跨境网络诈骗判刑案例(6篇)

跨境网络诈骗判刑案例篇1

【关键词】法务会计；网络诈骗；电子证据

引言

互联网技术的快速发展为网络股票、期货交易提供了便利条件，但与此同时也给网络诈骗提供了空隙。全国人大代表、中国银监会消费者保护局局长邓智毅在接受《法制晚报》记者专访时表示：近几年全国电信诈骗平均每年损失100亿元，年均受骗人数达40余万人。其中股票期货诈骗案件呈高发态势，网络股票、期货诈骗存在交易地点不确定、交易形式多样化以及交易时间不固定的特点，因此给网络股票、期货诈骗案件的证据收集造成巨大挑战，影响网络期货诈骗案件侦查工作的顺利开展。证据收集是对网络股票、期货诈骗立案和诉讼的重要依据，因此基于网络交易的特点，电子证据在网络股票、期货诈骗证据收集中具有重要的分量，本文立足于法务会计视角对网络股票、期货的电子证据进行系统研究，以此提高网络股票、期货诈骗案的侦查质量，形成有力的震慑力。

一、法务会计与网络股票、期货诈骗证据的关联

法务会计就是利用会计学和审计方法与调查技术，通过调查获取有关的财务资料，以此为案件侦查和诉讼提供证据的学科。法务会计应该遵循真实性、合理性以及独立性，以沟通、协调为主，诉讼为辅的原则为企业提供财务信息判断报告，为认定经济犯罪事实提供证据，从而保证企业财务信息的真实性，维护金融市场的健康发展。网络股票、期货诈骗就是不具有股票期货交易的主体通过虚拟交易平台，以获取非法经济利益为目的进行的非法股票期货交易活动。网络股票、期货诈骗发生的原因主要是：一是针对投资者急于求富心理实施诈骗活动。在市场经济环境下，金钱成为人们生活中不可缺少的条件，部分股民抱着一夜暴富的心态参与到股市中。而不法分子则利用股民的贪婪心理，通过“内部消息”以及不提风险只提回报而实施的诈骗行为。二是现有法律惩治力度薄弱。“法律不存在根本性的空白，但在执行层面上，违法犯罪者成本太低。三是投资者维权成本太高。网络诈骗案的取证涉及跨省追踪诈骗电话，去深圳腾讯公司取得QQ和微信的证据，去工商和金融部门取得工商执照和期货经营资格的认定，哪个受害人只靠个人力量都无法得到相对完善和充足的证据，从而无法得到司法机关的受案和立案，因其维权成本太高实质上很难维权[1]。实现对网络股票、期货诈骗案件的侦查与诉讼关键在于证据的收集，网络股票、期货诈骗案件存在如下特点：（1）交易地点不固定。网络期货诈骗主体往往通过租赁某个场所作为办公地点，一旦实施诈骗之后，就会搬离办公地点，使得公安机关无法确定具体的犯罪场所。（2）交易对象不确定。网络给交易提供了广泛空间，尤其是交易对象不确定，诈骗犯罪嫌疑人通过网络可以对全国各地的投资者进行诈骗。例如某地的投资者相信犯罪分子的高收益虚假承诺，进而通过网络对其进行投资，投资者往往基于各种顾虑在发生诈骗之后选择沉默，给案件侦破造成影响。（3）交易手段的隐蔽性。网络股票、期货诈骗的主要手段就是利用网络实现交易。以金钱交易为例，网络诈骗最大特点就是实现了金钱交易的隐蔽化，受害者的资金往往通过支付宝第三方打入到犯罪分子指定的账户中，而且双方也没有签订有效的法律合同，造成交易的隐蔽性。因此基于网络股票诈骗案件的隐蔽性和网络化特点使得证据收集存在很多弊端，需要通过法务会计手段实现对网络诈骗案件证据的收集。

二、法务会计在网络股票、期货诈骗证据收集中的具体应用

由于网络股票、期货诈骗案件基于网络交易的特点存在侦查取证难的情况：一是网络股票、期货诈骗相关证据难以发现。网络犯罪分子利用网络技术操作诈骗行为，导致犯罪的现场与手段虚拟化，这样侦查人员很难发现相关的证据，尤其是对犯罪行为实施的证据收集造成巨大的影响。二是犯罪证据更加隐蔽。根据实践，网络股票、期货诈骗往往是不法分子为了骗取受害者的信任，他们会按照正规期货交易平台的模式虚构平台，以此诱导受害者上当受骗，他们的非法交易都是通过网络完成，如果受害人不报警，公安机关很难对其进行侦查。另外，网络股票、期货诈骗案件的分工越来越周密，这样给案件侦查证据收集造成巨大的阻扰。三是网络股票、期货诈骗的财务信息具有虚拟性。由于网络股票、期货诈骗是以非法占据他人财物为目的的，因此一般网络诈骗的财务信息难以记录。基于网络股票、期货诈骗侦查阶段证据收集困难的现状，一般对于网络股票、期货诈骗案件的证据主要集中在电子证据的收集与应用上。最高法、最高检与公安部2016年10月了针对电子证据的新规，有效提高了电子证据的法律效力。“初查过程中收集、提取的电子数据”，“可以作为证据使用”。因此，法务会计在网络股票、期货诈骗中的应用具体表现为：

（一）法务会计为网络股票、期货诈骗电子证据收集提供了工具

在网络股票、期货诈骗案件中公安机关的侦查工作主要是根据诈骗行为进行证据收集，由于依托网络实施的诈骗活动具有隐蔽性与广泛性，因此支撑诈骗活动的会计信息发生了改变，最为突出的现象就是诈骗主体的会计信息不再依托纸质会计报表，而且受害者的金钱投资行为也是通过银行转账等互联网途径实现的，因此公安机关依靠传统的证据收集模式不能适应互联网诈骗案件的发展。通过法务会计可以为公安机关提供准确的会计信息，公安机关侦查人员通过借助法务会计人员实现对网络股票、期货诈骗行为过程中的财务数据信息的收集，以此为案件侦查提供证据。例如任何诈骗案件都是以获得金钱为目的的，都需要投资者通过银行或者第三方向诈骗主体进行转账[2]，因此公安机关可以通过法务会计对诈骗主体的账户进行财务信息核算，找出诈骗主体财务信息的账务往来信息，以此判断诈骗犯罪分子与受害人之间的财务交易往来事实，从而为公安机关的侦查提供财务数据证据。

（二）法务会计为网络股票、期货诈骗证据提供会计鉴定

我国刑法明确提出电子证据可以作为诉讼的证据，但是由于电子证据存在合法性、真实性和关联性容易受到外界因素而影响证据的司法公正性。以电子支付为例，在网络股票、期货诈骗过程中，由于双方交易的不见面，使得支付往往采取银行转账，而且转账的银行卡多在非犯罪分子名下，因此给公安立案侦查造成巨大的影响。另外电子证据具有很容易被篡改等情况，使得证据的真实性受到影响，因此在具体的案例中电子证据需要经过会计鉴定才能为司法诉讼提供证据。对于电子证据的会计鉴定主要是依靠法务会计人员的操作完成。法务会计需要根据公安机关侦查的相关财务数据等，结合犯罪行为为法院审判等提供真实的会计数据证据。例如在某网络股票欺诈案件中，犯罪分子往往会利用受害人没有报案而降低自己的犯罪金额，以此达到降低罪行的目的。而法务会计人员则需要根据具体的账务往来信息判断诈骗金额，以此达到审批的公正性。

（三）法务会计提高电子证据的合法性与关联性

网络股票、期货诈骗案件证据收集一定要在合法的程序与规范下操作，法务会计人员没有调查取证权，因此法务会计人员在诈骗取证阶段的主要作用就是辅助公安机关调查取证：一是由于网络财务信息来源渠道比较多，关联性也比较强，例如有的财务信息能够反映犯罪的主要事实，而有的财务信息则只能反映部分犯罪事实，因此需要法务会计人员依靠会计专业知识理顺犯罪分子的财务信息链，以此为公安机关提供完整的证据链；二是将会计法务应用到证据收集中相比一般的司法收集要便捷的多，尤其是可以提高对电子证据完整性的审计。电子证据来源于多种会计数据的结合，法务会计人员可以通过专业的会计核算判断出相关财务信息的结果，以此为侦查诉讼提供全面的财务数据依据。因此，法务会计人员运用法律证据学的相关理论来获取和确立法务会计证据以及运用这些证据为经济类案件的诉讼和非诉讼法律事务服务。由于网络股票、期货诈骗是经济领域出现的新型的违法犯罪，以法务会计视角来研究网络股票、期货诈骗证据就显得尤为必要。

三、完善法务会计视角网络股票、期货诈骗证据的对策

在我国，法务会计人员一般没有侦查权，不能直接参与经济犯罪案件的侦查活动，因此我国要通过强化侦查人员的法务会计意识、增强电子数据证据的真实性等举措构建完善网络股票、期货诈骗收集体系。

（一）加强对电子证据的会计鉴定，提高电子证据的公正性

网络股票、期货诈骗证据收集的关键是电子证据的收集，电子数据是网络交易的重要组成部分，也是体现网络交易的重要形式，由于电子数据存在被篡改、复制以及破坏等缺陷，因此在对网络股票、期货诈骗证据收集的过程中要加强对电子数据的会计鉴定。首先，加强对电子数据的会计审计。公安机关要加强对会计信息数据的审计，剔除与网络案件无关的财务数据信息，保证数据信息的真实性。例如在具体的案件调查中，法务会计人员要引导公安机关加强对资金流向的监测，沿资金的流向获取犯罪证据，掌握计算机取证的技术手段，通过电子数据司法鉴定与司法会计鉴定将有关的证据做实。其次，要提高法务会计人员的素质，明确具体的工作权限。在网络股票、期货诈骗案件证据收集中要提高法务会计人员的专业能力和职业素养，规范他们的工作内容，以此增强电子数据证据的全面性与真实性。

（二）加大宣传力度，提高群众防范风险意识

证监、工商、公安等部门要强化协作，充分利用电视、报纸、宣传册、手机、网络、微博等多种新型媒体，加强期货交易法律知识的宣传和教育，及时披露和曝光期货经济犯罪典型案例，让社会公众了解投资期货的正规渠道、相关专业知识等，正确认识期货投资的潜在风险，提升投资技能和水平，做到理性、科学投资。同时，提升投资者自我防范意识，增强识别正规、违法期货交易的能力，防止被不法分子诱骗，减少投资风险[3]。

（三）完善期货法律法规，强化主管部门监管力度

期货类经济案件的多发，暴露出我国在期货立法和监管方面的不足。如现行的《期货交易管理条例》属于行政法规，对变相期货交易的违法行为也有规定，但对于证监会、人民银行、银监会等部门在监管和查处方面的职责并不清晰，尤其是对非法期货交易的性质认定等，并未作出明确规定。应进一步完善期货交易管理法律法规，向立法机关建议将其上升为法律，明确各部门职责分工，防止推诿扯皮。各部门各司其职，运用多种手段，加强对期货市场的日常监管，形成强大合力，遏制非法期货的蔓延态势。

（四）加强信息共享交流，建立“两法”长效协作机制

公安经侦部门要加强与证监、银行、工商、反洗钱等部门的联系沟通，及时共享期货违法犯罪的情报信息，掌握期货行业违法犯罪动态。探索和建立办理证券期货违法犯罪案件“两法”衔接工作细则，对证券监管部门与公安机关在信息共享、线索移送、行政处罚认定、提前介入、协助配合、联席会议等方面行政执法与刑事执法衔接的具体问题进行细化规定，便于实践操作，为证监部门与公安机关联手打击期货违法犯罪提供工作指南[4]。

（五）提升情报线索的摸排经营力度，严厉打击期货类经济犯罪

公安经侦部门要高度重视期货类经济犯罪的查处工作，在期货领域和行业开展阵地控制工作，物色高质量的特情耳目，及时掌握犯罪内幕和动态，树立长线经营意识，摸清犯罪网络和组织架构，摸清犯罪嫌疑人的轨迹动态，待时机成熟后果断收网，通过信息技术手段获取后台交易数据及相关商信息[5]，及时固定网络和电子证据，严惩期货类经济犯罪分子。

（六）加强对上市公司信息披露监管

网络股票、期货诈骗的根本原因是我国资本市场信息不对等造成的。在实践中我国上市公司存在信息披露滞后的现象，这样就会给公众造成一些“内部人”知道小道消息的假象，给不法分子以可乘之机，为此我国要加强对上市公司信息披露的监管。一方面上市公司要制定严格的内部规章制度，规范信息披露的流程，增加企业信息的透明度。例如上市公司要严格按照先前的规定披露企业信息，并且保证披露信息的准确。另一方面要严厉打击违规信息披露的行为，对于故意隐瞒重要信息的上市企业要给予严厉制裁，以此净化资本市场。

【参考文献】

［1］冯果，赵金龙.论网上证券欺诈监管措施的构建［J］.经济法论丛，2011（1）：68-106.

［2］何芹.法务会计在上市公司财务欺诈案件中的应用研究［J］.财务通讯，2010（10）：22-24.

［3］赵峰，朱金昊.网络诈骗案件中电子数据证据适用问题研究：以南京市公安局为实例［J］.江苏警官学院学报，2014（11）：46-47.

［4］刘小驰.浅谈电子商务中的网络欺诈及其防范［J］.法制博览，2015（16）：268.

跨境网络诈骗判刑案例篇2

关键词：金融消费者；互联网金融新生态；刑事保护

中图分类号：D924.33文献标志码：A文章编号：2095－2031（2016）01－0025－05

近年来，互联网金融蓬勃发展，各种金融创新工具、产品和衍生品进入市场，金融消费者因而改变了银行存款等单一理财渠道，开始尝试与时俱进，拥抱互联网金融的发展热潮。然而，与当前互联网金融的狂热形成鲜明对比的是，金融消费纠纷频发，金融消费者权益保护意识不强、识别风险能力亟待提高。2015年11月4日国务院办公厅印发《关于加强金融消费者权益保护工作的指导意见》，然而指导意见毕竟比较原则，各种权益保护措施亟待细化。本文试图就加强互联网金融消费者权益刑事保护问题建言献策，以期在鼓励金融创新和防范金融风险之间寻求动态平衡，积极促进互联网金融可持续健康发展。

一、互联网金融消费者的有关概念、

情况和问题作为一个外来词，“金融消费者”的定义首先诞生于英国《2000年金融市场与服务法》。[1]此后，许多国家和地区的法律法规亦将此问题纳入保护和予以规范。如美国《金融服务现代化法》规定，金融消费者是指“主要为个人、家庭成员或家务目的而从金融机构得到金融商品或服务的个体”。在我国，金融消费者观念缘起于金融创新和金融脱媒浪潮冲击监管的背景之下，金融消费者是消费者概念在金融领域的扩展和延伸，亦有其独特的价值和独立的内涵。根据2013年5月《中国人民银行金融消费者权益保护工作管理办法（试行）》的规定，“金融消费者是指在中华人民共和国境内购买、使用金融机构销售的金融产品或接受金融机构提供的金融服务的自然人”。事实上，互联网金融作为网络与金融的完美结合，网络只是平台，实质仍是金融，因此其独特性决定了互联网金融消费者往往比一般金融消费者处于更为弱势的地位，因为互联网金融既有技术安全上的风险又有金融业务上的风险，各种风险相互叠加、交织，其隐蔽性、传播性、突发性更为突出。鉴此，笔者认为，互联网金融消费者是指在我国境内通过依托支付工具、社交网络、搜索引擎等互联网工具购买、使用互联网金融产品和服务的自然人以及中小投资者，也就是金融消费中的弱势群体和长尾部落。互联网金融以其较低的交易成本、便利的交易方式等优势，极大地拓宽了社会大众的投资渠道，表现为大量的消费者主要从众多的网民中产生，其认为网购的金融产品和其他普通商品无异，加之一些金融产品交易门槛低，片面突出收益，容易引发非理性购买，尤其当“羊群效应”和“噪声交易”相黏结，进而引发消费者的过度投机。如余额宝的曾经的辉煌和成功，足以证明互联网金融消费者群体之庞大和对金融产品需求之旺盛，甚至曾经一度达到了疯狂程度。但是，多数消费者并不具备专业的金融知识，对金融风险也没有理性认识，抵抗风险能力弱，信息不对称问题十分突出，如随意披露个人信息而未注意隐私保护，对自身维权的主动性不强，对资金安全防范意识薄弱，等等。实际上，现在很多P2P网贷平台在准入门槛、行业标准、监管措施上还较为薄弱，运作随意性大，有的逐步演变为“资金池”、自融或者非法集资的工具，甚至身陷刑事犯罪的深渊。据统计，2011年至今，P2P行业出现诈骗、提现困难、跑路等问题的网贷平台超过100家，投资人的资金超21亿元被套牢，在出现问题的平台里，浙江、广东、江苏的数量最多。[2]此类非法集资案件，参与者人数众多,网上串联、网下聚集，影响敏感广泛，容易产生“蝴蝶效应”，极易引发经济、社会乃至稳定方面的连锁反应，也令互联网金融消费者权益刑事保护问题更为紧迫。互联网金融所秉持的互联网思维和普惠金融的理念，使消费者人群呈现几何级数扩散，但是相伴而来的不法侵害日益增多。因此，加强对互联网金融消费者的刑事保护，构建互联网金融新生态体系的运行逻辑，应当以消费者为出发点和落脚点，这样才能形成一个互联网金融生态建设的良好环境。正因为互联网金融生态事关经济的发展和社会的稳定，其中消费者作为生态圈的核心，加强其保护对规范金融市场秩序、提振消费者信心、实现金融活力与秩序的动态平衡具有重要意义。根据国务院办公厅《关于加强金融消费者权益保护工作的指导意见》的规定，金融消费者的权益主要包括财产安全权、知情权、自主选择权、公平交易权、依法求偿权、受教育权、受尊重权、信息安全权等基本权利。在当前互联网金融领域的创新浪潮中，针对消费者的刑事犯罪涉及侵犯公民财产类犯罪和侵犯公民信息类犯罪较多，因而这也成为社会各界广泛关注的问题。此外，在中小企业融资渠道长期狭窄的情况下，随着我国民间借贷的泛滥、各种金融创新的泛化以及公司资本制度的改革，以小额借贷为主的P2P网贷反而呈井喷式发展，其中许多名义上是网络借贷，实质上就是非法集资。因此，在互联网金融消费者的众多权益中，最核心的权益就是资产安全权和信息安全权。

二、互联网金融消费者权益刑事保护的基本原则

从互联网金融经营者和互联网金融消费者双视角出发，互联网金融消费者权益的刑事保护处于直接保护与间接保护的交叉地带，因此要明确“底线规则”，进一步净化互联网金融生态环境，保持互联网金融创新的活力。总体而言，要秉承慎用刑事手段干预社会经济生活的准则，依法保护，妥善处置，这样既能维护司法的公正性，避免产生选择性司法，又能减少插手经济纠纷，避免过度的犯罪化。具体而言，在保护主体上，要坚持行政监管与刑事司法相结合的协同保护原则；在保护行为上，要坚持慎重介入与主动作为相结合的宽严相济原则；在保护对象上，要坚持兼顾经营者与消费者利益的衡平主义原则。

（一）协同保护原则

一般认为，金融消费者保护机制需要六道防线，包括金融消费者本身、自律性组织、监管机构、仲裁和司法机构、外部监督等在内的主体形成合力，才能落实好消费者权益保护的目标。[3]然而，互联网金融业务常常游离于传统的金融监管之外，处于远程的、虚拟的交易环境之中，其本质是公开化的陌生人主体交易。与传统金融业相比，互联网金融在交易过程中更容易引发风险信息披露不充分、交易价格不透明、消费者个人信息使用不恰当等问题，从而更容易导致侵犯消费者的合法权益。[4]在此情况下，互联网金融消费者权益的保护，行政监管部门和刑事司法机关责无旁贷。从2011年开始，“一行三会”（人民银行、银监会、证监会、保监会）相继成立了专门的金融消费者保护的机构或部门。然而，互联网金融风险隐蔽性强、潜伏期长、破坏力大，监管部门在事中事后监督上又存在“脱节”现象，许多问题和风险往往要到触及刑事犯罪的“底线”才能发现。此外，互联网金融犯罪具有跨时空、高智能、虚拟性等特点，加之其本质上也是一种行政犯，这就决定了必须加强行政执法与刑事司法衔接，构建全方位的协作网络，形成合成化的保护制度，健全完善行政执法机关和刑事司法机关共同参与的互联网金融安全监管机制，共同推进互联网金融消费者权益保护朝行政执法与刑事司法协同化方向发展。当然，作为刑事司法机关，仅靠自身很难单独顺利完成搜集证据、证实犯罪和侦破案件的任务，因此要坚持“资源整合、共享互利、协同作战、合成保护”理念，进一步充分发挥金融监管协调部际联席会议的作用，与“一行三会”、工商、税务、科信等部门密切配合，健全互联网金融犯罪的立体化防控体系，共同应对和妥善处置互联网金融涉及的刑事风险。

（二）宽严相济原则

互联网金融是体验式消费方式，与常态金融严格监管、严守安全、严控风险的运作方式截然不同，互联网金融是E经济时代的排头兵，以互联网金融消费者为中心，以服务的广泛性与覆盖面为导向，各种互联网金融模式日新月异、千差万别，游走于金融风险的边界和法律底线的边缘。在此情况下，互联网金融消费者步步惊心，权益保护任重道远。然而，互联网金融活动很多时候是一个由合法逐渐转为非法的过程，刑事司法机关介入的时机难以把握，介入过早，往往犯罪尚未暴露，一部分获利的消费者会提出各种异议，介入过晚，往往财产难以追回，大多数消费者的权益又很难得到保障。因此，刑事司法机关要秉承宽严相济原则，严格、依法、审慎适用刑事手段干预经济社会生活，避免对互联网金融的选择性打击。换言之，要根据经济社会的发展和治安形势的变化，尤其要根据犯罪情况的变化，在法律规定的范围内，适时调整从宽和从严的对象、范围和力度。[5]一般认为，侵犯消费者权益行为既有一般违法行为也有严重违法行为，因此对其违法行为的制裁应当首先考虑适用较轻的制裁方法，优先通过民事或者行政途径予以解决。简言之，凡是适用较轻的制裁方法足以抑制某种不法行为、足以保护某种合法权益时，就不必适用较重的制裁方法，滥用刑事手段介入，以免过于严苛和暴戾。事实上，刑法的谦抑不是无限度的，对于存在虚假以及欺骗而造成恶果的，仍应当予以犯罪化；如果立法上规定得不明确需借助司法解释的力量予以犯罪化也是可以考虑的。这种例外情况的出现，并不是对刑法谦抑性的违反，相反，它是对刑法谦抑性的尊重，也是刑法谦抑性精髓之所在。[6]100需要强调的是，对侵犯互联网金融消费者权益的犯罪行为，与其打击处置于已然，不如预警防患于未然，这也给刑事司法机关提出了新的要求和挑战，这就要求不能坐等不法分子“人去楼空”或“挥霍殆尽”，必须秉承防控为先，力争打早打小。以浙江衢州中宝集资诈骗案为例，该案涉及31个省1500多人10多亿元，2014年1月公安机关根据预警信息，及时介入此案，2015年8月正式宣判，虽然在立案侦查阶段投资者因为受到蒙蔽，不但不配合调查，还到处投诉，攻击警方打击金融创新，但在资产处置阶段返还受害者本金达47%，最大限度地减少对互联网金融消费者的侵害，因此现已成为慎重介入与主动作为相结合的典范。

（三）衡平主义原则

在互联网金融交易行为中，经营者处于天然的强势地位，消费者处于相对的弱势地位，因此自然需要适当性的倾斜保护。但是，面对互联网金融经营者的不法侵害行为，不能因为过于强调对互联网金融消费者权益的保护，就动辄滥用刑事手段介入金融创新活动，甚至导致刑法调控对象的异化。在新媒体时代和信息化社会，网络世界和现实世界深度融合，因此保持活力和秩序的动态平衡，兼顾经营者与消费者的共同利益，是互联网金融可持续健康发展的关键和保障。在一定意义上，保护互联网金融交易者中的弱者即消费者的权益，首先要教育消费者树立“买者有责、卖者余责、自享收益、自担风险”理念，增强自我保护、自我防范、自我救济能力，科学理性地进行投资、消费和决策。其次，要推动行业自律机制建设，将其纳入金融监管范围，加强信息披露工作，严禁捆绑销售行为，提高其公司治理、风险控制和纠纷解决能力。事实上，在互联网金融时代，金融监管者的主要任务是平衡互联网金融经营者和金融消费者的权利与义务，只有这样，互联网金融才能真正实现健康可持续发展。[7]2015年6月28日，全国首家互联网金融法庭———辽宁省沈阳市和平区人民法院互联网金融法庭，在首届“互联网+”智慧城市高层论坛上举行揭牌仪式。该法庭专门审理涉及互联网金融的民商、刑事案件，旨在平等维护互联网金融机构、投资者、借款人等各方权益，妥善处理鼓励金融改革创新与防范化解金融风险之间的关系。此外，刑法对互联网金融的规制应当关注金融安全与金融风险的平衡，在谨慎的入罪和理性的出罪上作出合理的判断与慎重的处理。[6]121事实证明，这种平衡考虑尤其必要，否则会简单地借助于互联网金融风险直接或间接地转化为刑事追究。此外，我们可以从民商法、行政法、刑事法等角度，多视角、全方位、广渠道考量互联网金融消费者权益保护问题。在一定意义上，刑法抬头是因为民法不张，进而引发和导致管控趋严和权力扩张。在必要的情况下，多数案件可以参照《消费者权益保护法》对网上银行、手机银行等互联网金融业务提出的要求予以处理。[6]106因此，在从投资服务为中心向消费服务为中心转变的互联网金融时代，探索私力救济与公力救济并重的双重救济渠道，构建民事、行政、刑事三位一体的立体化法网，才能充分保护消费者权益和维护金融秩序。

三、互联网金融消费者权益刑事保护的主要范围

我国现行刑法关于互联网金融消费者权益刑事保护适用的罪名和范围，目前仍然以传统金融犯罪为调整对象，其中又以刑法分则第三章第四节破坏金融管理秩序罪和第五节金融诈骗罪为重点，同时还涉及第三章第三节妨害对公司、企业的管理秩序罪和第八节扰乱市场秩序罪等章节。根据侵权行为的犯罪特征和侵犯法益，主要涉及侵犯资产安全权、信息安全权等相关犯罪。

（一）侵犯互联网金融消费者资产安全权相关犯罪互联网金融消费者资产安全权是指消费者在金融消费过程中所享有的获得人身和财产安全保障的权利，这是消费者最关注的权利，也是最核心的权益。侵犯互联网金融消费者资产安全权的不法行为形式多样，其中最为突出的就是非法集资类案件。事实上，在现行经营模式下，P2P网贷公司极易从信息中介变身为“影子银行”，涉嫌非法集资活动。近年来，互联网金融乱象丛生，P2P网贷资金断裂，频繁爆发挤兑潮、倒闭潮、跑路潮，消费者常常血本无归，资产严重受损，进而引发集体维权，严重影响社会稳定。如仅2014年北京就新发非法集资案件89件，集资人2.1万人，涉案金额172.6亿元，同比增长了2.56倍、5.65倍、56.9倍，在上述案件中，P2P网贷类、投资理财类、私募股权投资类等案件呈爆发态势。[8]因此，对于已经出现或者即将出现的严重侵犯互联网金融消费者权益的不法行为，如打着P2P网贷旗号的“庞氏骗局”，以非法占有为目的，采用虚假宣传等手段，骗取不特定公众资金，应当以集资诈骗罪论处，必须予以严厉打击，不能因其打着金融创新旗号在网上实施而不打击。

（二）侵犯互联网金融消费者信息安全权相关犯罪

我国刑法关于侵犯互联网金融消费者信息安全权的罪名，主要体现在2005年《刑法修正案（五）》增设的窃取、收买、非法提供信用卡信息罪和2009年《刑法修正案（七）》增设的出售、非法提供公民个人信息罪和非法获取公民个人信息罪以及2015年《刑法修正案（九）》、扩大相关罪名犯罪主体范围，提高法定刑期。随着互联网技术的日新月异和普及发展，非法提供信用卡信息和公民个人信息已经发展成黑色产业链条，而且犯罪成本低、技术含量低、打击处理难，各类风险案件呈爆发性增长趋势。以涉及第三方支付的银行卡犯罪为例，不法分子通过木马病毒、诈骗等方式“盗料”（盗取受害者的支付宝账户和密码、身份证号、银行卡号、手机号码等信息），之后实施“洗宝”犯罪，即伪造受害者身份证，并持假证到电讯营业厅补办受害者收集SIM卡用于接收第三方支付公司发送的“动态验证码”，盗取受害者银行卡内资金，整个犯罪过程分工严密。[9]近年来，此类犯罪在江苏、浙江、广东等地已逐步形成“窃取信息制造伪卡盗刷套现”黑色产业链，开始向专业化、公司化、产业化等方向发展。

四、互联网金融消费者权益刑事保护的对策建议

近年来，侵犯互联网金融消费者权益的犯罪已经端倪毕露，并进入集中爆发的阶段，加之互联网金融犯罪对消费者权益的侵害远远大于传统的金融类、诈骗类犯罪，因此仅仅依靠传统的打击犯罪的一般做法远远不够，必须在刑事立法上完善相关规定，在刑事执法上打造专业队伍，在刑事司法上加强国际合作，充分发挥刑事保护的盾牌作用，以达到保护消费者权益的目的。

（一）完善相关规定

一般认为，由于当前网络犯罪呈现与传统犯罪较大的差异，无法再以传统的犯罪构成来限定行为性质。事实上，基于白领犯罪的暗数广泛存在，现阶段互联网金融犯罪的刑事案例毕竟相对较少，如何适用刑法罪名缺乏实证支持，在一定程度上或多或少存在生搬硬套之嫌。互联网金融的发展，还有可能对某些金融犯罪适用范围产生影响，具体而言，可能会引起某些犯罪的限缩，刑法需要进一步调整其适用范围。[10]长期来看，互联网金融毕竟在一定程度上承载着互联网精神，观念变革和价值重塑必然带来制度重构和法治进步。以涉及第三方支付的银行卡犯罪为例，在不远的将来，作为一种信息化产物，无论网络信用卡还是虚拟信用卡，在银行卡的物理形态和实质内容发生革命性变革的情况下，其必将冲击传统刑法信用卡犯罪的法律适用。因此，建议借鉴2014年3月《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》的经验，根据刑法谦抑主义精神和“二次性违法”理论，及时制定出台司法解释和规范性文件，界定细化互联网金融消费者权益保护范围，以弥补刑事立法不足，惩治不法侵权活动。

（二）打造专业队伍

在互联网金融蓬勃发展的今天，不仅需要我们加强网络操作技能和金融专业知识的学习，通过机制创新、管理创新、手段创新，及时赶超信息进步带来的差距，还需要我们对金融刑事司法体系进行内部惩治结构的反思与调整，进一步提升金融刑事司法各组成部门的专业化水平，从根本上提高应对互联网金融犯罪、适应信息化发展的能力。特别是作为刑事司法机关更要与时俱进，善于运用互联网思维，以云计算技术和大数据方法，积极整合侦查资源，构建专业化的金融刑事司法体系，重点在案件定性、调查取证、追赃挽损上提升能力，以切实保护互联网金融消费者的权益，创造良好的互联网金融新生态。如在调查取证上，要掌握互联网金融的基本情况、业务模式、网络数据，从人流、物流、资金流、信息流等四条线来认识案件、梳理线索，特别是要注重从互联网痕迹、银行卡转账、服务器监控等方面获取和固定证据，及时取证、科学取证，防止人为造成证据的灭失。事实上，近年来许多地方积极探索建设专业化的金融刑事司法队伍，以应对金融犯罪日益科技化、网络化、国际化的特点，如上海市检察院专设金融检察处、上海市法院专设金融审判庭，在推进金融刑事司法专业化建设上取得长足进步，为上海国际金融中心建设提供了良好的刑事司法保障，为维护上海乃至国家金融市场安全以及保护互联网金融消费者权益积累了经验。

（三）加强国际合作

随着网络信息技术、跨境电子商务以及第三方支付工具的创新发展，各种金融犯罪活动日益科技化、网络化、国际化，如涉及第三方支付的金融犯罪快速增长，已逐步成为新常态。实践中，经常出现网上作案、跨国洗钱、异地分赃的情形，给案件侦破和事后追赃带来极大的挑战。因此，针对互联网金融犯罪日益呈现出全球化的特点和趋势，应当加强国际刑事司法合作。尤其是针对目前互联网金融犯罪涉事国相对集中的状况，应当进一步加强与相关国家在联合打击跨国互联网金融犯罪的刑事司法和执法协作机制建设，建立国内和国际两个战场，实现同步上线，协同作战。[11]考虑到英美等国家在互联网金融和消费者保护上司法相对完善的情况，结合我国互联网金融、第三方支付、银行卡犯罪相互交织的特点，要借鉴总结打击金融犯罪国际合作经验，建立办理跨国案件扁平化对接机制，统一协调、联合行动，共同保护互联网金融消费者的权益。

参考文献：

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跨境网络诈骗判刑案例篇3

一、通讯网络诈骗犯罪的新趋势

（一）社会工程学原理

社会工程学的概念最早是由著名黑客凯文米特尼克在《欺骗的艺术》中提出的。目前，对于社会工程学并没有一个规范化的定义。根据《欺骗的艺术》中的描述，可以将其总结为：社会工程学就是通过自然的、社会的和制度上的途径，利用人的心理弱点（如人的本能反应、好奇心、信任、贪婪）以及规则制度上的漏洞，在攻击者和被攻击者之间建立起信任关系，获得有价值的信息，最终以欺骗和攻击目标。总体上说，社会工程学就是使人们顺从你的意愿、满足你的欲望的一门学问，它是一种与普通欺骗和诈骗不同层次的手法，当攻击者确定攻击目标之后，首先要针对目标搜集相关信息，然后利用相关受害者的心理弱点构建陷阱，以获取受害者的信任，进而采取攻击行为。

（二）通信网络诈骗犯罪的社会工程学视角

目前，公民的安全意识在不断增强，且手机安全软件不断更新与升级，对于一些简单的中奖、推销、冒充等诈骗已经免疫，而通信网络诈骗依然非常猖獗，其中一个重要原因就是其与社会工程学方法的深度融合。攻击目标更有确定性，注重信息的收集和对人心理的运用，通过连环攻击击破人们的心理防线。在徐玉玉案中，犯罪嫌疑人先是攻击了山东省2016高考网上报名信息系统盗取了包括徐玉玉在内的大量考生报名信息。随后租住房屋设立诈骗窝点，通过QQ搜索高考数据群、学生资料数据等聊天群，在群内个人信息购买需求后，以每条0.5元的价格购买了1800条今年高中毕业学生资料。同时，雇人冒充教育局、财政局工作人员拨打电话，以发放助学金名义对高考录取学生实施诈骗。徐玉玉前一天刚接到政府部门的教育救助金电话，第二天就接到了骗子相同的电话，犯罪分子对信息收集的充分程度让人咋舌，此时再冒充政府人员进行诈骗，受害人的防御心理极度降低，各个环节配合天衣无缝，在心理上两个人建立牢固的信任关系，诈骗顺利完成。在信息化高度发展的同时，传统单一手法的通信网路诈骗已无法满足犯罪分子谋财的野心，他们策划各种新的方案，充分利用受害人的心理，将受害人一步步引入圈套。可以说，基本上通信网络诈骗犯罪的每一次新的花样都是社会工程学方法在犯罪行为中的新的运用。

（三）攻击心理分析

在犯罪分子对心理利用越来越密切和娴熟的情况下，我们有必要对其进行总结分析，在此笔者将犯罪分子的攻击心理进行了大致分类。

1.天降馅饼式。此类诈骗主要利用人的贪利、见财起意心理。例如中奖类诈骗。犯罪分子采取短信、邮箱、网页等方式，称受害人的号码获得相应奖项。为增加被害人的信任度，犯罪分子会事先收集公民的信息，同时公布所谓官方网站、客服热钱等。目前还出现微信点赞的诈骗形式，打着集赞有奖的幌子。以保证金、公正费、税费等名义骗取钱财。

2.感情欺骗式。此类诈骗主要利用人的爱心、亲情、友情等来取得受害人的信任，从而进行诈骗。例如微信交友诈骗：利用微信附近的人等功能，伪装成白富美、高富帅，骗取感情和信任后进行诈骗；利用网民拨打所留联系方式进行诈骗，以爱心募捐，以无钱看病、抗震救灾等理由，以家属、红十字会等名义进行网上募捐诈骗。

3.投机钻营式。此类诈骗主要利用人投机取巧、托关系、走后门等庸俗心理。例如预测股票走势诈骗；办理信用卡诈骗：骗子发送可办理高额透支信用卡的广告，通过手段取得事主信任后，犯罪分子则以手续费、中介费、保证金等虚假理由要求事主连续转款。

4.急性应激式。此类诈骗主要利用人恐慌、服从权威、急于求助等心理和氛围感染效应，氛围感染效应，即我们在接触到焦急恐慌的人的时候，由于被那种氛围所感染，自己也会变得恐慌起来。例如冒充类诈骗，编造各种谎言理由，利用无辜事主的惶恐，面对专家失去冷静判断等作案条件取得受害人信任并进行诈骗。可以说这类急性应激式的犯罪是应用最广的犯罪，且覆盖范围大，实施手段日新月异，成功率较高，社会影响大。

5.急功近利式。此类诈骗主要利用人欲望，急切，爱慕虚荣、等心理。例如网络投资诈骗：这类诈骗以天天返利、保本收益等为诱饵，放长线钓大鱼，待受害者大量投资后就关闭网站，销声匿迹；高薪招聘，诈骗团伙利用大学生急于实现自我、人们寻求高薪职业等心理，假装按照正常的招聘程序，以各种名义进行收费诈骗。

二、控制通信网络诈骗犯罪的对策

面对通讯网络诈骗犯罪的愈演愈烈及其与社会工程学方法紧密结合的大环境下，结合通信网络犯罪的特点，我们应依据情境预防的控制手段提出以下策略：

（一）增加犯罪的实施难度

1.增强公众防范意识。在政府组织引导下，对当前诈骗手段、国家政策、法律法规、价值观等进行全方位、立体式宣传。让群众对社会工程学方法的心理攻击从容应对，提高防范能力和个人信息保护的意识，形成群防群治的局面。

2.严格落实实名制。犯罪分子利用实名制审查不严的漏洞，轻松获得犯罪的工具和条件。手机卡、银行卡开户时必须采用真实姓名，相关部门也必须严格审查开户人的身份证明文件。

3.采用多重验证手段。目前手机作为必不可少的通讯工具，也成为了身份验证的核心。我们需要降低对手机验证码的依懒性，增加其他验证程序，减少风险。例如在相关业务中不仅进行手机验证，还要有密码验证，指纹验证等。

4.个人信息的保护。个人信息的管理不规范和泄露为电信诈骗犯罪的发生提供了巨大的机遇，犯罪分子利用轻松获得的个人信息、爱好、需求、生活方式等设置各种诈骗陷阱，威胁很大，我们应尽快完善相关制度和法律。

（二）增加犯罪的风险

1.建立快速反应联动机制。成立指挥中心，联合公安、电信、金融、互联网运营商等部门协调指挥各种资源，发案后快速查询提供开户资料、资金流向、通话记录、IP定位等线索，从资金流和信息流两条路线在案发后的黄金期内进行及时的破案和挽回受害者的损失。

2.立法支持。应该将通信网络诈骗犯罪从诈骗犯罪中分离出来，单独明确一个犯罪罪名。在对犯罪进行惩处方面，应该适度的提高电信诈骗犯罪的法定刑，增加犯罪的代价。在程序法方面，应该完善电信诈骗犯罪的管辖制度，健全各部门之间的协作机制，提高打击效率。

3.健全证据保存制度。由于通信网络的虚拟化和数字化，案件中设计大量的电子证据，而电子证据与普通证据相比是极易销毁和篡改的，因此对相关记录我们要及时进行保存和备份，为破案和证据链的形成提供条件。

4.建立大数据分析平台。大数据的发展为打击通信网络犯罪提供了可量化的预测和新的侦查模式。利用云计算技术一方面进行信息过滤，及时拦截、预警，预测犯罪人的行为、位置等，另一方面能够进行研究犯罪形势，判断犯罪趋势，把握犯罪规律。实现在微观和宏观上的控制。

（三）减少犯罪的收益

1.成立紧急止付绿色通道。当前银行止付的审批手续还相对繁琐，有时即使赃款还未被取走，银行也会以手续不全等理由拒绝冻结账户。应进一步简化对涉案可疑账号的监控、查询、冻结等手续，深化警银办案合作和跨区域银行合作机制，建立紧急止付绿色通道。

2.建立大额转账等级延时制度。一方面在数额上进行等级划分。根据数额的不同进行适当延时，在金额设置上还可以综合考虑当地经济发展情况、通信网络诈骗发生情况、年龄结构情况等因素。另一方面在危险程度上进行等级划分。受害者对犯罪分子的信任程度是不同的，很多是在半信半疑的状态下，在转账过程中设置等级划分，可以最大程度挽回受害者损失。

3.个人网上转账取消功能。网上转账结束后，对个人而言基本失去了对资金的控制。我们可以在银行之外设置一个资金中转站，在转账后一定时间先进行中转，同时建立双方身份验证机制，取款方身份验证通过方可取款。而个人在发现被骗的情况下可以在中转的时间里取消转账。

（四）减少犯罪的机会

1.媒体对破案宣传。对于我们在打击通信网络诈骗犯罪中的行动和破案成果要及时、多途径进行宣传，一方面展现打击通信网络诈骗的决心和能力，鼓舞士气，激励斗志，另一方面持续性、梯队式地宣传攻势，可以达到振奋民心、震慑不法分子的效果。

2.唤醒良心。在犯罪人实施特定犯罪的那一时刻通过改变其面临的环境而改变犯罪的决定，从而预防犯罪的发生。利用在自动取款机张贴嫌疑人图像、犯罪后果等告示，或在交易过程中弹出提醒警告窗口等方式通过营造特定的环境让其取消犯罪的念头。

3.诈骗电话转接服务。成立一个专门诈骗电话转接服务中心，设置专门号码。当受害者接到诈骗电话时可直接人工转接到诈骗电话服务中心，或相关安全软件检测到诈骗电话自动转接到诈骗电话服务中心，通过服务中心的统一调度，可以快速对诈骗分子进行线索收集，定位打击。这样诈骗分子也对攻击对象真假难辨，心生胆怯，不敢轻易进行电话诈骗。

4.顺从引导。针对犯罪分子的地域性分布情况，除了加大打击之外要有针对的进行专项引导行动。在诈骗分子重点区域进行大范围道德法制教育，提出自首、就业、创业等相关优惠政策，引导他们走向正途，削弱犯罪动机。

跨境网络诈骗判刑案例篇4

当今信息网络化的发展，为我国信息产业的发展提供良好的机遇。特别是以网络为代表的信息技术，正在以前所未有的速度广泛应用于社会经济生活的各个领域。随着政府上网等各类工程的启动，使互联网的服务向多领域、全方位方向发展，网络用户与日俱增。中国互联网络信息中心最新：截止2002年年底，我国网民数量已经达到5910万，成为世界第二。互联网带来的信息革命，强有力地推动着社会与经济发展。但另一方面，由于网络的迅速发展而自身的安全防护能力很弱，许多应用系统处于不设防状态，存在着极大的安全风险和隐患。网络在为人们提供便利、带来效益的同时，也使人类面临着信息安全方面的巨大挑战。近年来，网络安全隐患此起彼伏，利用网络进行意识形态与文化观念的渗透、从事违反法律、道德的活动等问题日益突出，计算机病毒和″黑客″攻击网络事件屡有发生，从而对各国的、安全和社会稳定构成了威胁。就有关网络犯罪的法律问题进行初步的探析。

关键词：网络犯罪；网络犯罪形式多样；专业技术人员参与立法

现在，人类已经进入了二十一世纪，真正迈进了网络时代的门槛。从来没有哪一种事物，像网络一样，在短短几十年之内全方位地冲击着我们的生活。人们的阅读、交流、娱乐乃至商业活动越来越多地在网上进行，世界被网络紧紧地连在了一起。伴随着网络时代的发展，形成了一个虚拟的世界，与人们的现实生活紧密结合起来形成在先实社会与虚拟社会并存的现状。在互连网给人们带来了巨大的便利的同时，出现了计算机病毒、网络色情、利用网络散布谣言等新型社会问题，还出现了利用网络进行欺诈勒索他人、利用网络侵犯他人著作权、攻击他人计算机系统等多种网络犯罪形式。它具有隐蔽性、智能性、连续性、无国界性及巨大的危害性等特点。网络犯罪案件的侦查、、取证、审判又存在着相当大的困难，法律滞后的矛盾日益突出。建立和完善社会主义法律体系的需要，是调整网络犯罪引起的社会冲突关系的需要，是保障网络健康发展的需要，是使人懂得维护自己的权利、同网络犯罪作斗争的需要，也是教育人守法、预防犯罪的需要。

一、网络犯罪的特征及犯罪形式

现阶段网络犯罪已涉及到绝大部分社会犯罪现象，除了那些直接人对人的犯罪，如杀人、无法通过网络直接进行外，它几乎包括了所有的犯罪形式，而且随着网络的进一步发展，将来很有可能会出现一些新的犯罪形式。在上述的犯罪形态中，有些如侵权案件早在农业、工业社会即已出现，现在则蔓延到网络这一领域。有些犯罪如网络侵入，则是人类社会进入数字化时代的新产物。

(一)网络犯罪的特征

1.高度的隐蔽性。网络犯罪的作案者，大都是精通计算机网络的电脑高手。他们熟练掌握操作技巧，洞悉网络中的缺陷和漏洞。实施犯罪前没有任何征兆，实施犯罪后留不下任何痕迹。来去无踪，没有任何线索。

2.侦破率低。网络传输数据方便迅捷，可以即点即到，没有空间与时间的区别，可以说网络模糊了国界。此时在国内网站，瞬间登陆到了国外网站，在全球畅行无阻，恣意遨游。对一种犯罪后果的出现，很难判断是国内人员所作，还是国外人员所为，因而侦破几率很低。

3.手段的多样化。各式各样的犯罪手段层出不穷。如盗划银行存款、金融投机、剽窃软件、制作传播病毒、、破解加密信息、利用网络进行婚姻欺骗、盗版侵权、电子邮件骚扰等等。但归结起来，破解系统密码，制作传播病毒，破坏计算机程序，是实施犯罪的主要手段。

4.动机的复杂性。实施网络犯罪的人员中，有的出于好奇，有的是搞“恶作剧”，有的是为了证明自己的实力，有的是出于报复心理，有的是敌视社会。也有的是作案动机不明，作些“损人不利已”的事。

5.对象的不确定性。有的是专门针对某机关、银行，有的针对某网站或某类网站，有的针对电子邮箱，有的针对客户端的某种软件，有的是主动出击，有的是守柱待兔。

6.后果的严重性。有的犯罪行为直接导致了堵塞网络。如1998年，江西的马某利用计算机对“169”网进行网络攻击，致使全省的169全部瘫痪，损失惨重。据报道，到现在为止，全球共出现病毒约200万种，每种病毒的出现均程度不同的造成一定的损害。仅美国因网络犯罪每年损失达几十亿到上百亿美元。

7.数量越来越大。世界网络犯罪数量急剧攀升。2000年美国五角大楼的网络系统承受了40万次的攻击。

8.作案人员低龄化。网络犯罪的显著特点是以青少年为主。根据国内外已侦破的网络犯罪案件统计，18——40岁之间的占80%左右，平均年龄只有23岁。美国的米特尼克闯入五角大楼“北美空中防务指挥系统”时，年仅15岁。

(二)网络犯罪形式多样

1.网络色情和性骚扰

各国公众和立法更多地关注互联网的内容，特别是性展示材料、物品的传播，成为90年代的焦点，而个人和商务机构则发现了这种未经规范的派发和销售物品的方式。又由于网页的高点击率，吸引了部分广告商开发这些网页。

这些的内容主要包括：

1)张贴图片。也就是在网络上设置网站，或者在网络上利用开放式的Forum或者BBS张贴图片。有的则定期向“订户”发送系列免费图片。

2)贩秽图片、光盘、录像带。在网络上设置贩秽光盘或者录像带，或者在论坛和布告栏公布目录以及交易方式。

3)提供超链接。也就是目前网络上一些网站专门搜集，又加以分类整理，提供超链接，以是不特定的人员上网时链接至相关主页，观赏图片。

4)散布易信息。在网络上提供、散布信息，提供给不特定第三人进行易，或者从事活动。

2.贩卖盗版光盘

因为个人计算机可以轻易地拷贝信息，包括软件、图片和书籍等，而且信息又很容易极快地传送到世界各地，这使著作权的保护更为困难。在网络上贩卖盗版光盘，其内容可能是各类计算机软件、图片、MP3、音乐CD或者影视VCD、DVD等等。同时，有的因为包含色情内容，也成为取缔的对象。

3.贩卖违禁物品、管制物品、人体器官

在网络上贩卖违禁物品、违禁药品、管制物品或者管制药品，比如枪支、、等。各国都发现过拍卖人体器官的网络广告。"活体肾，200万！""5万元卖骨髓。""出卖眼角膜。健康，视力1．5。真实，可靠。穷家为了穷孩子，紧急推出。"在互联网站"网易"的拍卖网页，就曾经出现过这样的人体器官买卖信息。从传统的伦理道德看，这是令人难以接受的。但是各国法律在这一方面还没有填补这一方面的空白。

4.销售赃物

在网络上以低价出售或者高价拍卖盗窃、诈骗、抢劫等犯罪得来的赃物。网络上充斥着各种待售的货物，尤其是二手货，其中有一些可能就是犯罪所得的赃物。

5.诈欺

和传统犯罪一样，网络犯罪中，诈欺也是造成损失较多、表现形式最为丰富多彩的一种类型了。网络诈骗是指行为人利用网络技术及媒介实施诈骗、谋求非法利益的犯罪行为。根据美国联邦贸易委员会（FederalTradeCommission）2000年10月31日公布的《扫荡网络诈欺报告》，互联网上存在10大类型的诈欺犯罪方法：

1)网络拍卖诈欺。

2)网络服务诈欺。

3)信用卡诈欺。

4)国际数据器拨号。某些经营者，以为上网者提供免费上网浏览色情内容的广告为诱饵，截断上网者原来的数据机，转接上昂贵的国际长途电话。

5)提供免费网页取得信用卡账号。这样的案例也是大多与有关。

6)非法多层次传销。

7)物美价廉的旅游机会。

8)商业机会。

9)投资。

10)中奖与奖品。

除此以外，网络上常见的诈骗行为还有伪造账户、操纵股市等欺诈行为。

6.妨害名誉

网络上发表不实言论，辱骂他人等行为，侵犯他人权益，妨害他人名誉。这种行为以在网络上假冒他人名义征求，人及公布他人电话号码的案例最多。还有将他人头像移花接木到照片上，成为不堪入目的假镜头。

7.侵入他人网站、主页、电子信箱

入侵他人网站后以指令、程序或者其他工具开启经过加密的档案，均可找到处罚依据。但是，入侵者在入侵他人网站后并未开启经过加密的档案，或者开启的档案并未经过加密处理，这种行为各国刑法规定较少。另外还发生入侵后窃取他人档案或者偷阅、删除电子邮件；将入侵获得的档案内容，泄露给他人；入侵后将一些档案破坏，致使系统无法正常运行，甚至无法使用；以及盗用他人上网账号，未经他人同意而拨号上网，而上网所发生的费用则由被盗用者承担，等等。

8.制造、传播计算机病毒

在网络上散布计算机病毒，十分猖獗。有些病毒具有攻击性和破坏性，可能破坏他人的计算机设备、档案。据国际计算机安全协会公布的《2000年病毒传播趋势报告》，电子邮件已经成为计算机病毒最主要的传播方式，感染率从1999年的56%上升到2000年的87%，一举取代通过软盘存储和网络下载的病毒传播途径。报告同时指出，该年度最具破坏性的病毒中，以“MACRO”、“VBS/JavaScript”以及“特洛伊木马”（Trojan）居前三位。

9.网络

很多国家允许行为或者开设。因此有人认为在合法化的国家开设网站，该国不禁止，就不犯有罪。这种意识在设有罪的国家普遍存在。其实，各国刑法都规定了管辖权制度，一般都能在其本国范围内处理这种犯罪。比如，对人的管辖权，特别是对行为的管辖权，犯罪的行为或者结果有一项在一国领域，该国即可管辖。

10.侵犯个人隐私

计算机记录及储存功能非常强大，随着网际网络的迅速兴起，个人数据的搜集与利用更为方便和快捷。网络信息化社会日渐形成，人们对科技手段的依赖性越来越强，个人隐私逐渐暴露于公众面前，隐私被侵犯的可能性大大增加。英特尔产品PentiumIII在上市时，其内置加入经过随机取样的特殊编码序号的安全序号功能；由于每个安全序号均属独一无二，使得每台计算机于网际网络环境中，其身分将更容易地被大众辨识出来。还有微软Windows操作系统"漏洞"将用户计算机信息秘密传送至微软网站（）等等。这些超级硬件和软件厂商直接从事着以自己的产品掌握用户隐私的活动。

11.伪造证件、货币

伪造护照、文凭，以及其他证件，已经不是一个国家内部的问题。现在，全球规模的伪造集团已经形成。由于网络的便利通讯方式，跨过伪造文凭、证件的广告，丝毫没有障碍。例如，一些人不定期地向电子邮件用户发送提供学位证书的宣传。美国参议院政务事务委员会下属的调查委员会指出，目前利用互联网伪造证件，占全美伪造证件案例的30%。利用互联网伪造证件有三种方法：一是从公开贩卖假证件的非法网站上，购买直接按照顾客名字制作的假证件；二是购买“模板”软件，自行伪造；三是利用网上公布的个人资料，据以伪造证件，加以贩卖牟利。

12.教唆、煽动各种犯罪，传授各种犯罪方法

除了教唆、引诱接触物品的网站外，还有形形的专业犯罪网站。有的本身就是犯罪组织所开设，比如各种组织、暴力犯罪组织、恐怖主义组织等。普通人所开设的专业性的犯罪网站则更多。比如有一些专门的自杀网站，就曾引起网友相约自杀。

网络上进行煽动危害一国安全的情况也值得关注。比如，敌视中国国家、政府、人民的网站就为数不少。在日本，有一个网站，公开宣扬“中国人就是犯罪人”，这和东京都警察部门在2000年向全社会的“看到有人像中国人，就报告警察”的宣传品没有什么差别。德国新纳粹分子也在相关法律并不非常严格的德国邻国，甚至在更远的国家设立网站，通过网络散布种族主义，并组织行动。

13.恐吓、敲诈勒索

2000年6月底期末考试来临之时，韩国一名17岁的高一学生，从网上下载了一些色情照片，把学校三位女教师的头像组合起来，以电子邮件的形式寄给三位女教师，威胁她们必须把期末考试的题目发到她的电子信箱，否则就把这些照片在网上公布。三位教师经过商量后，选择了报警，将该生抓获。

二、打击网络犯罪面临的问题

世界各国均有打击网络犯罪之举，但是贩卖盗版光盘、张贴图片、入侵他人网站，仍然猖狂。主要问题是网络犯罪破案率极低。主要原因是：

1.互联网本身的缺陷

Internet的前身ARPANET主要在开发不受战争破坏的分散式网络系统，其目的是要将信息从传递端顺利地传送到目的端，因此资料安全或者网络安全并不是ARPANET当时设计的目的。这也是目前在Internet上设的商务网站容易受到黑客攻击的原因。

2.黑客软件的泛滥

目前网络上的操作系统以微软的WindowsNT及UNIX为主，这些操作系统或者一些软件或多或少存在一些漏洞，一些人利用这些漏洞设计了一些攻击程序，并上传到网络上到处传播，俯拾即是。

3.互联网的跨地域、跨国界性

互联网本身具有跨地域、跨国界性，没有空间限制。因此，网络色情无法杜绝。即使禁止了一国的，也不能有效地将他国的禁之门外。网络信息散布迅速，基本上没有时空限制，影响范围极其广泛，层次极其繁多。而在网上来源网址可以假造，犯罪者身份有可能隐藏起来，加以网络犯罪证据极为有限，其证明力又大打折扣，而且极易被毁灭，所以追诉犯罪的证据问题变得非常关键。

4.网上商务存在的弊端

从各国过去查获的利用信用卡在网站上购买商品的诈骗案例来看，发现这些网站没有采用SET或者SLL的网络付款安全机制，使用者仅需输入信用卡号以及信用卡有效年月两项资料，取代实体商店的刷卡过程。这两项资料传送到结算中心，要求授权，因为没有刷卡过程，而信用卡号及有效期又可轻易取得，为网络诈骗打开方便之门。据英国TradingStandardInstitute公布的调查显示，25%的网站不安全，黑可可以得到客户的信用卡资料以及其他更多的信息。同时，还发现网上购物还有交货速度慢，价格昂贵等问题。该机构还发现，38%的订货无法准时送达，17%的订货没有送到。

5.互联网性质的不确定性

在互联网上信息，其性质根本不是传统观念所能涵盖的。有人认为，在线服务提供人，类似报纸发行人，在网页前，推定其已经像传统的出版社那样，审查了要的内容。而这些内容，则为其所默认。有人认为，这种类推非常不妥。却觉得互联网服务提供人像书店，只是信息的贩卖者，而不承担审查的责任。在美国，这两种案例都出现了。但是，其责任却极为不同。对于书店，美国《诽谤法》给予了极大的保护（Smithv.California，1959）。有的法院就将这个判例法适用于在线服务提供人，使其责任大为减轻。

6.司法标准不一

许多贩卖盗版光盘的网站或者合法地开设在法律对此不加禁止的国家。如果这些网站不触犯所在地国家的法律，即使触犯了他国的法律，服务器所在国既无法处理，也无法提供司法协助。只有网站内容触犯两国法律，才有合作的基础。在各国司法标准不一的情况下，打击网络犯罪力不从心。

美国国内就有一个典型的例子。由于剧增，美国国会曾经寻求对互联网上的色情内容加以限制，于1996年通过CommunicationDecencyAct（CDA），作为《电子通讯竞争和规制法》的一部分。CDA禁止通过计算机网络或者其它电子通讯媒体向未成年人传播物品。该法规定对故意违反者，最高可处以5年监禁和250，000美元的罚金。宪法第一修正案拥护者和在线机构马上提讼，认为该法在限制言论自由方面违反宪法。宾夕法尼亚州的法官同意了他们的，认为该法过分宽泛，因为它在保护未成年人时，也限制了成人的言论自由（AmericanCivilLibertiesUnionv.Reno,1996）。1997年，最高法院也判定该法有关规定过于宽泛。

7.多数国家对计算机打击不力

麦克唐纳国际咨询公司组织进行的这一调查显示，多数国家的刑法并未对计算机犯罪制定罚则，52个国家中仅有9个国家对其刑法进行了修改，以包罗与计算机相关的犯罪。该公司总裁布鲁斯-麦克唐纳表示："很多国家的刑法均未涵盖与计算机相关的犯罪，因此企业和个人不得不依靠自身的防范系统与计算机黑客展开对抗。"该调查涉及一系列计算机犯罪，包括从事黑客行为、病毒传播、伪造、偷窃以及阻止用户正当的登陆网站等。33个国家尚未对其刑法加以修改以应付有可能出现的任何一种计算机犯罪，但其中17个国家正在着手准备修改法律。10个国家已制定了针对5种或是更少的计算机犯罪的法律，9个国家已制定法律对6种以上的计算机犯罪提出诉讼。美国已制定了惩治9种计算机犯罪的法律，唯一漏洞是网上伪造活动。日本也制定了针对9种计算机犯罪的法律，唯一漏洞是传播病毒。总体上，很多国家即使制定了相关法律也显得罚不当罪。欧洲理事会正在制定一部国际计算机犯罪条约，该条约将调整数据或硬件破坏、儿童、盗版及侵犯知识产权以及其他互联网犯罪。计算机网络是上世纪世界百个重大发明之一。它已经和正在为人类做出巨大的贡献。但是，计算机网络在给世界带来数字文明的同时，也带来了数字犯罪的恶果。

8.实证全无，证据有限

一般犯罪案件都有现场、凶刀、血迹、枪弹、血衣等实体的迹证。但是，网络犯罪留下的最多也仅有电磁纪录，而不会有指纹、DNA等证据，所有稽查起来很难。另外，如何提升电磁纪录的证明力也是一大挑战。

9.轻松按键，毁证容易

网络犯罪非但证据有限，而且这些证据十分容易毁灭。例如，电脑内部帐册、名册、浏览记录等不法资料，只要轻按删除键或执行格式化指令，即能于瞬间毁灭。

三、网络犯罪立法的趋势

(一)网络犯罪的国外立法状况

1.发达国家的立法

从各国应对网络犯罪的立法来看，主要种类有：一是单行网络犯罪法律；二是在刑法中单列网络犯罪章节；三是分布于刑法各章节中，或对原刑法条款进行修改。比如，美国的佛罗里达州于1978年通过了第一个网络犯罪法案。1984年10月美国正式通过了《伪造存取手段以及计算机诈骗与滥用法》；联邦德国于1986年8月实行的《第二次经济犯罪法》对刑法进行了修正；英国于1990年通过了《计算机滥用条例》。此外，加拿大、日本、澳大利亚、新加坡、瑞典、法国、挪威等国先后制定了有关网络犯罪的法律、法规。随着时间的推移，许多国家逐步加大了网络犯罪的打击力度。

2.国际组织与国际协作

网络犯罪的无国界性，使得世界各国都普遍认识到了它的严重性，同时各国也认识到打击网络犯罪是一国的力量所无能为力的，必须建立国际间的密切合作。一是建立全球网络犯罪防范体系；二是有效打击网络犯罪行为；三是合理解决各国的网络空间纠纷；四是将网络空间活动纳入明确的法律规范之下。

(二)我国的网络犯罪立法状况

首先，制定了一系列的法规和规章。如1994年2月1日，国务院以第147号令了《中华人民共和国计算机信息系统安全条例》，它是我国计算机系统安全保护的立法开端；此后于1997年5月20日了《中华人民共和国计算机信息网络国际联网管理暂行规定》；1997年12月30日，公安部了《中华人民共和国计算机信息网络国际联网安全保护管理办法》；1998年2月13日国务院信息化工作领导小组印发了《中华人民共和国计算机信息网络国际联网管理暂行规定实施办法》。这一系列的法规规章与《专利法》《商标法》《著作权法》《计算机软件保护条例》及其他相关的部门法律，共同形成了一个计算机信息系统安全保护体系。

其次，对网络犯罪的强有力打击是，我国于1997年3月14日，新通过的《刑法》第285条、第286条和第287条对计算机犯罪首次进行了法律规定。

第285条规定了非法侵入计算机信息系统罪，即违反国家规定，侵入国家事务、国防建设、尖端科学技术领域的计算机信息系统的，处三年以下有期徒刑或者拘役。

第286条第1款规定了“破坏计算机信息系统罪”，即违反国家规定，对计算机信息系统功能进行删除、修改、增加、干扰，造成计算机信息系统不能正常运行，后果严重的，处五年以下有期徒刑。同时，该条第二款的破坏数据和应用程序，第三款规定的故意制作、传播计算机病毒等行为，后果严重的，按第一款规定处罚。

第287条规定，利用计算机实施金融诈骗、盗窃、贪污、挪用公款、窃取国家秘密或其他犯罪，按本法有关规定定罪处罚。

其实，对于第285条和第286条规定的犯罪，可以理解为对网络自身实施的犯罪，其对象如：客户端、服务器、各类应用程序及存储的各类数据等等。也可以说是一种狭义的网络犯罪。而第287条规定的犯罪是一种广义的网络犯罪，在这里只是把计算机网络当作犯罪的一种技术工具，其犯罪的实施对象，是网络以外的其他有形或者无形资产。

(三)网络犯罪的立法完善问题

《刑法》的网络犯罪规定，在实践中起到了重要的作用，但随着科学技术的发展，应当对网络中的新出现的情况，进一步细化或做出新的规定：

1.计算机病毒问题。有的病毒能立即对网络产生危害作用，而有的当时并不破坏应用程序，如“木马”类病毒，它只是窥探、非法获取他人的隐私或个人信息，对用户的影响绝不可小觑。

2.对网络设备的物理性损坏问题。比如，直接损坏硬盘，而硬盘上保存了重要数据。是否仅把硬盘作为一般性的财产处理，而不考虑其硬盘数据的安全性呢？

3.电子邮件的频繁骚扰问题。

4.金融、证券、保险及公益部门服务业在社会生活中起着重要作用，如果这些领域的计算机系统遭到破坏，其损失和影响同样是相当巨大的，也应纳入《刑法》第285条的保护之列。

5.色情网络传播问题。

6.有害政治信息传播问题。

7.对由于网络主管人员的过失而造成重大网络损失，是否追究刑事责任问题。

8.单位应否成为网络犯罪主体问题，等等。

中国互联网协会今年5月正式成立。6月初，我们参加了国际互联网协会第11届年会。这次大会的突出特点是第一次对互联网的“管制和立法”问题进行了深入的探讨。从会上各国代表反映的情况可以看出，对互联网进行必要的管制已成为世界性的趋势。随着科学技术的发展，网络犯罪的手段不断翻新，犯罪的隐蔽性与危害性日益扩大，根据现在形势的发展需引进一批专业技术人员参与研究对网络犯罪的立法，从技术层面对网络犯罪的形势进行定性，在现行立法人性化的趋势下，对网络犯罪的立法将更加有依据，可以提高立法的准确性、科学性。

另外，由于网络及计算机技术的发展日新月异，黑客程序及病毒程序在网络中的迅速传播，造成现在的网络犯罪手段更隐蔽、危害性更巨大、波及区域更广、采用的技术更先进、犯罪人员的目的性更复杂、犯罪人员的组成更多元化，随之带来很多新的法律问题，需要更专业的技术人员来参与网络相关法律的制定。只有专业技术人员与法律专家相结合，以现实社会的法律为基础，适应网络社会的快速发展，制定出涉及各个领域、各个方面，量刑尽可能适应各种犯罪情形，才能规范网络社会的正常秩序，才能使人们更相信网络，引导网络社会向正确的方向发展，以利于信息化社会的顺利、迅速的发展。

参考文献：

[1]刘广三：《计算机犯罪论》，中国人民大学出版社1999年6月版。

[2]作者：法国达尼埃尔.马丁、弗雷德里克—保罗.马丁，卢建平译,《网络犯罪》。

[3]胡泳、范海燕著《黑客：电脑时代的牛仔》，中国人民大学出版社1997年版

[4]（英）尼尔•巴雷特著，郝海洋译：《数字化犯罪》。

[5]肖中华：《计算机犯罪与技术》，摘自法律图书馆。

[6]《中华人民共和国计算机信息系统安全保护条例》，1994年2月18日。

跨境网络诈骗判刑案例篇5

关键词：电信诈骗诈骗数额犯罪成本法律拟制

一、对电信诈骗罪新增罪名增设问题的思考

（一）电信诈骗罪名争议的概述

随着社会主义市场经济的发展和互联网的普及，经济类犯罪数量不断上升，单就诈骗罪而言，其收案数排到全国刑事案件的总收案数的第6位。可以说诈骗罪是一“大罪”。据调查，2005年，人民法院新收诈骗罪案件共16345件、生效判决涉案人数19685人，2007年两项数据分别上升至18403件、22364人，2010年又分别上升至25642件、32284人。且诈骗手段不断升级，借助于电话、互联网等电信平台的电信诈骗活动日益猖獗。在我国，电信诈骗又被称为虚假信息诈骗犯罪，是指以非法占有财物为目的，使用电信设备或通过计算机信息网络、广播电视，在信息空间中传播虚假信息，使被害人因此陷入错误认识而自愿处分财物的行为。这类电信诈骗多有集团化、组织化的发展趋势，分工明确，层层递进，对公民的切身利益造成严重危害。对于电信诈骗这种新型的诈骗方式在我国刑法中的地位或者说是否有必要增设电信诈骗罪，各学者众说纷纭。

概括来说，观点主要有三种：第一种观点认为，电信诈骗只是随着科技发展和更新而出现的普通诈骗罪的一种新表现形式，本质上依旧属于普通诈骗罪，只是诈骗所利用的手段和方法发生了变化；第二种观点认为，电信诈骗属于一种新的犯罪类型，在发生的场域、侵害的法益上，都与普通的诈骗罪存在差异，已经超出了诈骗罪的范围。所以，应该增设电信诈骗罪或者对其作出有别于普通诈骗罪的规定。同时主张应该提高电信诈骗“数额较大”的立案标准；第三种观点，同样认为应该增设电信诈骗罪，但是就其设置的法定刑而言应该高于普通诈骗罪的法定刑。因为电信诈骗实际上侵害了数法益，其社会危害性要比普通诈骗罪更大，理应比普通诈骗罪受到更高的法定刑处断。

（二）“提高电信诈骗罪立案数额标准”的观点

该观点认为，电信诈骗与普通诈骗犯罪的“数额较大”立案标准应作出区别性规定，且可以适当提高电信诈骗犯罪的立案标准。“因为电信诈骗犯罪涉及到的人数较多、地区较广泛，且情况复杂，如果将电信诈骗与普通诈骗犯罪的‘数额较大’作同一标准规定，那将会带来诸多司法实践上的认定及其涉案数额难以查证、打击面过宽等多种问题。可以在普通诈骗的‘数额较大’最低立案标准3000元的基础上，将电信诈骗犯罪的‘数额较大’标准提高为5000元。”

笔者认为，这一观点意图解决司法实践上的所出现的难题却忽视了刑法基本理论。如果提高电信诈骗的数额较大的立案标准，其应受刑罚处罚的范围就相应地缩小，根据罪刑责相适应原则，也就可以推出电信诈骗行为的社会危害性要小于普通诈骗罪。但是电信诈骗行为的社会危害性并没有小于普通诈骗罪。况且，本身电信诈骗在司法实务中存在涉案金额难以查证的难题，如果提高了立案标准，则会加剧这一窘状，所以这一观点缺乏合理性。

（三）“提高电信诈骗罪法定刑”的观点

该观点认为，和普通诈骗罪相比，电信诈骗罪社会危害性更大，应该提高电信诈骗罪的法定刑。主要有以下理由：

电信诈骗侵害法益多重性。电信诈骗在侵害公民的财产法益的同时也侵害了信息法益。信息法益属于社会法益，社会法益位于财产法益之上。其中信息法益主要包括公民的信息安宁权和信息环境法益。行为人通过各种电信设备和信息系统大量传播虚假信息，使得公民不断受到诈骗电话和短信骚扰，侵害了信息安宁权。而且行为人向不特定多数人滥发欺诈信息，大量注册域名建诈骗网站，堵塞网络，破坏信息环境。

电信诈骗法益侵害的严重性。电信诈骗的涉案金额多、范围广，严重破坏了社会秩序，由于受骗人口基数大，尽管绝大多数人都具有诈骗防御能力，但上当受骗的人也不在少数，被骗取金额从100元至1000万元数额不等，其中50%的人被骗去5000元以上，法益侵害较为严重。

从一般预防的角度出发，现有的刑法规定和司法解释不利于控制和防范电信诈骗犯罪。有效地遏制犯罪关键在于增加犯罪的预期刑罚成本，使其预期刑罚成本大于其预期的犯罪“效益”。

笔者认为，以上理由存在争议。首先，在刑法领域，电信诈骗所侵害的法益只是单一法益。因为上述观点混淆了刑法层面的信息法益和信息社会语境下的信息法益。刑法层面上的信息法益是指“基于刑法之规定，受刑法所保护的信息主体所享有的信息权利。”该信息法益是特定主体的法益，“刑法意义上的侵害信息法益的行为必须符合侵害法益主体性的要求，否则客观上法益就没有受到侵犯，犯罪不能成立。”而我国刑法上所保护的信息法益主要有信息专有权、信息传播权、信息利用权和信息维护权。对于信息安宁权和信息环境权等属于信息社会语境下的权利型信息法益。依据刑法谦抑性原则，刑法是最后一道防线，只有当其他部门法不能加以处罚时才可适用刑法。而这种权利型法益是不需要刑法加以规制的，就像行人不遵守红绿灯的交通警示一样，这种行为只能说是一种妨碍社会秩序的行为，社会危害性不大，其法益危害程度并没有达到应受刑罚处罚的程度。所以，信息安宁权和信息环境权应属于民法规制的范围。因此在刑法领域，电信诈骗相对于普通诈骗罪来讲不存在数法益的问题，就侵犯的法益而言依旧没有超出普通诈骗罪的范围。

其次，电信诈骗罪的社会危害性并未超出诈骗罪的范围。对社会危害性程度主要是对行为的性质、手段、对象、造成的后果以及实施的时间、地点等进行判断的。电信诈骗采取虚构事实或隐瞒真相的方式使被害人陷入错误的认识而做出处分财物行为。其行为性质、造成的后果等并未超出诈骗罪的范围，但其所采取的手段使得涉案范围更广、涉案人数更多，会导致社会危害性的提高，但还不至于超出诈骗罪的范围，仍然可以按照诈骗罪予以定罪处罚。同样就像上文所说，绝大多数人都会具有防御诈骗的能力。而且，“从全国范围来看，群发一万条短信，平均实际诈骗得手的大概只有三四起。”这也足以见得多数人不会上当受骗，在于在现实空间中所发生的普通诈骗罪的危害程度没有质的区别。

再次，为实现社会预防效果而增加犯罪预期成本的理由是缺乏立法合理性的。因为如果要实现社会预防效果，就需要同时考虑该犯罪的社会危害性程度。对于与普通诈骗罪的社会危害性相当的电信诈骗，如果单纯为追求预防效果而提高法定刑，难免会落入重刑主义的误区，这与罪刑责相适应的原则是相矛盾的，同时也不符合刑法谦抑性的原则。而且《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释（以下简称“解释”）》中第二条规定“诈骗公私财物达到本解释第一条规定的数额标准的，具有下列情形之一的，可以依照刑法第266条的规定酌情从严惩处：（1）通过发送短信、拨打电话或者利用互联网、广播电视、报刊杂志等虚假信息，对不特定多数人实施诈骗的”这一解释也证明了电信诈骗的社会危害性并未有超出普通诈骗罪的范围。

以笔者之见，电信诈骗只不过是普通诈骗罪的一种新的表现形式。其侵害的法益范围、社会危害性、构成要件等方面均没有超出普通诈骗罪的范围。同时，对于电信诈骗犯罪其自身的特殊性（如跨地域性等）所造成的司法实践上的困难是可以在现行刑法规范框架内予以解决的，没有必要再增设电信诈骗罪，浪费立法资源。

二、认定电信诈骗数额时应否扣除犯罪成本

首先需要指明的是，我们在这里所说的犯罪成本仅指是直接犯罪成本，即行为人为了实施犯罪而投入的必要工具、金钱或其他实物而支出的经济成本。例如行为人甲通过群发短信软件向全国各地发送兜售短信，声称售卖纯金金条，价格低廉，后证实甲按照1：1的比例在金条中掺入非贵重金属，营业收入40余万元，实际投入的黄金为20万元。则犯罪所投入的黄金20万元的成本即为直接犯罪成本。在计算犯罪数额时应否将此部分的犯罪成本予以扣除，学者众说纷纭。

（一）不扣除直接犯罪成本说

该说的主要理由有：

从主客观相一致的原则角度考虑，行为人是以占有40万余元的主观目的出发进行诈骗行为的。犯罪的本质特征在于其主观恶性与客观危害的统一，对行为犯罪化的认定所依据的事实，也要从行为人的主观方面和行为的社会危害性等客观方面去把握。

从诈骗罪的本质考虑，诈骗罪属于取得罪，非法占有他人财产是诈骗犯罪的本质特征。在犯罪既遂的情形下，行为人已经实现了非法占有40万余元的犯罪结果。而且以被害人损失角度认定犯罪数额无法解释诈骗中的预备和未遂问题。

从语言习惯上分析法律规定。虽然我国目前的法律和司法解释并没有明文规定“诈骗数额”指何种类型的金额，但依据条文字面分析，“诈骗公私财物，数额较大的”，该“数额较大”就应当是被骗取的“公私财物”本身的数额。而立法者之所以精简数额的限制性定语，只是为了避免表述繁琐。

（二）扣除直接犯罪成本说

该说主要观点认为在必要的情况下，应该以犯罪所得减去犯罪直接成本。主要理由有：被害人所取得犯罪直接成本如案例中的被害人所得的金条中真黄金的价值，该部分属于未侵害的法益，不属于刑法所保护的范围，故计算诈骗数额时应扣减其中有价值的利益。从法益侵害性方面来看，诈骗分子为进一步施骗或掩盖罪行，而支出犯罪成本的情况，从受害利益得到弥补，法益侵害性得以减少。对于不侵害被害者法益的犯罪直接成本，甚至能够弥补部分损失法益的成本，应转化为被害人所得，在犯罪数额认定时予以扣减。但与此同时，为了适应刑事政策，做到宽严相济，在刑法基本原则和根本目的的指导下，严格控制犯罪数额的扣减，即对于犯罪直接成本向被害人所得的转化应谨慎对待，以不转化、不扣减为原则，只对特殊情况作例外性扣减。

笔者认为，根据是否由被害人获得可处分的财物，直接犯罪成本可分为由被害人获得可处分的有价值财物类犯罪成本（如掺假的金条）、被害人获得的不能处分的有价值的犯罪成本和为获利所投入的犯罪工具类犯罪成本（如为方便诈骗所使用的汽车）。对于前者可以根据案发时市场价格予以折算并扣除，因为此部分是被害人所直接获得的，是被害人能够加以处理或变卖的，实质上就相当于行为人用这一类财物或财产性利益弥补了被害人部分损失。但是对于被害人不能处分、无法得到变卖的财物，比如行为人甲伪造汽车证件将盗窃来的黑车向被害人乙出售并声称此车是合法的，乙虽然占有该车，但是无权处分。此车虽然有价值但不能给乙带来财产上的补偿，故不能作为犯罪直接成本予以扣除。

三、对《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的思考

2011年，最高人民法院与最高人民检察院出台了《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，其中第五条第2款就电信诈骗未遂作出了专门规定：“利用发送短信、拨打电话、互联网等电信技术手段对不特定多数人实施诈骗，诈骗数额难以查，具有：（1）发送诈骗信息5000条以上的；（2）拨打诈骗电话500人次以上的；（3）诈骗手段恶劣、危害严重的情形之一的，构成电信诈骗未遂”。作出该规定，立法者主要考虑以下几点：

具有法理依据。“尽管诈骗财物“数额较大”是诈骗罪的构成条件之一，但诈骗罪的成立并不以行为人实际骗取的财物达到“数额较大”标准为必要，实际骗取财物虽未达到“数额较大”，但如以数额巨大的财物为目标或具有其他严重情节的，完全可以以诈骗罪（未遂）追究行为人的刑事责任。”

符合实践需要。电信诈骗犯罪多发、跨地区，不易查明具体诈骗数额的特点，使得一部分犯罪分子没有受到应有惩罚。同时也为了有效震慑犯罪分子，充分发挥刑罚预防功能。

相关标准的设置有相应的实证依据。将发送诈骗信息五千条以上的或者拨打诈骗电话五百人次以上的规定为诈骗罪的“其他严重情节”，并依法认定未遂，是符合此类犯罪发案特点和规律的。

以上理由具有一定的合理性，但是该司法解释本身还存在很多问题：

首先，当诈骗数额难以查证时可分为两种情况：一、已经实施诈骗行为且已得手；二、实施过诈骗行为但未得手；对于第二种情况我们当然可以直接适用诈骗未遂，但是对于第一种情况还需要我们加以思考。因为我国刑法总则第二十三条对未遂作出了规定“已经着手实施犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因未能得逞的，是犯罪未遂”而对于尚未查明的情况并不属于“犯罪分子意志以外的原因而未得逞”的情况。既然与总则所规定的的未遂不一致，刑法分则中又未提到此内容，故可以认为其为司法解释上的法律拟制。

所谓法律拟制是指对虽不符合刑法基本规定的某些情形，刑法明文规定若符合一定条件仍按基本规定论处。其本质是对刑法规范的创造。司法解释属于法律解释，不具有创造法律的功能。司法解释的目的在于探明法律规定的原意，如果由司法机关任意创制刑法规范，司法权超越立法权，就会损害公民的预测可能性，违背罪刑法定原则。司法解释上的法律拟制不具有形式正当性。进一步讲，因为它缺乏形式正义，当然也就不存在考察其实质正义的逻辑前提了。但是并不是所有的司法解释上的法律拟制都违背罪刑法定原则，“在法律没有明文禁止的条件下，凡有利于犯罪人的选择都是合理的选择。”从这个意义上来讲，并非所有的司法上的法律拟制都不是正当的。但是就该解释来看，由于“尚未查明”的情况下本应该按照无罪处理，但该解释却以诈骗未遂论处，实质上是不利于被告的司法解释上的法律拟制，可以说该规定已经违反罪刑法定原则，缺乏形式上和实质上的正当性了。所以，该规定在性质上是不合法理的。

其次，该款所规定的短信诈骗与电话诈骗仅仅是电信诈犯罪的一种类型，对于其他类型的电信诈骗犯罪类型该并未规定，如通过网络诈骗信息。而且，司法解释没有准确界定诈骗信息和诈骗电话的含义，这种不确定性会造成司法适用的不统一。

参考文献：

[1]胡云腾、周加海、刘涛.《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的理解与适用.人民司法，2011（9）：22.

[2]葛磊.电信诈骗罪立法问题研究.河北法学，2012（2）：107.

[3]孟庆华.电信诈骗犯罪司法解释的理解与适用.上海政法学院学报（法治论丛），2011（6）：123.

[4]侯佳伟、张银锋.北京市民众关于电信诈骗防御能力研究.北京社会科学，2010（2）：38.

[5]皮勇、黄琰.试论信息法益的刑法保护.广西大学学报（哲学社会科学版），2011（1）：42.

[6]周加海、刘涛.正确适用司法解释_依法严惩电信诈骗.中国审判新闻月刊，2011（63）：84.

[7]韩.计算诈骗数额时是否应扣除犯罪成本.中国检察官，2008（6）：73.

[8]李莲红、于浩.犯罪成本在诈骗罪数额认定中的刑法评价.中国检察官，2012（8）：7.

跨境网络诈骗判刑案例篇6

近年来,储蓄卡(借记卡)内存款被盗纠纷呈上升趋势。针对储蓄卡内存款被盗的种种案情,准确分析相关法律关系并适用法律进行责任界定,是预防纠纷发生和协调储蓄存款合同纠纷各方当事人利益的关键问题。

[关键词]

储蓄存款合同纠纷;储蓄卡;责任界定。

与传统的银行存折、储蓄卡相比,银行信用卡(贷记卡)、储蓄卡(借记卡)、自动取款机、银联POS机等高科技没备和技术在银行储蓄存款业务中的运用,极大地提高了银行的工作效率,也方便了客户办理个人储蓄业务,但因储蓄卡内存款被盗导致的纠纷案件也呈逐年上升态势。为此,笔者从分析该类纠纷涉及的法律关系入手,研究各方的举证责任,从而找到具体界定责任的相关办法和措施。

一、储蓄卡内存款被盗涉及的法律关系

储蓄存款合同是储户将资金交付给银行等储蓄机构,储蓄机构按照约定向储户支付本金和利息的合同。当储户从银行等储蓄机构取得储蓄卡时,一般都会在银行的格式化领用合约或储蓄卡章程上签字,说明储蓄卡密码由储户设定和修改,储蓄机构依据密码等电子信息为储户办理的各类交易所产生的电子信息记录,均为该项交易的有效凭证,凡使用密码进行的交易,储蓄机构均视为储户本人所为等。储蓄存款合同纠纷性质是民事法律关系,主要是合同法律关系。涉及存款被盗时也有刑事法律关系。主要包括犯罪嫌疑人通过技术手段盗取了银行资金而形成的刑事法律关系,或者是犯罪嫌疑人采取诈骗等形式取得储户的储蓄卡及密码,诈骗储户的存款等刑事法律关系。

首先,针对民事法律关系,从合同角度进行分析,重点区分违约行为和侵权行为。储蓄卡号码信息实际反映储户在银行的账户,储户将资金存入储蓄卡内,实际是储户将资金存入了自己在银行的账户中,银行的电子信息记录是储户对储蓄机构享有债权的凭证,不能把储蓄合同作为保管合同认定。在储蓄存款合同纠纷中,有储户认为储蓄机构将储户卡内的存款支付给他人,侵犯了储户的合法权益,储蓄机构应当向储户承担赔偿责任;这种观点就是混淆了储蓄存款合同和保管合同的法律性质。即误认为储户账户内的款项所有权属于储户,储蓄机构若将此款项支付给他人,则构成侵权并因之承担民事赔偿责任。事实上,按照合同法的规定,储蓄机构违反储蓄存款合同约定向储户之外的第三人的付款行为,不能构成对储户的有效清偿,不能消灭储户和储蓄机构之间的债权债务关系,储户仍对储蓄机构享有债权,储蓄机构以存款已被支付为由拒绝储户的付款请求,是违反存款储蓄合同的违约行为,而非侵权行为。

第二,储户与犯罪嫌疑人之间的法律关系。犯罪嫌疑人通过网上、短信等诈骗形式,以及通过胁迫等暴力手段取得储户的储蓄卡账户信息及密码,并进而取得了储户储蓄卡内的存款,这时候犯罪嫌疑人的犯罪行为应当通过公检法机关进行侦查、审查和判决,储户与犯罪嫌疑人之间是刑事附带民事法律关系,或者另案起诉的民事法律关系,即犯罪嫌疑人应向储户返还犯罪所得并赔偿储户的损失。

第三,储蓄机构与犯罪嫌疑人之间的法律关系。犯罪嫌疑人如果通过在储蓄机构的ATM机等设施上设置伪造的读卡器、或者加装摄像头等犯罪设施,盗取得储户的账户信息及密码,属于犯罪分子侵犯了储蓄机构的财产权利,形成了犯罪分子与储蓄机构之间的侵权法律关系。

二、储蓄卡内存款被盗纠纷各方的举证责任

在储蓄存款合同纠纷中,依据不同的案情,各方当事人应当承担不同的举证责任。银行等储蓄机构在储蓄卡内存款被盗案件中,也应当举证证明自己严格履行了各项法定及储蓄存款合同约定义务的事实。如:在储户开户后,储蓄机构就为储户分发了《储蓄卡使用手册》,告知储户安全合理使用储蓄卡的知识;储蓄机构ATM自动柜员机在取款时未插入银行卡时,提示内容为“警方提醒:注意谨慎操作,谨防他人窥视密码,妥善保管回单”,在插入银行卡后提示“请勿在有人窥视和干扰时操作;请勿向任何人透露您的密码;如有异常情况,请致电我行统一客服电话XXXXX,在输入密码时提示“为了保障您的资金安全,交易时请确定身边没有其他人,以防止密码被窃取;请您务必按照ATM机内提示操作,任何ATM机外的提示或表示均非本行行为!不要向任何人泄露您的密码,包括银行工作人员”。储蓄存款合同纠纷是一般的合同纠纷,依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》,储户要求银行对其被盗存款承担支付义务时,必须对以下事实承担举证责任:l、储户存款被盗取的事实;2、储蓄机构在履行与储户签订的储蓄存款合同过程中有违约的事实;3、存款被盗取与储蓄机构的违约行为之间有必然因果关系。在司法实践中,许多储户证明自己储蓄卡内资金被盗的首要证据是自己到公安机关的报案材料,实际上报案材料不足以证明储户存款是被犯罪分子盗取的事实。在实际情况看,储户举证证明以上事实难度较大,但从银行等金融机构的资金安全等角度考虑,不宜将上述举证责任由银行等储蓄机构承担,否则有可能引起道德风险。原因是银行的信用卡、储蓄卡执行是国家公开的、通用的技术标准,中国人民银行《银行卡业务管理办法》第六十四条规定中华人民共和国境内的商业银行(或金融机构)发行的各类银行卡,应当执行国家规定的技术标准。因此,当犯罪嫌疑人通过各种渠道掌握了储户的账户信息及密码后,完全可以复制出克隆卡,从而将储户储蓄卡中的存款取走;同时,如果储户自己故意将自己的账户信息及密码告知给他人,也完全可以将账户资金取走。在这种情况下,如果免除储户的举证责任,仅通过储户的自述和报案材料就认定资金被盗,进而要求银行继续对储户承当支付存款的义务,就有可能对银行的资金安全构成重大威胁。当然,储户的举证责任,可以通过调取公检法机关对犯罪行为的侦查、审查、判决等相关材料来完成。

三、储蓄卡内存款被盗纠纷的责任界定

《民法通则》第一百零六条规定:公民、法人违反合同或者不履行其他义务的,应当承担民事责任。公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产,侵害他人财产、人身的应当承担民事责任;没有过错,但法律规定应当承担民事责任的,应当承担民事责任。第一百一十一条:当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定条件的,另一方有权要求履行或者采取补救措施,并有权要求赔偿损失。《合同法》第六十条规定:当事人应当按照约定全面履行自己的义务;当事人应当遵循诚实信用原则,根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第一百零七条规定:当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的,应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。这应当是具体处理各类储蓄存款合同纠纷案件责任认定的法律依据。

1、储户受到诈骗将自己的储蓄卡及密码交给了犯罪嫌疑人,导致自己储蓄卡账户信息及密码等泄露的,银行等储蓄机构不承担责任.应当由储户自己通过法律途径向犯罪嫌疑人追偿。如果诈骗人通过短信、网络、暴力强迫等手段获取了储户完备的取款信息,甚至取得了储蓄卡,储蓄机构向诈骗人的付款不存在任何形式的瑕疵,那么诈骗人实质就是骗取或窃取了储户对银行的债权,从而获得了要求储蓄机构付款的全部权利,银行等储蓄机构对诈骗人的付款完全合法有效。因此,在这种情况下存款被诈骗的受害人是储户,而不是储蓄机构。例如.某甲在银行乙处办理借记卡—张,2001年12月至2003年间,某甲一直使用该借记卡存取款和在商场消费,2003年7月16日,借记卡内尚有111196元。但在同年7月28日、29日、30日,某甲的借记卡内的存款多次被他人支取,共计111160元。为此,甲向当地法院起诉,要求银行乙赔偿其被他人取款的损失。一审法院认为甲乙双方就借记卡的发放形成了储蓄存款合同关系,双方当事人依约行使权利履行义务。银行没有提供证据证明取款的借记卡是真实的(因为借记卡在罪犯手中,又未破案),也不能证明电脑系统的防伪性无瑕疵,银行就应承担举证不能的责任,结果一审银行败诉,判决银行乙承担赔偿责任。宣判后银行乙不服,提出借记卡取款必须掌握借记卡密码,而此密码除借记卡持卡人外其他人均不知道,银行乙工作人员也不知道,故甲自己泄露密码,由他人取走存款的可能性不能排除。由于借记卡仅凭密码即可取款,银行没有过错。一审法院有关甲乙双方的举证责任分配不当,要求二审法院依法改判,二审法院抓住民事诉讼法律关系中“谁主张谁举证”的原则,改由某甲提供银行有过错并举证,后因某甲无法举证银行可以通过电脑系统掌握客户密码,法院最终推定只有某甲知道密码并泄露给他人,从而某甲从一审胜诉到二审败诉,银行乙从一审败诉转为二审胜诉。笔者认为二审法官的判决是正确的,抓住了问题的关键:密码泄露与储蓄卡内存款被取走有着内在必然的联系。在本案中,由于遵循了民法的举证原则这个法律规则,巧妙地运用到举证分配中去,改变了储户是弱者的传统思维定式。其实在本案中储户并非弱者。也并非一定要银行举证,这是非常有新意的创举。

2、银行等储蓄机构在储蓄存款合同履行中有违约及过错的责任认定。《商业银行法》第六条规定:“商业银行应当保障存款人的合法权益不受任何单位和个人的侵犯”,这是商业银行法对民法通则、合同法等法律中诚实信用等原则的具体化。这里有一个案例:2003年5月22日晚8时,上海市民顾某欲进中国银行上海市南京东路支行的自助银行,看到该自助银行门禁上有一个装置,上面有“进门前请先刷卡并输入密码”的提示语。顾某按提示刷卡并输入密码后,自助银行的门却没有打开,无法入内的顾某即离开了,6月10日,顾某又到银行取款时发现储蓄卡内的资金短少了10068元,遂向警方报案。后经已生效的上海市徐汇区人民法院(2003)徐刑初字第525号刑事判决书认定,是犯罪分子罗某、陈某在多家金融机构的自助银行门禁上安装盗码器,共窃取了23个人的储蓄卡账户信息和密码,再通过ATM机取款11万元,其中就包括顾某的1万元(跨行取款手续费68元)。顾某得知以上事实及证据后,要求其储蓄卡开户行支付其10068元及利息,协商不成,后诉至法院.2004年12月20日,法院作出一审判决:顾某的开户行给顾某10068元及利息。判决后双方均未上诉,该判决已生效并履行完毕。在这种情况下,银行等储蓄存款机构就是违反了储蓄存款合同履行中,储蓄机构应保障交易场所安全、防范犯罪发生、向储户及时通知犯罪手段和保障存款人合法权利不受侵犯的义务。这是储蓄机构在储蓄存款合同履行中违反了法定和约定义务,应当按照储蓄存款合同的约定向储户承担正常的支付存款义务。