可再生的自然资源，城市建设的基本资源。因此，保护和维持规划区域“生态用地”的适宜规模、土地类型的合理结以及提高单位面积城市建设用地的开发强度构尤为重要。
该方案已设立多个自然保护区类，以维持“生态用地”的一定规模。就城市中心区而言，提出延续汕头城市生活的基本尺度――以支路网划分的基本街区。（2）地块划分原则为“初划规整，尺度宜小，均质平等”，形成汕头城市建设的基本项目单元。（3）提出建筑密度的基本控制要求。合理提高单位面积城市建设用地的开发利用强度，并控制城市建设用地的总量，防止城市建设用地无序蔓延。（如图4）
3结语
生态城市规划是一系列综合的设计过程。它需要更行业从业者以及政府有关部门与广大市民的协同努力来实现。规划工作者应遵循景观生态设计原理，提倡生态规划，使生态理念体现在实践中，充分发挥各生态要素的效益，这不仅是从业者要遵守的原则和准则，也是从业者要肩负的社会责任。
参考文献
[1]丁雷，赵昆.浅谈生态城市规划[J].科技情报开发与经济，2006.9
[关键词]梅山非物质文化遗产；档案；保护
非物质文化遗产（以下简称非遗）档案是指国家机构、各种社会团体、组织以及个人在保护、传承和弘扬非遗过程中和“申遗”工作中产生的，运用不同载体对非遗本身及其传承进行系统、全面、真实的记录，形成对国家和社会有保存、查考、利用价值的各种文件材料[1]以及非遗活动中的各种实物、道具等。
1梅山非遗概述
2015年4月2日中央电视台第七套节目《乡土》栏目———寻找新化梅山文化，对梅山武术、傩戏、饮食这三项梅山非遗传承人的日常生活进行了详细的拍摄和报道，反映了梅山地区的风土人情。
1.1梅山体育
梅山体育主要有武术、嬉戏娱乐、竞技能力、配合节庆习俗为主的四大民族传统体育项群。以梅山武术为主要代表，分为板凳拳、烟袋拳、梅山耙、梅山铁尺等，梅山武术功法独特、套路多、无虚架、无花招、短小精悍、技击性强；手法刚猛、攻守自如、灵活多变，有它独特的器械，如：铁耙、铁尺、及日常生活用具条雨伞、长凳、方桌、长烟筒等。2009年列入“省级非物质文化遗产名录”，2014年部级非物质文化遗产代表性项目。
1.2梅山音乐
梅山音乐以梅山山歌和傩戏为主，梅山山歌是梅山音乐的一大奇葩，历史悠久、积淀深厚、乡土气息浓郁，形成了一种质朴自然、粗犷豪放的音乐个性。梅山傩戏是大梅山地区汉族民间举行驱邪、求子、祈福等傩事活动时搬演的娱神和自娱戏剧。在梅山地区已流传数千年，主要由本土土著巫傩师以师传、家传两种方式传承至今。梅山山歌和梅山傩戏均已列入部级非物质文化遗产项目。
1.3梅山美术
梅山美术以梅山剪纸和雕刻为主。“梅山剪纸”最早出现在当地人的祭祀活动中，随着时间的推延，在生活娱乐、婚丧嫁娶、生育、装饰等场合也得到广泛的应用。梅山雕刻主要有三类，第一类为祭祀民俗题材，如梅山手诀等；第二类为神话传说题材；第三类是现实生活题材。梅山剪纸列为部级非遗项目。
1.4梅山习俗
梅山习俗以梅山婚嫁和丧葬最有特色，梅山瑶人男女约会，对歌传情，婚嫁礼仪仍沿习古制，如抬花轿、盖红盖头、拜堂，婚礼中最有趣的插曲有闹媒人、闹洞房和“打爬灰老子”等。
1.5梅山饮食
娄底民间流传一首顺口溜，“吃在新化，玩在冷江，路过涟源，住在娄底”。千百年来新化的饮食文化独具地方特色，自成体系。大凡到过新化的人都会被新化美食所吸引，新化县县城有一条向东街，在这长达2000多米的街道有杯子糕、蒿子粑等等，传承了上百年的小吃。新化的鸭子粑（也叫雷打鸭）、娃娃鱼等也是很传统的特色美食。县城咸生馆的面条，城门下的杯子糕，毕家巷的糯米粑俗称新化食品“三绝”。
2湖南人文科技学院梅山文化研究中心（以下简称研究中心）发展与概况
研究中心前身为1999年原娄底师专成立校级“湘中文化研究所”；2003年更名为“梅山文化研究所”挂靠中文系；2011年4月，成立“梅山文化研究中心”挂靠科研处；2014年7月更名为“湘中区域发展研究中心”，是学院的二级机构，主要由湖南人文科技学院各相关院系以及娄底市政府相关部门研究和管理专家组成的跨学科、开放型的学术研究机构和咨询服务中心，下设“梅山文化研究中心”。研究中心座落于梅山文化核心区域，是全国高等院校唯一一个梅山文化研究机构，研究中心以记录梅山文化、抢救梅山文化、研究梅山文化、传播梅山文化为目的，其目标是创建中国梅山学，构建学科基本框架，并通过努力确定本中心在梅山研究领域的领军地位。同时，加大对梅山文化的传播力度，让更多的人了解梅山文化，喜爱梅山文化；以梅山文化为载体，强化学校与地方的联系，加强学校在地方的影响。
3研究中心梅山非遗档案的特征与现状
研究中心下设有资料室、数据库管理中心，资料室也就是研究中心的档案库房，研究中心档案具有自己独特的特征，如：鲜明的地方特色、载体形式多样、内容生动丰富，但管理较零乱分散、档案破损较严重、安全隐患多。3.1研究中心梅山非遗档案特征3.1.1鲜明的地方特色。梅山是指现今湖南省中部以新化、安化两县为中心的一块广袤的多山林地区，古为梅山地。自汉代就有梅山之名，即今天所说上梅山（新化），下梅山（安化）和上梅（新化）、中梅（安化）、下梅（益阳近安化一带）的“三梅”。梅山文化是梅山地区一种古老的渔猎文化，具有鲜明的地方特色，记载了梅山地区的风土人情、独特历史、、民间文化。有特色文化便有特色档案，研究中心保存着大量的梅山非遗档案，通过这些档案可以寻找到梅山文化的根，同时，也成了梅山文化独特性的有力证明，成了后人研究、传承和延续梅山文化的有力证据，也是撰写地方志、文化志重要材料来源。3.1.2载体多样性。非遗是一种活性、动态文化，它相对于静态的物质文化遗产来说就更具复杂性和载体的多样性。随传统的纸质档案外，声像档案和多媒体档案占有了主要部分，研究中心梅山非遗档案的主要载体有纸质材料、录音带、多媒体、DVD、实物、照片等。特别是数字化多媒体档案和实物能使人们对非遗文化面貌和神韵的理解更直观、更生动。3.1.3内容生动、丰富。非遗是地方文化在不断创新、传承、发展过程不断积淀的成果，包括口技、曲艺、民俗、传统手艺等民间精华文化，涵养的地域广、年代久远，其内容之丰富是不言而喻的。非遗档案就体现了民间丰富多彩的多元文化面貌，如果具体到某一项非遗档案，则是最全面、最细致多方位的描述和记录。包括非遗的历史渊源、分布地域、内容、表达方式、传承人、保护状态以及后人的研究成果等一系列材料，所以有人称非遗档案是“人类无形文化记忆的宝库”。[2]研究中心实物档案内容更丰富、生动，如：乐器（锁呐、牛角等）、雕刻（佛像、摆件、还保存有湖南人文科技学院教师，青年雕雕家龙选君的作品“梅山十二手诀”等）、剪纸、服饰、道具等。
3.2研究中心梅山非遗档案保护现状
3.2.1保管零乱、分散。研究中心虽然保存大量梅山非遗档案，且内容非常丰富、生动，但因学校没有把非遗档案列入档案收集范围，档案馆也没有参与非遗档案的管理，所以梅山非遗档案的保管十分零乱、分散，大量一手档案材料仍流落在研究中心的老师手中，因长期保管不力使得部分珍贵的档案材料都下落不明。加之部分老师的档案意识淡薄，使得档案损失、分散更严重，造成了一种谁获得谁保管，谁研究谁掌握的局面。3.2.2档案破损严重、安全隐患多。研究中心梅山非遗档案因没有按档案要求去整理，加之研究人员利用频繁，零乱的档案材料不仅给研究者带来了许多不便，而且档案材料破损严重，许多档案材料都出现缺页、破损的现象。录音磁带和DVD也没按档案要求备份放入防磁柜异地保管，使得部分磁带出现声音模糊甚至失声的现象。另外，资料室出进的人员比较多，窗门长期敞开，而且缺少必要的仪器设备，如：去湿机、除虫药等，出进人员缺少安全意识，这使得档案的防潮、防尘、防火、防虫等最基本的安全都难保障，存在很大的安全隐患。
4梅山非遗档案保护策略
非遗档案保护是利用档案管理的管理原理和方法，将收集的非遗材料以各种载体通过特定的管理方式保存，以供开发利用、宣传、研究。[3]研究中心梅山非遗在传承、保护和研究过程中，其档案能否得到合理、妥善的保管，是关系到非遗工作的成效和研究中心目标的实现。对梅山非遗档案的保护其根本目的是对梅山非遗生命力的延续，因此，研究中心档案工作人员必须担起这个责任，不仅要承担起非遗档案保护的责任，而且还实现梅山非遗档案从“固态保护”向“活态传承”转换的责任，维持梅山非遗档案的生命力。
4.1及时为梅山非遗建档并不断补充完善
梅山非遗内容丰富，但其产生没有固定的组织和稳定的流程，来源广泛，归档极其复杂，但梅山非遗时刻都在消失，如果不及时建档，将会给国家和社会造成不可估量的损失。及时建档是对梅山非遗档案保护的基础，而建档的前提是收集，建档的目的是为了利用。对梅山非遗档案的收集可采用“散网”式收集与“抢救”式收集相结合的方式。及时建档按不同载体分有纸质档案、实物档案、特殊载体档案、口述档案等四种建档方式。按内容分有两种，第一种是梅山非遗项目的建档，第二种是对传承人建档，这两个方面同样重要。梅山非遗项目的建档这里就不做重点介绍，在此重点讨论梅山非遗传承人建档的内容。传承档案主要记载梅山非遗项目的传承信息、现状等，是梅山非遗专项档案的重要组成部分。现以梅山剪纸传承为例，研究中心保存的资料中活态传承人以安化仙溪人向亮晶为代表，她既是梅山剪纸非遗最重要的活性载体，杰出传承人，又是湖南省剪纸艺术家，平面设计师，中国工艺美术学会民间工艺美术协会会员，湖南省剪纸研究会理事，现为“深南雁”品牌学生电子用品浙江省商务总。她的“梅山剪纸”是以梅山文化为底蕴的，在益阳安化地区流行的民间剪纸艺术的总称，作品从不同程度反映了梅山文化所影响的、艺术符号及生活方式，充满浓郁梅山地域特色与独特的剪纸艺术风格，为她及时建档对研究中心来说尤为重要。其建档案内容主要有：传承人向亮晶个人信息：包括姓名、性别、年龄、工作单位、学历、职务等；作品信息：包括作品名称、内容提要、与作品相关的人文知识、自然背景等；社会影响：包括研究成果的社会影响、剪纸艺术展的效果（2012年130多件作品在长沙展出）等；传承计划：包括在未来十年甚至更远时间，以何种方式能保证“梅山剪纸”能有效活态传承等。传承人是直接参与非遗传承的，像向亮晶一样的传承人她不仅是直接传承者，还是梅山非遗的研究者与弘扬者，她以后对梅山非遗传承、弘扬的研究成果、发展动向研究中心仍要继续跟踪记录与补充。
4.2加强梅山非遗档案保障制度，建立长效机制
湖南人文科技学院要加强对梅山非遗档案保障制度建设，健全非遗档案规章制度，规范研究中心岗位责任，规范梅山非遗档案归档范围、保管期限、分类、分级范围、查借阅流程等，提升梅山非遗档案的科学化管理水平，使梅山非遗档案管理步入规范化、制度化、常态化的轨道。具体来说，湖南人文科技学院要贯彻落实《非物质文化遗产法》、《中华人民共和国国家档案法》，同时，要结合研究中心梅山非遗档案的实际情况，湖南人文科技学院不能让档案部门在梅山非遗档案保护中处于边缘化状态，必须明确档案部门对梅山非遗档案保护的主体责任，规范保护流程，细化保护措施。学校档案部门要加强对梅山非遗档案的立法保障，在档案馆内部要设立专门的梅山非遗档案保护机构，负责梅山非遗档案保护相关工作，学校档案部门还要将梅山非遗档案保护工作纳入到档案馆的工作规划中，建立长效保障机制。
4.3对梅山非遗档案科学分类、合理分级、备份保护
非遗档案分类是对非遗档案保护的基础，分级、备份是保障非遗档案安全的必然选择。因此，科学分类和合理的分级、备份就显得尤为重要了。4.3.1科学分类。研究中心非遗档案载体多样、内容丰富，根据所存档案大致可分为四类：第一类是实物档案和口述档案；第二类是文本影像档案；第三类是代表性的传承人档案；第四类是“申遗”档案。对非遗档案进行分类是对非遗档案保护的基础，对非遗档案进行分类是为了使档案归档和保护有序化、科学化，使不同类型的档案进行不同的保护和管理，例如：梅山傩戏以音像为载体记录其传承过程；梅山民俗主要以纸质为载体来记录。总之，分类就是为了梅山非遗档案得到更好的保护和管理。4.3.2合理的分级、备份。分级是为了更好的管理和保护梅山非遗档案。普通档案保管期限有10年、30年、永久之分，而非遗档案保管期限大都是永久保存的。一般档案按档案价值及其延伸价值把永久保存的档案分为一级、二级、三级，同样非遗档案也可根据非遗档案本身的文化价值和传承价值，参照我国文物法中的“多级保护”制度，科学划分梅山非遗档案级别，对研究中心梅山非遗档案大致也可分为一级、二级、三级。另外，对一些特殊民间传统工艺涉及到一些技术保密性内容的档案，可密级保护，如梅山独特的美食、工艺配方等，对这些档案的保管要处理好密级的关系，以维护好知识产权。同时，在对梅山非遗档案进行分类管理过程中，一些特别珍贵、濒临消失、一旦失去便对国家和社会造成不可估量损失的非遗档案。如：研究中心保存的梅山武术传承人档案以及梅山傩戏、道具等，除进行一级保护外，不管是纸质档案还是实物、声像档案都要进行备份异地保存，甚至要对原件进行封闭式管理，提供利用时只能用复制件。这样才能确保梅山非遗档案不因自然灾害、突发事件或保管不善等原因造成对梅山非遗档案毁灭性的打击，以达到“此失彼存”的效果，对保存梅山非遗档案的完整性极其有利。
4.4建立梅山非遗档案数据库和专门网站
4.4.1建立梅山非遗档案数据库。建立梅山非遗数据库是把数据存储上的强大优势也应运用到非遗档案的保护中来，研究中心虽下设数据库管理中心，但仅把研究者现成的数据收集而已，没有专业的梅山非遗档案数据库管理系统，也没有把梅山非遗档案数字化，为了让梅山非遗档案得到更好的保护和传承，建立一个系统的梅山非遗档案数据库管理系统是非常必要而且可行的。将梅山非遗档案数字化是梅山非遗强大生命力的内在体现，也可通过各种数字技术对梅山非遗档案进行修复、保护、分类、整合、加工，同时借助网络进行传播。建立梅山非遗档案数据库不仅对原始档案实体进行了有力保护，同时还发挥了非遗档案在传播、研究、教育、传承等方面的作用，体现了非遗档案的价值。[4]4.4.2建立梅山非遗档案专门网站。新时代档案网站是每个档案部门必备的条件，档案增值服务、档案宣传、档案资源展示是档案网站的重要功能。研究中心档案工作人员要利用这个机会，建立专门的梅山非遗档案网站，借助网络力量向全社会铺开一张收集整理梅山非遗档案的网，研究者注册后通过接口向网站上传研究成果，不断更新网站内容，梅山非遗档案工作人员只须认真甄别、核实，把握内容的真实性与完整性。同时，梅山非遗档案工作人员利用网站把研究中心成果展示给社会，以扩大学校的知名度和梅山非遗的影响力。
4.5借助新媒体让全民参与梅山非遗档案的保护
在新媒体时代，新的传承人可以借助新媒体技术如：微信、微博、微视频、QQ等对非遗档案进行宣传，使每个公民都成为非遗档案的保护者和研究者。北京故宫博物院早已开发了手机APP《韩熙载夜宴图》，将非遗南音融入其中，使每个手机APP用户都成了非遗南音的保护者，并且可以通过南音真人演绎，体会非遗魅力。[5]研究中心也可通过新媒体技术利用校园数字平台向全校师生、甚至整个社会分享、、传播梅山非遗信息，让更多的参与保护和研究梅山非遗文化，让新媒体形成新的传播梅山非遗空间和保护梅山非遗档案的新手段。
参考文献：
[1]张惠萍、档案学视角下的岭南非物质文化遗产抢救和保护研究[J]、云南档案，2012(9):34。
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[4]锅艳玲、非物质文化遗产的档案价值与开发研究[J]、档案学通讯，2016（6）：30
关键词：实证研究；破坏野生动物资源；环境犯罪；珍贵、濒危野生动物；非法狩猎
保护野生动物资源在我国生态文明进程中具有重要意义，野生动物资源是自然资源的重要组成部分，维护了生态系统的平衡与稳定，影响着人类的生存和发展。[1]我国目前因缺乏对野生动物资源的保护意识，司法实践对野生动物资源的保护力度不足，导致破坏野生动物资源犯罪屡见不鲜。现有的关于破坏野生动物资源犯罪大多采用规范性研究方法，缺少相关的实证研究，且研究主要集中在法益侵害、保护区建设、宣传教育、立法完善等方面，但这并不能直接反映破坏野生动物资源犯罪的规律和司法实践中的疑难问题。为全面分析破坏野生动物资源犯罪，确保分析结果的准确性，本次实证研究对496个相关案例进行了全样本分析，以探寻破坏野生动物资源犯罪的基本规律，为预防和打击破坏野生动物资源的犯罪活动提供建议；同时，总结了司法实践中的疑难问题和主要争议，提出了进一步研究相关问题建议。
一、实证研究选取样本的情况说明
破坏野生动物资源犯罪是我国环境刑事案件的重要组成部分，我国《刑法》关于破坏野生动物资源犯罪相关的罪名主要有5个：第151条第2款规定的走私珍贵动物、珍贵动物制品罪；第340条规定的非法捕捞水产品罪；第341条规定的非法猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物罪；非法收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物、珍贵、濒危野生动物制品罪以及非法狩猎罪；第346条规定单位犯上述规定之罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员依照本节各条的规定处罚。
本研究所有样本案例均来源于中华环保联合会和北大法意网，选取样本总数496件，被告人合计897人，样本涵盖时间为1999年至2015年共17个年份，涉及河南、云南等19个省份（包括直辖市、自治区）。破坏野生动资源犯罪主要发生在林业资源丰富的西南和华中地区。样本中一审案件共454件，二审案件共42件，再审案件0件。
由于本次研究样本只限于各地法院的判决书、裁定书，无法对相关证据、卷宗进行分析研究，假设所有案件的审理符合法定程序，事实清楚，证据确实充分，适用法律正确；假设中华环保联合会和北大法意网上传的案例没有经过刻意筛选，案件样本符合随机性的要求。此外，样本也存在一定局限性：其一、统计的案件中只涉及河南、云南、浙江、江苏、湖南等19个省份（包括直辖市、自治区），并未涵盖我国所有地区；其二、部分判决书的内容表述过于简单，无法准确知晓案件更多的相关信息，不利于法律适用和罪名的分析。但上述局限性并不影响从样本中分析相关违法犯罪情况的基本规律以及司法实践中的疑难问题。
二、破坏野生动物资源刑事案件基本情况统计与分析
（一）裁判时间统计与分析
从表1中可以看出，在统计的17个年份中，案件数量在1999年～2001年以及2002年～2006年呈现持续增长趋势，案件数量在2007年～2015年呈现波动增长趋势。其中，2009年、2013年、2014年的数量分别占案件总数的9.3%、9.7%、9.9%，占近1/3的比例。在量刑未发生明显变动的情况下，这三年的犯罪率相对较高，这可能与我国各地每年对破坏野生动物资源犯罪的打击程度不同有关，同时表明人们自觉保护野生动物的意识不够。因此，在严厉打击破坏野生动物资源犯罪的同时，也要积极做好相关保护政策的宣传工作，以提高人们的动物保护意识。
（二）被告基本情况统计
在897个被告人中，有年龄记载的共577人，有性别记载的共686人。表2显示，30岁以上被告人在被告人总数中占比高达90%；男性在被告人总数中的占比高达98%。可见，高齡、男性是破坏野生动物资源犯罪被告的显著特征。
样本案件中，涉案人员有文化程度记录的共564人，被告人为初中及初中以下学历的占全部人数的93.92%。本次统计说明，犯罪率和受教育水平之间有极大关联性，即文化水平越低，破坏野生动物资源的犯罪率越高，反之则越低。
样本案件中，涉案人员有职业状况记录的共432人。从表2中可以看出，无业者和农民合占89.31%。可见，无业者和农民是破坏野生动物资源犯罪的主要群体。
通过对被告基本情况的统计分析，大多数破坏野生动物犯罪的主体特征可概括为：受教育程度较低，且以无业者和农民为主的高龄男性。究其原因，一方面可能与我国农村经济发展相对落后，农民收入较低有关；另一方面可能与农民受教育程度普遍不高，法律意识淡薄有关。本次样本统计中并未出现单位犯罪，故针对上述自然人犯罪，依旧是我国惩治破坏野生动物资源犯罪的工作重点。对此，可以通过普法宣传、在特定区域设置禁猎标识、加强监管力度等方法加以预防。对于已触犯破坏野生动物资源犯罪的人员依法从严追究法律责任使其不敢再犯，同时也对其他人起到警示作用。[2]
（三）主观态度的统计与分析
破坏野生动物资源犯罪要求犯罪嫌疑人具有主观上的故意（包括直接故意、间接故意），具体表现为犯罪嫌疑人知道”或应该知道”破坏的是野生动物资源。在统计的897人中，有628名犯罪嫌疑人对主观态度的认定没有异议。有269名犯罪嫌疑人以主观不知”作为辩解的理由，但法院都未予以认定和支持，且对其中的186名犯罪嫌疑人的辩解做出了解释。样本中也显现出部分不太合理的判决，如有的法院在认定犯罪嫌疑人主观上知道”情况下，在无从轻、减轻处罚条件的情况下做出从轻、减轻处罚的判决；有的法院将犯罪嫌疑人走私、贩卖等行为直接认定为破坏野生动物资源5种犯罪中的故意”行为。
（四）自首、累犯、罪数及共犯情况统计及分析
由表4可知，496份判决书中，自首、累犯、数罪所占的比例均在10%以下。21个有自首情节的案件中有17个案件的被告人仅被判处罚金（2000-5000元人民币）。自首率低的原因很多，如行为人不知道自己的行为是破坏野生动物行为；行为人侥幸认为非法行为不会被发现等。最重要的原因是对破坏野生动物行为的处罚力度不够，加之各地处罚标准不同，导致在司法实践中定罪量刑难以统一。如在马克新非法狩猎案中，虽然被告人用药物非法狩猎麻雀、山鸡等共计22245只，但最终只被判处罚金5000元人民币。
19个案件的被告人被认定为累犯，只有王平治非法狩猎案”中被判单处罚金5000元人民币。累犯的发生率明显低于刑法规定的其他犯罪，破坏野生动物资源犯罪的主体大多是收入较低的农民和无业人员。累犯发生率低的原因与犯罪主体的主要构成有关，违法行为人一旦承担了相应的法律责任，便对有关法律有所认识，真正意识到行为的严重性，在利益衡量之后不敢、不想再犯。
从全样本来看，破坏野生动物资源犯罪和非法持有枪支罪数罪并罚的比例较低，一方面因为我国长期以来实行严格的枪支管控，另一方面因为实践中大多是将持枪和猎杀行为视为牵连关系。样本中有46个案件涉及数个罪名，其中有5个是以破坏野生动物资源犯罪和非法持有枪支罪实行数罪并罚。其中陈已德、王建军、陈金友上诉案中，检察院在提起公诉指控被告人陈已德等人非法狩猎罪和非法持有枪支罪属于牵连犯，应以判处非法狩猎罪判处。但湖南省郴州市中级人民法院并没有采纳检察院的指控，而是以非法持有枪支罪”和非法狩猎罪”数罪并罚处理的。即使从牵连犯的角度看，对被告人陈已德、陈金友择一重罪也应以非法持有枪支罪吸收非法狩猎罪，虽然二罪法定最高刑期均在3年以下，但非法持枪属危害公共安全罪范畴中的犯罪，其性质比破坏环境资源保护罪严重。就本案而言，因非法狩猎者除了用鸟铳射击外，还有诸多的工具和方法可以构成非法狩猎罪，本案非法狩猎罪与非法持有枪支罪没有必然的因果关系，同时，两携枪狩猎者——被告人陈已德、陈金友无需经任何人同意随时可以掌控枪支，即使不非法狩猎亦已构成犯罪，所以被告人陈已德、陈金友应定性为犯有两罪，而不是法律意义上的牵连犯。
共同犯罪的案件合计199件，占全样本的40.07%；非共同犯罪合计297件，占案例总数的59.93%。共犯团伙大多形成了捕杀、运输、贩卖的完整利益链，捕杀的野生动物数量较多，手段恶劣，对野生动物资源的破坏比较严重。样本中属于非法狩猎罪中的共同犯罪，共涉及206名被告人，猎杀野生动物合计71192只，人均猎杀345只左右，判罚主刑较少，附加刑平均处罚1000元人民币。样本中属于破坏野生动物资源剩下的4种犯罪中，共涉及329名被告人，主刑为3年以下的合计175人，占全样本的53.20%，主刑为3年以上的合计154人，占全样本的46.80%，附加刑平均处罚3万元人民币。
（五）审级统计及分析
样本案例中，一审案件共356件（占91.53%），二审案件共140件，再审案件为0件。从一审案件高达91.53%的结案率可以看出，大多数被告对案件的审理结果表示認可，对承担的法律责任无异议。样本中二审上诉案件合计140件，二审维持原判、改判、发回重审的比例依次为60.00%、22.14%、17.86%。二审案件中维持原判的比例最多，共84件。这说明，破坏野生动物资源犯罪的审理质量基本可以得到保障。
（六）犯罪情节的统计分析
《最高人民法院关于审理破坏野生动物资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》法释〔2000〕37号（以下简称《解释》）对非法猎捕、杀害、收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物以及非法收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物制品情节严重”情节特别严重”的标准做了具体规定，对非法狩猎罪做了情节严重”的规定。[3]犯罪动机并不影响情节严重”的判定。[4]对于野生动物主要依据数量来确定犯罪情节，对于野生动物制品主要根据价值来确定犯罪情节。情节严重”和情节特别严重”的比例达到84.9%。在情节严重的统计数据中，有253件是非法狩猎罪中的情节严重”，有45件是非法捕捞水产品罪中的情节严重”，仅有88件是关于珍贵、濒危野生动物及其制品相关犯罪中的情节严重”。导致这种情况的主要原因是在破坏野生动物资源犯罪涉及的5个罪名中，只有非法狩猎罪和非法捕捞水产品罪要求达到情节严重”时罪名才成立，而剩下的3种罪名并不要求一定达到情节严重”才成立犯罪。而根据《解释》附表的规定，很多珍贵、濒危野生动物的数量达到1只或2只以上就直接认定为情节特别严重”。
量刑主要依据犯罪情节来定，而犯罪情节确定的标准主要是数量，通常可以根据数量直接确定量刑情节，但数量无法确定时，可通过量比”方法确定。以侵害珍贵、濒危野生动物为例，若侵害的珍贵、濒危野生动物种类在两种以上，但任何两种数量都未达到附录中规定的情节严重”或情节特别严重”规定的数量一半，可用实际数量除以情节严重”情节特别严重”的数量要求，把得出的比值相加，只要结果大于1，那么就应该认定为情节严重”或情节特别严重”，反之则不能认定。[5]
（七）刑期和罚金的统计分析
从表7可以看出，在破坏野生动物资源刑事案件中，免于刑事处罚的占12%，判处管制的占2.8%，判处拘役的占26%，判处3年以下有期徒刑的占16.8%，判处3年以上有期徒刑的占14.4%，判处缓刑的占28%，自然人被判处罚金的占89.7%。可以看出，破坏野生动物资源犯罪被判3年以下刑罚的案件较多，近1/3的案件适用了缓刑，罚金的金额相对较少，整体处罚较轻，这在一定程度上助长了犯罪分子铤而走险的心理，不利于对破坏野生动物资源犯罪的打击。
三、破坏野生动物资源刑事案件法律适用问题实证分析
（一）走私珍贵动物骨架罪名的认定
我国《刑法》第151条第2款规定的走私珍贵动物罪、走私珍贵动物制品罪是选择性罪名。但珍贵动物的骨架应属于珍贵动物还是珍贵动物制品，由于法律没有明确规定，在实践中存在较大争议。如在廖斌华、欧阳朝、黄志高走私黑叶猴骨一案中，广西壮族自治区林业局对涉案的28副黑叶猴骨鉴定结论认为，黑叶猴骨属于珍贵动物的整体而非珍贵动物制品。而辩护律师认为，黑叶猴骨应属于珍贵动物制品。百色中院认为，走私珍贵动物死体的整体干物应属于走私珍贵动物制品罪。
保护珍贵动物”中的动物”通常指活体动物，那么走私珍贵动物罪的对象必然只能是珍贵活体动物。根据最高人民法院《关于审理走私刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第4条第3项造成该珍贵动物死亡”的表述可知，只有活体动物才可能死亡，该规定也说明走私珍贵动物的犯罪对象只能是珍贵活体动物。法院最终以走私珍贵动物制品罪分别判处廖斌华、欧阳朝有期徒刑5年，并处罚金5000元人民币；判处黄志高有期徒刑1年，并处罚金1000元人民币。
（二）走私珍贵动物制品罪与走私文物罪的竞合
我国《文物保护法》第2条第3款规定，历史上各时代珍贵的艺术品、工艺美术品属于文物。因此，形成于历史时期且具有工艺美术价值的珍贵野生动物的制品也有可能属于国家保护的文物。新《野生动物保护法》出台之前，法律及其司法解释关于何为珍贵、濒危野生动物制品没有明确规定。林业部的《关于在野生动物案件中如何确定国家重点保护野生动物及其产品价值标准的通知》中也只规定了何为野生动物产品，并未对何为动物制品作出规定。[6]但新《野生动物保护法》第2条第3款对何为野生动物制品作出了明确规定，即本法各条款所提野生动物及其制品，均系指前款规定的受保护的野生动物的整体（含卵、蛋）、部分及其衍生物，并在第27条提到了国家重点保护的野生动物及其制品用于文物保护的情形。因此，走私、收购、运输、出售属于文物的野生动物制品时，有可能成立走私珍贵动物制品罪与走私文物罪的想象竞合或者数罪并罚。[7]
走私国家重点保护和《濒危野生动植物种国际贸易公约》附录一、附录二的陆生野生动物及其制品的应当立案；走私陆生野生动物制品价值10万元以上的，应当立为重大案件；20万元以上的，应当立为特别重大案件。走私文物罪定罪的标准为走私国家禁止出口的2级文物2件以下或者3级文物3件以上8件以下。因此，当犯罪对象是可以视为文物的珍贵野生动物制品时，如果达到走私文物罪的数量标准但未达到走私珍贵动物制品罪的数额标准，应按照走私文物罪定罪处罚；如果达到走私珍贵动物制品罪的数额标准但未达到走私文物罪的数量标准，应按照走私珍贵动物制品罪定罪处罚。
（三）非法猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物罪与非法狩猎罪罪数问题
被告若同时触犯非法狩猎罪与非法猎捕杀害珍贵、濒危野生动物罪两个罪名，实践中存在数罪并罚和择一重罪处罚两种观点。[8]以样本中代某在浦东新区用翻网猎捕1只鸳鸯和4只绿翅鸭一案为例，鸳鸯属国家二级重点保护珍贵、濒危野生动物；绿翅鸭属有重要经济、科学研究价值的陆生野生动物名录，是非法狩猎罪的犯罪对象。公诉方认为，代某的行为同時触犯了非法猎捕杀害珍贵、濒危野生动物罪和非法狩猎罪，应当数罪并罚。辩护人认为，被告人仅实施使用翻网捕鸟的一个行为，成立非法猎捕杀害珍贵、濒危野生动物罪和非法狩猎罪的想象竞合，择一重罪处罚（非法猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物）。法院认为，两罪之间并非并列罪名，本案不能数罪并罚。被告人主观上基于一个概括故意，对捕获动物的种类并没有经过刻意选择，凡有经济效用的野生动物都是其捕获的对象。客观上，捕获珍贵、濒危野生动物和一般野生动物具有很大重合性，二者并发的可能性较高。因此，一个网捕行为不能人为地分成两个相对独立的行为。[9]
笔者认为，择一重罪处罚并非对猎捕一般野生动物的行为不做评价。首先，择一重罪处罚体现了对珍贵、濒危野生动物的特殊保护，猎捕一般野生动物作为量刑情节从而得到评价。[10]其次，猎捕珍贵、濒危野生动物的法定刑相对较高，因此仅评价为重罪完全符合罪行相一致，避免对被告人一行为的重复评价。
（四）关于被告人主观不知”的处理
破坏野生动物资源犯罪要求行为人认识到破坏的是野生动物资源。以非法猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物罪为例，该罪客观构成要件中要求行为人明知犯罪对象是国家重点保护的珍贵、濒危野生动物，主观方面要求行为人是故意，包括直接故意和间接故意，行为人的犯罪动机并不是该罪的构成要件。样本中共有54名被告人提出不知”猎捕杀害的是珍贵、濒危野生动物为自己辩解，但法院均未予以采纳。
被告人主观是否为不知”，并非单纯以被告人的辩解作为依据，可通过具体罪名的构成要件推定被告人明知”。[11]主观方面的明知”有直接和间接两种证明方式，直接证明来源于被告人的直接供述，间接证明是通过被告人行为时留下的客观证据形成的证据链来证明。推定行为人明知”是证明责任的替代方式，实际上是将控方的证明责任转移给被告人。当基础事实存在时就直接推定行为人主观上是明知”，但由于推定并非根据逻辑和经验法则得出，推定的结论也有可能出现错误，因此必须让被告有足够辩解的机会，允许用相反的事实予以推翻，防止冤假错案的发生。[12]
（五）非法狩猎罪与盗窃罪
对于偷猎其他国家保护的野生动物用于出售的行为，应认定为盗窃罪还是非法狩猎罪存在争议，因为对罪名的定性不同可能导致量刑上的巨大差异。非法狩猎罪处3年以下有期徒刑、拘役、管制或者罚金，但在盗窃罪中，盗窃数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处3年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；情节严重的，处3年以上10年以下有期徒刑，判处罚金；情节特别严重的，处10年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。①
以第31号样本为例，犯罪嫌疑人三次共计捕获夜鹭346只，出售的价款超过3000元人民币，若从盗窃罪的角度来看，行为人盗窃数额较大且属于多次盗窃。但法院最终认定其为非法狩猎罪，分别判处两被告有期徒刑一年零九个月。本案中，即使最后认定为盗窃罪，根据售卖的价款和相关司法解释的规定，最后的量刑和非法狩猎罪的量刑也大致一致。但若非法狩猎用于售卖的价款达到数额巨大或者存在其他严重情节，此时若认定为盗窃罪，它的刑期应在3年以上，最高刑甚至达到无期徒刑；此时若认定为非法狩猎罪，最高刑只有3年，并不能做到罪刑相适应。因此，当一行为触犯非法狩猎罪但不能做到罪行相一致时，以盗窃罪定罪处罚更具有合理性，但样本中并未发现按照盗窃罪定罪处罚的判决。
四、研究结论与展望
破坏野生动物资源犯罪属环境犯罪范畴。通过上述实证分析可以看出，破坏野生动物案件多发生在我国野生动物资源丰富的西南地区，犯罪主体普遍为受教育程度较低、无业者和农民为主的高龄男性。野生动物相关保护部门应加强保护野生动物的教育宣传工作，加大对特定地区、特定人群的监管力度，严惩破坏野生动物资源行为。
破坏野生动物资源犯罪属于环境犯罪，环境犯罪与其他犯罪的最主要区别在于其侵犯了国家对环境资源管理秩序的同时，还侵犯了生态法益。因此，可通过对环境犯罪的专门研究来推动破坏境资源犯罪的专章立法。
样本案例涉及一审、二审，并未出现再审情况。二审大多是共犯中部分行为人以自己量刑或罚金过重、主观不知、起次要作用等疑问提起。各地法院在处理相关案件的确存在量刑不统一、罚金悬殊过大等问题。因此，统一主刑和附加刑的适用标准，准确分清主从犯，仍是司法实践中急需解决的问题。
新《野生动物保护法》明确了野生动物制品的范围，但《解释》对人工驯养的野生动物是否属于犯罪对象的规定仍存在不合理之处，从保护野生动物角度出发，应对野生动物”做扩大解释。破坏野生动物资源犯罪还有可能与走私文物罪成立想象竞合或者数罪并罚，因此应结合数量和价值来确定罪名。
样本案例中被告人出现很多不知”的辩解，因此加强监管和处罚的同时要做好保护野生动物资源的宣传工作。同时，为解决各地法院对不知”处理情况的不统一问题，应尽快建立统一的司法实践标准，让案件明知”的证明标准得以规范。推定明知”是证明责任的替代方式，推定的主要作用是为了避免和减少不必要的证明，免除或者转移证明责任，但要保证被告人有足够的机会辩解，避免主观归罪。[13]
本实证研究通过数据分析来发现破坏野生动物资源刑事案件的犯罪规律，比通常的规范性研究方法更具有数据说服力。以上实证研究仅涉及破坏野生动物资源犯罪中的部分问题，限于篇幅原因不能一一展开，后期还可结合新《野生动物保护法》对不当放生、野生动物价值衡定标准、非法狩猎禁用工具等问题展开论述。通过数据研析发现司法实践中存在的问题，提出相应的解决措施，明确法律适用的统一标准乃是今后的重要研究方向。
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