建筑工程质量纠纷适用法律(精选8篇)
时间：2023-06-27
时间：2023-06-27
一、必须明确建筑法律关系及其重要性
（一）什么是建筑法律，建筑法律关系。广义的建筑法律是指国家权力机关或其它授权的行政机关制定的，旨在调整国家及其有关机构、企事业单位、社会团体、公民之间在建设活动中或建设行政管理活动中发生的各种社会关系的法律、法规的总称。狭义的建筑法律是指《中华人民共和国建筑法》。在本文中的建筑法律是指广义的建筑法律。建筑法律一般属于行政法或经济法范围，调整工程建设活动和建筑关系的法律、法规规定主要有：《民法通则》、《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国建筑法》、《建设工程质量管理条例》、《建筑业资质管理规定》、《建筑业资质等级标准》（试行）、《建筑安装工程总分包实施办法》、《建设工程施工发包与承包价格管理暂行规定》等，另外一些地方性法规和规章有时也能成为建筑法律的一部分。
建筑法律关系即建设关系，就是发生在各种建设活动中的社会关系，如建设活动中的行政管理关系，建设活动中的合同关系，建设活动中的经济协作关系，建设活动中的民事关系。
（二）建筑法律的重要性。众所周知，法律作为人类社会一个重要的调节手段，对社会生活的影响无处不在，也是构建和谐社会的基础和保障。建筑活动不同于一般生产活动，耗资巨大，建设周期长，生产场地移动，生产条件艰苦，社会影响广泛，与人民生命财产相关。《建筑法》、《建设工程质量管理条例》、《建筑业资质管理规定》等法律法规的制定和实施是国家从法律上对建筑活动实施统一的管理，从投资体制、价格政策、市场机制等多方面予以保障，规范指导建设行为，保护合法建设行为，处罚违法建设行为。为建筑业深化改革，振兴发展，发挥支柱产业作用创造了良好的法律条件。有利于加强对建筑活动的管理，依法行政，规范承发包行为，建立健康、效能、有序、统一的市场秩序，保证建设工程的质量和安全，促进国民经济的发展。虽然我国用以调整建筑关系的法律还不完备，但在对现实案例的分析来看，建筑企业在工程建设管理中学懂用精建筑法律，对加强施工管理，创造工程效益，减少法律纠纷带来的损失有着不可忽视的作用。
二、项目管理中一些潜在的法律风险
我们建筑企业在工程建设和管理中与国家行政机关、发包方（业主）、中介机构、金融机构或其它经济实体的业务交往活动，主要靠法律来调整。在工程项目管理中若不注重法律的作用，潜在的法律风险就会会愈积愈多，法律纠纷也会接踵而至，不但耗费我们大量的人力物力，还很大程度上影响了我们建筑企业的正常经营和发展。下面就简要谈谈在工程项目管理中一些易潜伏的法律风险。
（一）、对国家制定的法律缺乏了解或吃得不透。在合同关系中，双方当事人可以在不违反法律规定的情况下对某些条款进行合意，意思表示一致后可以达成和约。同样，建筑法律关系中，由于建筑标的涉及公共利益甚至国家安全，建筑关系各方都要受到国家许多强制性法律的约束。国家用以调整建筑法律关系的法律法规对工程项目立项、参与工程建设的主体、工程安全质量标准等都有严格的规定，建筑关系各方必须在法律规定范围内订立各种合同。建筑企业若对国家建筑法律缺乏了解或吃得不透就有可能因为违反法律规定受到法律的制裁。（二）对合同订立把关不严。工程施工合同是建筑企业一切风险的源头，如果合同“先天不足”，势必会造成项目实施中的被动。合同签订后发生的许多问题，如工程质量问题、工程款拖欠问题、原材料价格问题等，大多与当初签订工程施工合同条款时把关不严有关。
1、资信审查不到位。在订立工程合同前，对合同相对方（不论是发包方还是劳务方）的资信审查是必须的，也是基础性的工作，这一点，我们大多数建筑企业还是相当重视的，但迫于竞争等因素，在实际操作中，没有做到仔细审查。发包方资信的瑕疵可能会导致我们不能及时得到应得的工程款，劳务方的资信瑕疵可能使我们不能有效管理劳务队伍，工程质量、安全得不到保障等等。因对方的资信不良而造成法律纠纷，我们始终都是受害者。
2、签订工程承包合同忽视特别条款。大多数承包单位在与建设单位签订合同的过程中，双方就工程承包范围、价款、工程款支付、工期、质量等级达成一致后，通常的做法是套用一个现成的标准合同文本，或在当地普遍适用的合同示范文本上填空并签字。实际上这种做法在市场经济条件下是十分不利的，为今后维权埋下了重大隐患。当然，这并不是说以示范合同文本为基础设立合同毫不可取，而是此中存在一个针对具体项目设定特别合同条款的问题。无论合同示范文本或现有法律规定，都是在考虑了一般工程承包活动中共性的基础上，对相关问题所作出的原则规定。在工程承包合同的签订中，如果双方当事人不能结合个案实际对其加以细化和补充，往往造成签订的合同漏洞多、争议多。另外，对于不同时期、不同区域、不同的项目，合同中如果不对这种特殊性作出必要的考虑，就难以顺利履行，引发争端的概率就会增多，而且会加大解决问题的难度。
3、付款条件不明确。若付款条件不明，合同约定的付款条件是否成就难以证明，则容易成为维权障碍。如在一些分包合同纠纷案例中，分包合同约定质保金的支付以总承包商取得业主出具的合格证为前提条件。分包商施工完毕后，虽单项工程已经竣工，整个工程甚至也已投入使用，但总承包商一直以未取得业主出具的合格证，质保金的付款条件尚未成就为理由，拒绝向分包商支付质保金。
4、盲目采用低价策略。一些建筑公司为了能够在招标中中标，采取低价投标策略。但是在实际施工中，因价格等因素的影响，建筑公司感到工程利润空间较小，便与发包方协商调整合同价格，要求多支付工程款。这便很容易被发包商以建筑公司意图变更合同行为的违法性，到法院得到法庭的采纳。非但建筑企业的正当权益得不到维护，还还会被追究违约责任。
5、被业主拖欠工程款。被业主（建设方）拖欠承包工程款（包括垫资款）等各类资金已是目前建筑企业面临着的一个重大经济问题，造成拖欠的因素很多，主要原因有：一是建设单位的行为不规范。许多建设单位把拖欠承包工程款作为经营手段，通过拖欠承包工程款把大量风险转嫁给建筑企业，导致拖欠问题日益严重；二是由于建筑行业是劳动密集型、管理密集型行业，门槛较低，造成建筑市场“僧多粥少”的情况十分严重，市场供求的失衡导致了业主和承包商的市场地位不平等、交易条件不公平，形成拖欠。三是一些建筑业企业内部管理不善，造成工期的拖延，有的还发生了质量隐患，引发了合同纠纷，给建设单位拖欠承包工程款提供了借口。
（三）在履约过程中的法律风险。除了上述在订立合同中容易产生法律纠纷的情形外，在履约过程中有许多潜在的法律风险，如：项目履行中各方明示代表外的其他人的行为效力；合同单方解除权的行使条件与程序；在合同中怎样有效设定特别生效条款或承包方式；工程窝工状况下工效下降的计算方式及损失赔偿范围；工程停建、缓建，中间停工时的退场、现场保护、工程移交、结算方法和损失赔偿范围；工程进度款拖欠情况下的工期处理；工程中间交验或建设单位提前使用工程部分的保修问题；合同外工程量的计价原则和签订程序；建设单位原因造成工程结算竣工验收延期情况下的工程结算程序和法律责任；工程款结算的具体程序等等。
三、工程建设和项目管理中如何有效进行法律风险的控制
施工企业在工程建设和管理中的风险很多是众所周知的。我们不能左右市场风险、自然灾害、政策风险等给我们建筑企业带来的潜在危险。但是我们建筑企业自身有能力通过自身努力来减少甚至化解风险因素。其中在项目管理中加强法律手段的运用，维护建筑企业正当利益、减少法律纠纷，就是重要的方法。
（一）以法律武装建筑企业。近年来建筑企业的法律纠纷的代价是沉重的，教训是深刻的，其原因就是我们建筑企业法律意识淡薄、不懂法律、不懂得运用法律。前车之鉴，我们要以法律武装自己，运用法律避免法律风险，保持施工正常进行，维护自己的合法权益。因此我们应该努力做到：一是企业领导要高度重视法律的宣传教育。建立起长期有效的法律学习制度，定期开展法律讲堂，着重对与工程相关的法律法规进行学习，提高企业整体法律意识和知识。二是要设立专职或兼职的企业法务人员，条件成熟可以组建企业法务部门，专门处理公司法律事务。三是纪检监察部门工作中要善于运用法律手段行使监督职能，要对工程建设和管理中有可能产生法律风险的领域加强过程监督，主要是运用法律对合同的订立、合同的履行等方面进行事前监督，更好的发挥纪检监察的监督作用。
（二）把好合同签订关。合同是双方履行义务的重要的书面依据，也是解决双方争议的最重要的证据，一场官司的输赢往往在签订合同时就已经决定了，所以说“官司打得好，不
如合同签得好”所谓合同签得好是指合同条款约定明确，双方意思表示清楚，文字内容无歧义。而我们的具体业务人员由于缺乏相应的法律知识，往往凭借自己的理解和经验参加合同的谈判和拟订，再加之合同双方一开始合作时关系都比较好，往往在一些问题上抹不开情面不好意思较真，所以难免有考虑不周和失误之处。发生纠纷打起官司来就很被动，最终吃亏的还是我们。因此必须把好合同签订关。如何把好这一关，我认为应做到以下几个方面：转1、坚持利益原则。利益原则不仅是合同谈判和签订的基本原则，而且是整个合同管理和工程项目管理的基本原则。放弃权力等于自残，合利则动，背利则滞，是我们任何建筑企业都应坚持的原则。业主与承包商在法律上是平等的，承包商有权签订一个平等互惠的合同条款，这是承包商减少或转移风险所坚持的最基本原则。授标后商签的合同，业主也不能随便毁约。承包商可以以法为据、晓之以理，陈述利害说服业主修订某些过于苛刻的或本来不合理的条件，增加保证承包商权益的条款，使合同比较优惠或有利，风险较少，合同双方责权利关系比较平衡，尽量减少苛刻的、单方面的约束性条款，实现承包商签订一个有利合同的目标。
2、成立高效的合同谈判班子。让熟知和精通合同的专业人员参与商签合同，这是降低合同风险，签订有利合同的人才保证。大中型建设合同一般都由业主负责起草，业主聘请有经验的法律专家和工程咨询顾问起草合同，使合同质量很高，其中隐含了大量的不利于承包商的风险责任条款和业主的反索赔条款。这就要求承包工程的施工单位必须具备既懂工程技术，又懂法律，既懂经营管理，又懂造价、财务的综合素质谈判人员，才能保证在合同谈判中处于一种智力均衡，信息对称的状态，增加谈判的力量，提高风险识别能力。
3、多方面严格把审查关。尤其是要审查施工合同是否合法，业主的审批手续是否完备健全，合同是否需要公证和批准；合同是否完整无误，包括合同文件的完备和合同条款的完备；合同是否采取了示范文本，与其对照有无差异；合同双方责任和权益是否失衡，确定如何制约；合同实施会带来什么后果，完不成的法律责任是什么以及如何补救；双方合同的理解是否一致，发现歧义及时沟通等等。
4、善于合理分配潜在的条款风险。在策略安排上，施工企业应善于在合同中限制风险和转移风险，达到风险在双方中合理分配。承包方对于业主在何种情况下可以免除责任的条款应认真研究，切忌轻易接受业主的免除条款。否则，合同履行中业主就有可能引用所谓法律障碍和合同依据为借口，对承包方的损失拒绝补偿，并应用免除条款对其拒绝付款推卸责任，承包方将会遭受重大经济损失。由此，对业主的风险责任条款一定要规定得具体明确。
5、谨防发包方设置软条款。软条款是指合同一方掌握关键权力，另一方能否顺利履行，取决于掌握关键权力的一方，该条款对于弱势一方而言即为软条款，软条款实质上就是合同陷阱。比如，合同不规定发包方审核工程量的期限和批准付款的期限，开工日期过于刚性，顺延工期的条件过于苛刻等。工程合同是一种特别需要双方相互协作的合同，对发包方的任何一项协作内容，如果不规定期限，就有可能成为工期索赔的陷阱。另外，工程内容和范围如果不明确，也有可能成为工期索赔的陷阱。
6、合同的一切内容必须书面化。一字千金，而非一诺千金。双方商讨的结果，做出的决定，或对方的承诺，只有写入合同，或双方签署文字意见才算确定。合同的签订需要字斟句酌，只有把每一项活动存在的风险降到最低，才能获得最大的收益。
（三）履行合同时依法维权。
1、提高法律风险防范意识。建设合同金额大、周期长、内容多、法律关系复杂等自身特点决定了在合同履行过程中容易产生纠纷，加强合同管理，可以尽可能的消除隐患，减少纠纷的发生，但不可能杜绝纠纷。所以，任何工程发生纠纷都是正常的，问题是我们如何在履行合同的时候，在纠纷发生前以及纠纷发生后提高防范意识，争取占据有利主动的地位，最大限度地维护我们的合法权益。因此必须在履行合同时要提高防范意识。公司相应的管理职能部门和施工现场管理人员要有防范意识，要恪守职责，勤勉谨慎，小心履行自己的合同义务和工作职责。
2、管好签字的人和笔。我们一定要教育和管理好我们派出签字的人，他们手中的笔重千斤，他们签的字值万金，他们在工程上所签的一切文件都是具有法律效力的，签字一定要慎重，决不可签人情字、糊涂字。采取的最好是将工程中签字的权利相对集中，签字需要授权，没有经授权就不能签字，并且签字的人根据工作需要越少越好，这应当形成我们建筑企业的一项制度严格执行。
3、不轻易承诺或被承诺。在施工过程中合同双方的任何往来，都必须采用书面形式，切不可以轻信对方口头表态和承诺，凡是口头上承诺而又拒绝采用书面形式的，一定是不可靠的，也是日后产生纠纷风险的所在。同时，要坚持原则，不能轻易表态或承诺，更不可以随便给对方出具涉书面材料。
正确处理这种纠纷的前提，应首先明确产生纠纷的前因、性质及后果，只有这样才能总结出适合当前建筑市场现状的审判思路。
一、垫资建房的原因
在建筑安装施工合同的履行中，由于涉及施工的问题多种多样，故作为建设单位（甲方）和施工单位（乙方）在合作中可能会发生多种类型的争议，例如有关工程质量、工期、工程结算等问题。近年来，由垫资建房所引发的纠纷呈明显增加趋势，逐渐成为建筑安装合同纠纷中的主要表现。
（一）何为垫资建房
根据《建筑安装承包合同条例》的规定，建安合同中，建设单位与施工单位的《建筑安装承包合同》一经签订，建设单位即应依约先向施工单位预付一定数量的工程备料款，该款一般为总造价的30％；施工单位以此来启动工程。以后建设单位再分次按施工的形象进度拨款，直至工程完工，建设单位应支付工程结算款总额的90％-95％，剩余5％-10％做为建设单位留置的质量保证金。工程保修期内的维修费用，从此款内拨付。保修期满后，余款付清。在此，工程的资金来源应为建设单位贷款或自筹，且建设单位应保证按时按量拨款。相对而言，施工单位的义务主要为严格按照施工图纸施工，保证工程质量并按合同规定的时间如期完工和交付。
垫资建房，顾名思义，即是由施工单位通过向银行贷款或自筹先行垫付工程资金，从而无形中免除了法定的建设单位义务。一般来讲，实践中往往为施工单位首先分期分批垫资施工建设单位在合同约定的每一施工段结束后再支付该施工段款项的一种结算模式。换句话讲，就是施工单位自己先掏钱给建设单位建房，建好后，建设单位再付款的一种合同方式。垫资建房违背了施工合同的法定流程，为国家政策所不准许。但垫资建房的纠纷仍层出不穷，这就是我们所要探讨的问题。
（二）产生垫资的原因
垫资建房是我国房地产业不健康发展的一种产物。一般来讲，作为施工单位，其承接工程的目的，就是为通过工程款获取施工利润。但由于我国房地产市场尚处于发育阶段，特别是在房地产开发中，相关法律法规不健全、不配套，尤其是有关建筑工程公开招投标的竞标程序未法律化，即便是颁布了有关政策、法规，也缺乏有效强制力保证实施。造成在建筑市场中，一些未经过公开招标程序而产生的"人情合同"非常之多。施工单位，特别是一些实力雄厚的建筑公司为了在竞争中击败对方，拿到工程合同，不惜压低报价，或以其他不正当的竞争方式来争取合同。承诺垫资施工即是其中一种方式。同时，其他中小建筑企业为生存，也不惜以向银行贷款为代价以垫资方式参与竞争。在上述方式中，最大的受益者即为建设单位。因为一些资金不足的开发商，仅凭有关部门批准的立项、规划手续，就可以通过施工单位垫资方式进行施工，而一分钱不花地等着建筑物的落成。更有甚者，有些开发商是以房屋的预售、销售款来支付工程款，而将市场风险全部转嫁给施工一方。如在笔者承办的几宗该类案件中，建设单位虽已实际占用了或已预售出建筑物，但开发商宁愿以此款去开发新的项目，工程款却迟迟不予结算。最终导致工程因缺乏资金而陷于停顿。这就是垫资施工建房易出现矛盾的主要原因。
如上所述，施工单位承担了本应由开发商（建设单位）负担的还贷风险及市场风险。有些观点认为，垫资建房属于建设单位与施工单位的纠纷，且垫资行为是施工单位自愿的意思表示，如施工单位无法继续履行约定，无能力提供充分的施工资金，违约责任应由其自行承担。但从客观上讲，垫资建房存在极大的社会危害性。由于在市场竞争中，施工单位较发包方是相对弱者，为了拿到合同，不惜以垫资为代价。而资金来源中的一部分为自筹资金，另一部分通常是由贷款而来，并以其先行起动工程。在施工过程中一些材料费、设备费用往往通过赊欠其他单位的费用实现。与此同时，施工单位为减少资金投入及加快工期进度，在施工中偷工减料、拖欠工人工资、材料费的做法屡屡发生，以此来缓解资金的紧张。由于施工单位工程款的回收情况取决于开发商的经营效果，一旦开发商销售业绩低于预计水平，就会导致建设单位无力支付工程款的问题，从而一系列问题均会相伴而来。所以，一般在垫资纠纷案件审理过程中，除有建设单位与施工单位的工程款纠纷外，还常伴有施工单位与施工工人的劳务费纠纷、与材料商的材料款纠纷、与银行的借款纠纷及工程质量暇疵等诸多问题。另外，因在施工中，随着市场的变化，原材料、人工费等难免存在有调整变化，且垫资者还将承担银行利息及逾期罚息等，这些政策变化而产生的经营风险无疑也会添加到施工单位的身上。在笔者承办的几起垫资纠纷案中，上述几种纠纷并存，与之相关连的诉讼近几十起之多，致使某些矛盾（如拖欠工人劳务费）的激化，造成了严重的社会问题。而作为建设单位，由于是由施工单位垫资，在资金上并无压力，其给付工程款一般是从预售、销售房款中支取。故双方合同约定能否完全顺利履行，主要凭借房屋预售、销售情况而定。如房屋未能销售业绩不佳，建设单位一般总是以各种借口拒付、拖欠或克扣工程款，即使是顺利销售出房屋，建设单位也总是先考虑再次开发的用款，而对拖欠的工程款采取尽可能的回避、拖延态度。同时，如果在房屋建成之后施工单位仍无法回收工程款，势必面对银行、材料商、施工工人及其他债权人的强大压力；为了尽快解决债务困扰，施工单位不得不勉强满足建设单位的各种不合理的要求。例如在工程款结算上的让步、对抢工费及其他奖金的让步等。由此可以看出，垫资建房行为对严重损害了施工单位的权益，且对建筑市场正常的经济秩序存在潜在危害性，其负面影响甚至波及社会诸多行业。
二、垫资建房的性质
垫资建房从表面上看是甲、乙双方自愿的一种合同方式，它可以使建设单位在自有资金短缺的情况下，通过施工单位提供资金的做法及时启动工程。施工单位亦可在承揽到工程的同时，防止停产损失并获取施工报酬和利益。从总体来讲，垫资施工对施工单位而言只能在市场竞争中体现一些优势，往往施工单位无法对施工期间垫资款项的利息等提出要求。故从表象上看，仅为一种合作的方式而已。但是，垫资建房掩盖了建设单位（开发商）资金不足的事实。国家有关规定明令指出，开发商对建设项目的实际投入必须到达一定的形象部位及投入量，方能允许预售。躲避开工前的审计，不仅欺骗国家，且受害的不仅是垫资施工的施工单位，更主要的是广大消费者。其次，开发商建房的目的是为了出售，本身应属其经营行为的生产环节，为其生产环节筹措资金建房是经营
者承担经营风险的义务。第三，利用他人资金生产，又不承担风险及法律责任，带有的更大欺骗性还来自同行业的影响。一方面冒充经济实力雄厚，欺骗消费者，使用不正当的手段抢占市场，挤垮同行，破坏正常的房地产市场。另一方面将其市场风险转移他人，又不承担法律责任。该种方式的实质是两个非金融企业之间的资金拆借，它不仅严重的破坏了建筑市场的公平竞争环境，而且也扰乱了金融市场的正常秩序。我国法律、法规对企业之间的非法资金拆借行为是严令禁止的，在此不一一赘述。故垫资施工行为从根本上讲违反了国家法律、法规的规定，为无效行为。
三、审理实践中对垫资建房案件的处理的原则
笔者在对几宗类似案件的审理过程中，发现垫资施工往往会导致多种案件产生，也就会引起多方面问题的连锁反应。在此，笔者认为处理该类案件首先应注意以下几个原则问题：
（一）及时处理原则
由于诉讼期间建筑施工合同停止履行会涉及多方面的利益，对建设单位而言按时交付工程可以如期将房产投入市场以获取利益；施工单位在审理过程中不免要承担停工损失等；银行贷款如不能及时返还会导致罚息的增加；材料商、劳务费等费用的利息也日益加大。如果诉讼期间过长，难免使这些相关损失不断扩大。故法院在审理中应本着及时审理的原则。
（二）全面处理原则
在审理实践中，如果仅限于处理建设单位和施工单位之间的矛盾，而不考虑其他各方面的因素，就会形成与施工有关的其它债权人利益的难以实现。在笔者审理的案件中，由于类似问题而导致的冲突使施工单位已处于无法经营的状态，是法院通过将诉讼保全的部分款项（建设单位认可的欠款部分）先予执行并发放给债权申请人，才避免了矛盾激化。故在审理中应同时注重其他债权人的合法权益。所谓全面处理，就是指在审理中全面考虑其他债权人的主张。当然这是以其它债权人向法院提出申请并经过法院确认为前提。
（三）特殊处理原则
对于案件的不同情况，案情的不同发展，法院在审理中也应本着不同的处理方针。对于房地产案件这种事实复杂、争议内容多样的案件，在立法实践中也出台了不少根据实际情况分别解决纠纷的法律和法规。例如最高人民法院对于房地产开发联建中的无效合同的处理办法，就并非以无效合同一概而论，而是针对三种不同的情况作出了三种规定，对于实践非常有指导意义。故笔者认为对于垫资建房合同的处理办法亦应根据合同的多种履行现状有特殊性、针对性地进行处理。
（四）审执结合处理原则
对于这类社会影响较大、涉及面较广的案件，法院除应保证一个案件顺利的审理完结，亦应尽可能地保证在执行过程中社会多方面利益的真正实现，这也是法院审理案件、解决纠纷的最终目的。为了达到这一目的，笔者认为：重点应采取合理合法的方式对建设单位的房产（就是施工单位垫资施工的房产）进行诉讼保全措施，具体做法应以既能保证施工单位垫资投入的金额，又不影响工程的进一步施工为原则。单纯的冻结财产只会造成停工损失的无端扩大，原被告双方均会由此而产生新的纷争。审理期间的保全措施应以保障执行工作顺利进行为根本，不能代替执行。但如果审理期间这方面的措施不能完备，建设单位一旦将项目转让或将竣工的房产售出后不支付工程款，就会使当事人及其他债权申请人的利益付诸东流，案件审理也就失去了其真正意义。另外，笔者在审理实践中还发现，一些施工单位不通过合法的手段自行采取强制措施，如占据施工现场及强占竣工工程以达到其索要工程款的目的。这种行为直接造成了建设单位的经济损失及社会不安定的结果，甚至在有关部门的干涉下问题仍难以平息。故在审理期间做好保全措施是法院保护双方当事人、保障社会安定秩序的重要途径，是审判工作的另一重点。
四、垫资建房纠纷的具体处理
根据上述审理该类案件的原则，笔者认为应在解决纠纷时特别注重区别案件的共性和特性，并根据不同案件的情况作出具体处理：
在该类纠纷中，首先应明确垫资施工合同的效力，只有明确合同的效力问题，才能为正确处理该类纠纷提供法律依据。垫资施工合同违背了国家法定建安合同的相关规定，显然应认定为无效合同。那么，单以无效合同处理办法—合同无效，相互返还，恢复原状—的原则处理该类纠纷是否合适，是这类案件面临的共同问题。笔者认为：对于建筑安装施工合同，尤其是无效的施工合同，绝不能采用"一刀切"的片面做法盲目处理。首先，作为房屋的建设施工，是投入了巨资完成的项目。其中包括建设单位和施工单位的双重投入，如果将已建成或正在建设中的房屋"恢复原状"，对资金的损失和浪费不言而喻。不单在垫资施工合同中存在这类问题，例如在施工单位资质不符、建设单位未办理合法齐备开工手续等工程施工合同中也存在类似问题。故对于施工合同的无效处理办法绝不能也不可能使用这种"夷为平地"的片面做法。其次，根据最高人民法院对房地产案件审理的精神，对于不同类型的案件应采用切合实际的处理办法。合同在实际签订时的复杂性及履行程度的不同，均会导致垫资施工合同处理模式的不同，以下笔者将分别加以阐述：
（一）未实际履行的合同
双方在签订了有关垫资合同之后，施工单位尚未进场开工或仅仅是办理了开工手续双方即产生矛盾。在该种情况下，人民法院首先应对合同中的无效部分作出认定，如果双方对继续履行合同达成共识，法院可以要求双方变更或重新修订原合同，使合同符合国家法律的规定。如果已无继续履行合同的可能性，法院可以对该合同在实际履行之前双方的投入进行审核，一般建设单位会提出办理开工手续、合同鉴证等费用；施工单位会发生进场或进场前的准备费用等，笔者认为：对双方的上述费用，可以根据无效合同的过错原则双方应各自承担，损失各自承担进行处理。
（二）已履行完毕的合同
这里所谓的"履行完毕"主要指施工单位承建的工程确已竣工，而建设单位拒不履行验收或验收后拒不结算义务的阶段。对于工程本身而言，往往具备了投入正常使用的条件，此时不可能以合同无效的理由要求施工单位将工程恢复原状。同时，建设单位如果要获取竣工工程，也理应以支付施工单位工程款为前提。故对于双方已履行完毕的合同解决重点应放在工程款的结算上。笔者认为：工程的结算可以主要根据原合同约定的结算方式，并结合法定标准进行。因为原合同中虽然存在垫资的无效内容，但双方对于结算的标准往往不违背法律规定，例如采取平米包干制或定额制等，均属于国家规定的结算方式。对于合同当中所设定的工程验收、工期、施工奖金的计算办法等问题，如果不违反法律法规，同样可以双方的约定为依据，予以实际处理。
对于施工单位提出的为了获得垫资资金而向银行借款而发生的利息、罚息等费用，建设单位提出的由于施工单位以未及时给付工程款为由不按期交竣而导致的经营损失等费用，双方应各自承担相应责任。因施工单位所提出的给付垫资利息的请求，应比照企业间相互拆借资金的处理办法不予保护；建设单位因拖欠工程款也存在明显的过失。但应注意一点：当建设单位在
验收工程之后，对未能如期支付工程款而造成的利息应区别垫资利息，法院应根据建筑行业的同期贷款利息给予支持。
（三）部分履行的合同
该类纠纷在实际处理中较为复杂。因直接涉及到工期、工程质量，所以在处理中对涉及到每一问题均应分别情况具体处理。
1工程质量问题
由于工程尚未全部完工，故对已完成部分的质量验收成为难题。按照国家质量检验的有关规定，工程的验收应在工程全部完工之后进行，但由于合同仅履行了其中一部分，全部工程尚未竣工，故国家质检部门对此验收申请一般不予受理。那么此阶段的工程验收则主要应以在施工阶段双方的分段验收和有关工程监理的报告为依据，分别对隐蔽工程和表露工程进行书面验收。如无完整的验收记录，则应分清责任各自进行承担。一般来说，该部分的质量验收，除外观形象有明显不足外，应视为合格；对明显不合格部分应计算出返工的工程量，从工程款中扣除。
2工程结算问题
尚未完工的工程结算也是较为复杂的问题。因工程尚未全部完工，结算起来较为困难。一般来说，应以施工单位所完成的形象进度进行工程结算。该形象进度可参考工程监理记录，由有关评估部门进行形象进度评估，计算出完工工程量，并依双方确认的工程造价计算出工程款。
由于施工单位多是拖欠材料费及人工费，所以结算当中往往涉及其他一些材料商、施工工人的追款纠纷。对于这些问题，笔者认为应在一案中尽可能给予解决。例如有些材料购销合同是由建设单位直接与材料商签订，由建设单位付款给材料商。对于由施工单位与材料商签订合同并拖欠材料费的情况，可以考虑以法院控制一部分款项直接支付材料商的方式给予处理。
3关于工期问题
在建筑安装施工合同中如施工单位违反工期的规定，延迟交付工程应承担违约责任；如果建设单位的过错造成工程停工，建设单位应向施工单位支付停工费。而在垫资建房纠纷中，当双方发生纠纷时，工程尚处于施工阶段，且常会因涉及诉讼而发生施工停滞。对于工期问题，如果在一方提出诉讼主张时工程确实按照原合同的规定如期进行，对于工期问题也就不存在争议。但对于工期停滞造成的损失，对建设单位的延期损失和施工单位的停工损失，笔者认为：鉴于因垫资所引起纠纷中存在双方过错，故双方均应对此承担责任。
4工程移交问题
该类纠纷的最终处理结果应为合同无效后，如无法进行继续合作，就涉及工程的移交问题。因整个工程并未完工，所以建设单位将与其他施工单位合作完成该工程的剩余部分。作为前一个施工单位，应在撤离施工现场的同时向建设单位移交有关施工图纸和资料，以保证建筑工程的下一步施工。这方面的工作，由于双方在诉讼中的矛盾较大，往往施工单位会拖延完成。法院在条件许可的情况下可在诉讼之中主持这一步骤，以便建筑工程不致因双方的诉讼而拖延，造成不必要的损失。笔者曾在此方面作过一些有益的尝试，效果较好。
论文关键词 内部承包经营合同 转包 分包 挂靠
一、问题缘起：司法实践中建筑企业无法承受之痛
房地产行业的持续走热，导致建筑企业盲目追求快速发展，由于建筑企业自身条件局限，直属项目部过于匮乏，工程项目大多采用外部挂靠，所以在建筑企业经营活动中，就会产生大量所谓内部承包经营合同的存在。
由于建筑企业缺乏有效管理，对一些名为承包，实为转包、分包、挂靠的项目基本只收取管理费用，从不过问工程的施工管理，项目工程所需的人、财、物均由转包人、分包人、挂靠人负责，如果工程进展顺利，建设单位支付工程款到位，项目尚且可以维持，但是一旦项目资金链条断裂，这些责任人往往逃之夭夭，建设工程承包合同涉及的主体较为复杂，内容也涉及工程施工管理的方方面1面，这些工程一旦发生纠纷，由于责任人大多已不知所踪，导致纠纷事实无法厘清，给建筑企业带来沉重的负担，甚至造成建筑企业破产倒闭。
建设工程合同纠纷涉及的法律关系盘根错节，错综复杂，而作为权利受到侵害的当事人往往会将建筑企业诉诸法庭，要求企业法人承担民事责任，在处理这类案件时即应依这种转承责任的原理来确定适格被告。建筑企业作为被告的诉讼案件纠纷中，起因几乎无一例外是涉及拖欠工程款、材料款，由于建筑企业缺少日常管理，对于下属工程项目缺乏有效监督制约，在诉讼活动中，往往因为缺少第一手证据材料而败诉，给建筑企业带来巨大的经济损失。
二、现状梳理：建筑企业如何立于风口浪尖
虽然建筑企业经济总量巨大，但是大部分建筑企业都是家族性产业，经营管理中家长作风、家族管理、同宗同乡关系普遍存在，企业内部缺少高素质的职业经理人和高级管理人员，薪酬待遇相对不高，工程管理从业人员流动过快。建筑企业如何在风口浪尖中立足，打铁还需自身硬。究其根本，还是要靠堵住自身种种管理漏洞。建立人才培养制度。企业发展以人为本，建筑企业需要引进和培养工程施工管理人员，加大职业技能培训，建立自有的项目管理人员班子，塑造企业文化，增强员工的归属感，建立良性的职务晋升通道，完善匹配的物质待遇阶梯。建立监督制约制度。内部承包经营无须谈虎色变，要懂得扬长避短，充分调动合同承包人的积极性，以企业制度制约和进行管理，加大对工程项目的监管，从项目引进、合同签署、开工建设、材料购买、施工质量和安全等环节介入，做到有章可循、权责分明。
建立法务跟踪制度。大多建筑企业只重经营，不重法律。通过分析建筑企业涉案的特点，败诉的原因往往是企业缺少高素质的法律人才，无法在有效时间收集证据材料，虽然施工资质一级或特级的建筑企业往往设有法律事务部门，但主要还只是起到事后弥补作用，充当消防员和救火员的角色，并未将法律管理纳入企业管理体系，所以亟需一批有经验的法律人融入企业日常管理当中。
三、理解与反思：辨识建筑企业内部承包经营合同
建设工程合同，是指施工人依约定完成建设工程，由建设人按约定验收工程并支付酬金的合同。建筑企业内部承包经营合同，是指建筑企业与其下属分支机构或内部职工之间签订的，将其承建的全部或部分工程承包给其下属分支机构或职工施工，建筑企业许可下属分支机构或内部职工在企业资质范围内组织施工人员、施工物资及资金等众多施工因素，并在资金、技术、设备、人力等方面给予支持，完成一定的项目施工，施工项目实行独立核算，自负盈亏，由承包人向建筑企业缴纳管理费的合同。而转包、分包、挂靠则不在此类范畴。
（一）转包、分包、挂靠的性质界定
转包、分包、挂靠本质上都是建筑企业不履行《建设工程施工合同》的主要义务，而将其转让给第三人，由第三人承担主要合同权利和义务，由于第三人往往没有施工资质，所以这几类行为严重违背发包人的意志，损害发包人的权益，而经过层层转包或者违法分包，工程质量难以确保，存在严重的质量隐患，所以，根据《合同法》第52条第（5）项的规定，转包、分包、挂靠三类行为由于违反法律强制性规定，应认定无效。
《合同法》第272条第2款规定：“承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。”《建筑法》第28条规定：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人”。《建筑法》第26条第2款规定：“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”。
（二）“内部承包经营合同”的法律性质分析
“内部承包经营合同”的效力究竟如何认定，是否等同于转包合同或挂靠经营，是否属于当然禁止的范围，对外效力如何，一旦发生争议究竟应适用何种法律，理论界及实务界一直存在争议。
1、内部承包经营合同的效力。建设工程内部承包经营合同是建筑企业与其下属分支机构或在册职工签订的，将其承包的全部或部分工程承包给其下属分支机构或职工施工，并在资金、技术、设备、人力等方面给予支持的合同，并未违反法律法规强制性规定，应认定有效。
2、内部承包经营合同应受何种法律法规调整。主要分歧表现为是受劳动法范畴调整还是合同法范畴调整，有学者认为内部承包经营合同是作为用人单位的企业和与之具有劳动关系的劳动者在劳动关系存续期间为完成一定生产任务而订立的协议，与合同法意义上的合同有着本质的区别，而与劳动合同的性质最为接近。所以，内部承包经营合同理应受劳动法调整。
主要依据如下：首先，建筑企业内部承包经营合同的主体是作为用人单位的建筑企业和与之具有劳动关系的劳动者，二者之间具有管理与被管理、支配与被支配的关系，属于不平等主体；其次，合同主体之间相互有隶属关系，劳动者除受外在合同的约束外，还要受企业意志的约束。最后，违约责任的承担方式不同。违反合同的，应承担违约责任，而违反内部承包经营合同的，内部承包人还得接受用人单位的行政管理处分。
而其他学者认为，内部承包经营合同应受合同法调整，基于如下理由：虽然内部承包经营合同之合同主体具有特殊性，即主体间具有隶属关系，但是，此种隶属关系并不能左右整个合同的内容，该合同充分显示了合同法意义上所具有的平等、自愿、等价有偿等原则。另外，内部承包经营合同体现了对价原则。
笔者同意第二种观点。理由是，即使合同承包人是建筑企业的内部员工，有人身的隶属关系，但从根本上来说，作为签署内部承包经营合同的双方当事人是相对平等的民事主体，合同的主要权利义务表现为调整经营性利益的分配，双方的权利和义务是对等的，大部分应适用合同法的调整，而且建筑企业采用内部承包经营合同，可以有效的利用企业内部资源，更大限度的激励承包人管理项目，节约资本，提高效率，创造更大的经济效益。
（三）如何判定是否属于内部承包经营合同
1、承包人是否为建筑企业的内部成员。内部承包经营合同的承包人必须是建筑企业的下属职能部门或分支机构或者职工个人，而转包、分包、挂靠中的合同承包人则与建筑企业没有人事关系。对于内部成员身份的判定，可以依据是否签订劳动合同、有无缴纳社会保险等予以认定。
2、建筑企业对项目工程技术、资金、质量、安全等方面是否加以实质性的管理和监督。建筑企业内部承包条件下，建筑企业对工程项目能加以实质性的管理和监督，保证工程的安全、质量等符合国家规定。而转包、分包、挂靠中，建筑企业没有参与工程施工的管理与监督，工程质量得不到保障，施工安全存在极大风险。
3、能否体现建筑企业的资质要素。国家设立建筑企业资质的本意在于保证建筑工程的质量、安全，建筑企业具有国家规定的资质，能为承包人提供足够的资金和技术支持。而转包、分包、挂靠等行为显然无从体现建筑企业的资质要素。
4、财务上是否统一管理。建筑企业对承包人有管理的义务，在财务上实行统一管理。而转包、分包、挂靠中，建筑企业不能控制资金的使用，往往工程款直接拨付给承包人，而不是建筑企业的账户内；或者虽然拨至建筑企业，但企业在扣除管理费后，余款全部划拨给承包人。
一、建筑工程施工合同纠纷的特点
（一）建筑合同纠纷比较复杂
一项建筑工程的顺利进行，既离不开建设方、施工方、分包方等多方合同的顺利履行；也离不开农民工、政府和其他各方工作的顺利支持。在工程建筑领域内，由于法律的强制规定，比如建筑法禁止工程违法转包分包，禁止把工程发包给不具有资质的单位和个人的规定。与工程现实状况严重不符，由于利益的诱惑，存在大量的违法转包、分包、挂靠等事实，这些均加剧了建筑工程合同纠纷的复杂性。
（二）建筑合同纠纷比较专业
在建筑工程施工过程中，行政审批、环评，勘测设计、施工组织、建设方、施工方、监理方等各方的合同关系、工程关系均比较专业。在建设工程合同施工中，工程进度、工程预算与结算、工程责任、工程款支付等也都比较专业。还不包括工程合同履行过程中的财务、税收等专业问题。所以处理建筑工程纠纷应具备一定的工程知识。
（三）建筑工程合同纠纷的有效解决，离不开律师的介入合理合法维护当事人权益，有效解决建筑工程施工前后和施工中的纠纷，离不开律师扎实的法律知识。这也是优秀律师的必备，在为当事人处理建筑工程纠纷时，扎实的法律知识是问题最合理最有效解决的前提，也是赢得当事人信任的基础。
二、当前建筑工程施工合同纠纷存在的主要问题
1、“阴阳合同”充斥市场。“阴阳合同”是指发包人在有形建筑市场通过公开招标选择承包人，并按照招标文件及中标通知书要求，与中标承包人签订施工合同，俗称“阳合同”；在有形建筑市场以外，另行与承包人签订一份合同书或补充协议，该合同未经建设行政主管部门审查备案，但在实际施工活动中被双方认可，即所谓的“阴合同”。各种“阴阳合同”尽管表现形式各异，但归纳起来“阴合同”主要在以下几方面与“阳合同”存在明显差异：发包人利用自己在建设工程发包中的主导地位，将自身的一些风险转移到承包人身上。
2、施工企业合同意识淡薄，缺乏专业的合同管理人才。主要表现在：（1）不严格按合同办事。出现问题后不能按依照合同办事，而是习惯于找领导协调，即便是正当的索赔也不能理直气壮的提出。（2）不设立合同管理部门，缺乏专业的合同管理人才。大多数项目管理机构都未设立合同管理部门，缺乏可行的有效的动态合同管理制度和具体的操作流程，不能对工程进行及时的跟踪和有效的动态合同管理。合同管理是高智力型的，涉及全局的，又是专业性、技术性强、极为复杂的管理工作，对合同管理人员的素质要求很高。管理人才的缺乏极大的影响了我国的施工企业合同管理水平的提高。
3、如何处理建筑工程施工合同纠纷及合同管理：
第一，结合实际，做实基础工作，规范建筑工程施工合同管理。规范管理环节，实现建筑工程施工合同管理手续的档案化。建筑工程施工合同管理环节主要涉及建筑工程施工合同的签订、变更、续订、解除、终止等，因此，企业应当依法健全、完善各项手续，合理规避各种不必要的法律风险。一些企业的管理人员总习惯于口头通知，而不采取书面方式，这样做确实比较省时、省力，甚至一定程度上提高了工作效率，但也给建筑工程施工合同管理工作埋下了一些隐患，当出现建筑工程施工争议时，企业很难拿出对自己有利的实质凭证而陷入被动。因此，企业应当把完备建筑工程施工合同管理过程中的各项书面材料作为一项基础工作加以重点落实，提升企业管理的主动权。
实现动态管理，增强工作的及时性和针对性。建筑工程施工合同管理是一项时效性较强的工作，各环节都有严格的时限。为确保工作的及时开展，应当充分借助现代信息手段，通过电子表格甚至信息管理系统等建立健全建筑工程施工合同台账，对企业的建筑工程施工合同进行动态跟踪管理，随时掌握建筑工程施工合同签订情况，及时准确地进行建筑工程施工合同续签、变更、终止或解除，依法清理各种不规范建筑工程施工关系，提升企业的建筑工程施工合同管理水平。
第二，建设期间施工合同的终止纠纷处理。因承包人违约，造成业主强行终止与承包人的施工合同时，承包人应承担因此而产生的额外增加费用和合同中列明的其他费用。业主可暂停向承包人支付任何款项，在本工程缺陷责任期满后，再由监理工程师查清承包人实施和完成本工程与缺陷修复应结算的费用以及应扣除的完工拖延损失偿金（如有）和业主已实际支付给其的各项费用，并予以证实。因业主违约，造成承包人与业主终止施工合同时，业主应向承包人支付终止之日前已完成的全部工程的费用和其他应得费用，还应支付给承包人由于该项合同终止而引起的或涉及的对承包人的损失或损害的费用。新的施工单位（包括部分分割工程的承接单位）必须满足项目招标时的相应资质和强制性条件要求。业主与新的施工单位重新签订合同，合同价款由双方协商确定。
第三，施工合同的管理。业主负责组织技术交底、提供施工图纸，并督促设计单位派驻设计代表，同时派驻相关人员与承包人协商并解决工程中出现的问题；并委托监理工程师对工程的质量、进度、费用进行控制和管理。承包人接收合同文本并检查、确认其完整性和有效性。承包人应熟悉和研究合同文本，全面了解和明确业主的要求。承包人根据工程的总体计划合理确定项目合同控制目标，制定实施计划和保证措施。业主严格依据合同变更程序对项目合同进行管理。依据合同约定程序或规定，对合同履行中发生的变更、违约、争端、索赔等事宜进行处理和（或）解决。对合同文件进行管理。进行合同收尾。
第四，加强监理工程师在建筑工程合同管理方面的责任。总监理工程师主持开工前的第一次工地例会，驻地监理工程师主持施工阶段每月一次的常规工地例会，并签发会议纪要。监理工程师有权参加施工单位为实施合同组织的有关会议。根据工程实际情况，监理工程师有权按业主授权和施工合同文件规定的变更程序、变更范围，对工程或其任何部分的型式、质量、数量及任何工程施工程序做出变更决定，确定变更工程的单价和价格，在得到业主同意后，下达变更令。监理工程师必须认真审查施工单位的任何分包人的资格和分包工程的类型、数量，提出意见报业主核准。监督施工单位主要技术、管理人员的构成、数量与合同所列名单是否相符；对不称职的主要技术、管理人员，监理工程师有权提出更换要求。对施工单位进场的主要机械设备的数量、规格、性能按合同要求进行监督、检查。由于机械设备的原因影响工程的进度、工期、质量的，监理工程师有权提出补充、更换机械设备，承包人不能满足要求时可停止支付工程款。督促业主及时妥善完成合同规定的责任事项和法定承诺。
第五，工程单价变更纠纷的处理，应遵循以下原则：其一，工程量清单中存在与变更工程细目相同细目的，其单价应按工程量清单中已有的细目单价确定；其二，工程量清单中无相同细目但存在类似细目的，变更工程应参照类似细目单价，业主应积极组织监理工程师与承包人协商，及时确定变更单价；其三，工程量清单中没有适合或类似参考单价的，应由承包人依据合同单价分析表中的工、料、机单价和费率编制补充单价并考虑投标调价函的调价比例，报监理工程师和业主审查确定；若是新增材料或设备，则按市场价格编制清单单价报监理工程师和业主审查确定，业主应及时审查确定正式单价，尽量避免暂定单价进行计量。其四，如果变更工程单价一时不能议定，监理工程师可确定暂定单价报业主批准后，作为暂付账款计入期中支付证书中，并办理有关记录和手续。
一、建筑法学理论研究
2011年4月,在社会各界的关注与推动下,全国人大会常委会对颁行于1998年的《中华人民共和国建筑法》(以下简称《建筑法》)进行了修订。但遗憾的是,此次修订并未对《建筑法》带来实质性改变,由于缺乏系统的理论研究和立法规划,建筑法学内容多显散乱无章莫衷一是,难以为建筑市场的长期稳定、安全和规范化运行提供有力的制度支持和法制保障。建筑法学理论的确立与夯实是发展建筑法学的基础,参会学者对此展开了多视角的讨论。
目前,建筑法学在我国现有部门法体系中的地位尚不明确。究其原因,陕西恒达律师事务所陈贞学主任律师认为是缺乏创新、研究分离、法规条文混乱、数量过多等原因所致。西安市国土资源局郑世骅处长、陕西省造价管理协会彭吉新会长、陕西丰瑞律师事务所窦醒亚对这一观点表示认同,与会学者们一致表示期待早日见到建筑法学科的正式确立。
关于建筑法律体系的系统建构与完善,西安建筑科技大学法学系刘颖副教授指出,建筑法应属于经济法之分支法律部门,据此,她从经济法制度要素的角度提出建立与完善我国建筑法律体系的立法设想,认为我国建筑法律体系应包含以下内容:(1)建筑主体法律制度——包括建设工程企业法人制度、施工企业从业资格制度、施工许可制度、建设工程专业人员注册执业制度;(2)相关民事权利制度——包含建筑活动中涉及的土地物权、工程债权和建筑作品知识产权等;(3)建筑行为法律制度——建设工程招投标制度、发包承包法律制度、建设工程合同法律制度、建筑工程保险法律制度;(4)建筑法律责任制度——建设活动中涉及的民事、刑事和行政法律责任制度;(5)强制性建筑技术规范和标准。
目前,国内对建筑法学研究的重视程度日益增加,但对区域内建筑法学的研究尚处于雏形阶段。西安建筑科技大学梁栋讲师独辟蹊径对区域内建筑法学研究进行了一定阐释,认为“区域内建筑法学研究”并非独立于国家整体建筑法学研究之外,而是在其基础之上根据区域建筑活动的特点,运用国家调整建筑活动的法律规范,结合区域内调整上述活动的行政法规、规章和规范性文件所进行的研究。其研究对象为区域内建筑活动,所涉及的法律包括现行的法律法规、单行法和行政法律法规以及地方制订实施的地方性法规。在调整方法上不仅仅是法律制度的简单适用,更应注重法律适用与建筑工程的结合,抓住工程质量、工期、工程价款三个核心问题。除此之外,区域内建筑法学研究还应注重整合教育科研优势资源。
颁行于1999年的《中华人民共和国招标投标法》(以下简称《招标投标法》)是我国建筑工程领域常用的法律依据之一,国务院2011年出台的《中华人民共和国招标投标法实施条例》对其进行了一定的细部规范。但总体而言,二者在实施过程中仍然暴露出诸多不足,西北政法大学王兆平讲师对其进行了一定反思:(1)其中有关适用对象的规定并不适合特大型国有企业,其强制性招标规定没有考虑高风险行业的特殊需要,非强制性招标规定也未考虑到边远地区企业发展的特殊性;(2)对潜在投标人的资质审查将导致不公正、不合理地排斥潜在投标人;(3)招标人标底保密义务间接催生了串通招标行为的发生;(4)招标投标相关立法对串通招标投标行为采取的列举式规定无法涵盖所有情形;(5)《招标投标法》缺乏对检举串通招标投标行为的激励制度,造成招标过程中的大量串标行为难以被追究责任;(6)社会转型中如何与企业改革相配合也是《招标投标法》现阶段面临的难题之一。
二、建设工程案件审判研究
实践中,大量的建设工程施工合同纠纷最终通过司法审判获得解决。研究司法审判实务不仅可以为今后的审判实践提供经验借鉴,而且可为建筑法学理论研究充实新的素材。结合建设工程案件审判实务,与会学者就此类案件的特征、审理依据以及审判实务中的常见问题等方面进行了探讨。
关于此类纠纷案件的特征,西安市中级人民法院姚建军庭长以西安市中级人民法院民四庭自2009年至2012年受理的建设工程案件为样本剖析了此类案件的特点:案件类型多样、法律关系复杂、专业技术性强、对鉴定依赖性大、审理周期长、证据认定较繁琐、案件敏感度高易引发社会问题等。西安铁路运输法院杨光庭长同样以该院2006年至2011年共6年的统计数据为基础,归纳出此类纠纷案件的特点:纠纷类型的单一性、合同标的物(建设工程)多样性和社会性、证据审核认定的复杂性、法律适用的疑难性等。
关于审理建设工程施工合同纠纷案件应适用的法律,姚建军认为主要包括《建筑法》、《合同法》、《招标投标法》。陕西建工集团法规处任高让处长认为,最高人民法院于2004年公布的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(以下简称《解释》)为建设工程施工合同的审理提供了更详尽的解释和参考,其内容涵盖农民工合法权益保护、垫资施工合法化、实际竣工日期认定、固定价格无须鉴定、合同结算条款优先、无书面鉴证亦可结算、擅自使用视为验收合格等方面,对以上常见疑难问题确定了合理客观的审判依据。
关于建设工程司法审判实务中常见的问题,姚建军认为主要包括:建设工程施工合同的法律效力、建设工程造价审理、法官如何运用建筑法律解决实务问题等。杨光补充认为,审理此类案件还应注意工程质量、工程款结算、损害赔偿金以及违约金计算等问题。
三、建设工程施工法律实务研究
随着建筑行业的蓬勃发展,建设工程施工中的新问题也层出不穷,找出这些问题的根源并加以反思和解决是保障我国建筑行业健康、良性、有序发展的根本途径。参会学者们针对建设工程施工过程中可能出现的各类问题展开了全面的讨论,并进一步切实提出一些相应解决对策。
关于公共建设工程施工合同的规范履行,碑林区政法委执法监督科李玛莉副科长指出,由于道路、桥梁等多属于市政工程,系国家公共管理者运用公众资金提供公共服务的重要内容之一,应加强对合同主体、合同签订及合同履行的监管以避免不必要的纠纷和公众质疑,具体包括加强主体资格审查、严格贯彻落实招投标法、禁止任意担保鉴证行为、付款行为符合财务规定四方面的监管工作。鉴于发包方的注意、审查义务在建设工程施工合同的规范履行中占据重要地位,建议创设行政管理内外监管机制并加强司法审判的衡平与追责。
“黑白合同”的法律效力认定问题一直是建筑行业的难点和讨论热点,前述《解释》第二十一条规定“白合同”的认定标准为“中标并经过备案”,该规定被视为认定建设工程招投标“黑白合同”效力的依据,确立了备案合同(“白合同”)有效、商务合同(“黑合同”)无效这一纠纷处理的基本原则。参会学者们一致认为,如单一采用此原则,势必误导法院在审理建设工程施工合同纠纷案件时忽略“白合同”是否具备合同的合法有效性、是否得到了双方当事人实际履行这些实质要素。陕西丰瑞律师事务所高瑞霞认为,是否备案仅在商务合同与备案合同一致的情况下对法官具有参考意义;陕西金镝律师事务所杨建军以及陕西永嘉信律师事务所徐海谋、杜世芳均表示,建设施工“黑白合同”的法律效力认定不应一概而论,应综合考量影响合同签订的政策因素、自然因素以及人为因素等,具体案件具体分析。
关于建筑市场普遍存在的“挂靠”问题,与会学者给予了密切关注。首先是“挂靠”行为的认定,陕西方正时代律师事务所刘忠杰认为,“挂靠”实质就是“借用资质”行为,与“借用资质”实为同一概念并无本质区别。陕西至正律师事务所刘树伟则从财务关系、利润归属、工人工资支付和保险办理、施工机械设备的产权归属、实际垫资人等方面来认定“挂靠”关系。关于“挂靠”形成的建筑工程施工合同的法律效力,刘树伟认为,因此类合同违反了《合同法》第52条的规定,原则上属于无效合同,但其实际效力还应结合合同实际履行状况而区别处理。
关于建设工程价款优先受偿权行使过程中存在的权利冲突问题,陕西丰瑞律师事务所汪婷以及陕西睿诚律师事务所刘杨均表示,对此不能机械性适用最高院的司法解释,应充分考虑到预购商品房之上是否存在贷款抵押以及预购商品房是否办理了预告登记等情形。为保障承包人优先权的行使,刘杨及陕西永嘉信律师事务所刘斐然等律师均提出了不同的应对建议。
关于建设施工中普遍存在的转包及分包问题,陕西睿诚律师事务所严乐指出,目前我国建筑市场转包与分包现象频发的原因在于:(1)建筑市场资质高消费现象普遍存在;(2)建筑市场细分程度不够,工程项目集中程度高;(3)转包、挂靠与违法分包的取证及认定难度较高等。治理非法转包、违法分包问题不仅需要建立我国建筑市场的诚信体系,更需要健全施工企业资质管理制度,同时应进一步完善法制体系对其加以规制。
关键词：建筑工程；合同纠纷；合同管理
改革开放以来，我国的建筑业获得了长足的发展，这与建筑法律制度的完整是密不可分的。到目前为止，我国已经形成了以《建筑法》、《招标投标法》、《合同法》为三大支柱，以《建设工程质量管理条例》、《建设工程勘查设计管理条例》、《建设工程安全生产管理条例》、《建设项目环境保护管理条例》及地方性法规、部门规章、规范性文件为辅的建筑法律体系基本框架。但是由于建设工程施工过程本身错综复杂，涉及法律适用的新情况和新问题层出不穷，承、发包双方在出现合同争议后有时还会迟到无法可依的尴尬局面，各地法院因司法理念和对法律精神的理解差异及建筑行业专业性较强，在审判实践中司法标准不统一的现象也时有出现。为及时、公正审理建设工程施工合同纠纷案件，依法保护当事人的合法权益，规范建筑市场秩序，促进建筑业健康发展，加强对建筑工程施工合同纠纷的处理及合同管理研究就显得尤为重要，本文就此进行探讨。
一、建筑工程施工合同纠纷的特点
（一）建筑合同纠纷比较复杂一项建筑工程的顺利进行，既离不开建设方、施工方、分包方等多方合同的顺利履行；也离不开农民工、政府和其他各方工作的顺利支持。在工程建筑领域内，由于法律的强制规定，比如建筑法禁止工程违法转包分包，禁止把工程发包给不具有资质的单位和个人的规定。与工程现实状况严重不符，由于利益的诱惑，存在大量的违法转包、分包、挂靠等事实，这些均加剧了建筑工程合同纠纷的复杂性。
（二）建筑合同纠纷比较专业
在建筑工程施工过程中，行政审批、环评，勘测设计、施工组织、建设方、施工方、监理方等各方的合同关系、工程关系均比较专业。在建设工程合同施工中，工程进度、工程预算与结算、工程责任、工程款支付等也都比较专业。还不包括工程合同履行过程中的财务、税收等专业问题。所以处理建筑工程纠纷应具备一定的工程知识。
（三）建筑工程合同纠纷的有效解决，离不开律师的介入合理合法维护当事人权益，有效解决建筑工程施工前后和施工中的纠纷，离不开律师扎实的法律知识。这也是优秀律师的必备，在为当事人处理建筑工程纠纷时，扎实的法律知识是问题最合理最有效解决的前提，也是赢得当事人信任的基础。
二、当前建筑工程施工合同纠纷存在的主要问题1、“阴阳合同”充斥市场。“阴阳合同”是指发包人在有形建筑市场通过公开招标选择承包人，并按照招标文件及中标通知书要求，与中标承包人签订施工合同，俗称“阳合同”；在有形建筑市场以外，另行与承包人签订一份合同书或补充协议，该合同未经建设行政主管部门审查备案，但在实际施工活动中被双方认可，即所谓的“阴合同”。各种“阴阳合同”尽管表现形式各异，但归纳起来“阴合同”主要在以下几方面与“阳合同”存在明显差异：发包人利用自己在建设工程发包中的主导地位，将自身的一些风险转移到承包人身上。
2、施工企业合同意识淡薄，缺乏专业的合同管理人才。主要表现在：（1）不严格按合同办事。出现问题后不能按依照合同办事，而是习惯于找领导协调，即便是正当的索赔也不能理直气壮的提出。（2）不设立合同管理部门，缺乏专业的合同管理人才。
大多数项目管理机构都未设立合同管理部门，缺乏可行的有效的动态合同管理制度和具体的操作流程，不能对工程进行及时的跟踪和有效的动态合同管理。合同管理是高智力型的，涉及全局的，又是专业性、技术性强、极为复杂的管理工作，对合同管理人员的素质要求很高。管理人才的缺乏极大的影响了我国的施工企业合同管理水平的提高。
3、如何处理建筑工程施工合同纠纷及合同管理：第一，结合实际，做实基础工作，规范建筑工程施工合同管理。规范管理环节，实现建筑工程施工合同管理手续的档案化。
建筑工程施工合同管理环节主要涉及建筑工程施工合同的签订、变更、续订、解除、终止等，因此，企业应当依法健全、完善各项手续，合理规避各种不必要的法律风险。一些企业的管理人员总习惯于口头通知，而不采取书面方式，这样做确实比较省时、省力，甚至一定程度上提高了工作效率，但也给建筑工程施工合同管理工作埋下了一些隐患，当出现建筑工程施工争议时，企业很难拿出对自己有利的实质凭证而陷入被动。因此，企业应当把完备建筑工程施工合同管理过程中的各项书面材料作为一项基础工作加以重点落实，提升企业管理的主动权。
实现动态管理，增强工作的及时性和针对性。建筑工程施工合同管理是一项时效性较强的工作，各环节都有严格的时限。为确保工作的及时开展，应当充分借助现代信息手段，通过电子表格甚至信息管理系统等建立健全建筑工程施工合同台账，对企业的建筑工程施工合同进行动态跟踪管理，随时掌握建筑工程施工合同签订情况，及时准确地进行建筑工程施工合同续签、变更、终止或解除，依法清理各种不规范建筑工程施工关系，提升企业的建筑工程施工合同管理水平。
第二，建设期间施工合同的终止纠纷处理。因承包人违约，造成业主强行终止与承包人的施工合同时，承包人应承担因此而产生的额外增加费用和合同中列明的其他费用。业主可暂停向承包人支付任何款项，在本工程缺陷责任期满后，再由监理工程师查清承包人实施和完成本工程与缺陷修复应结算的费用以及应扣除的完工拖延损失偿金（如有）和业主已实际支付给其的各项费用，并予以证实。因业主违约，造成承包人与业主终止施工合同时，业主应向承包人支付终止之日前已完成的全部工程的费用和其他应得费用，还应支付给承包人由于该项合同终止而引起的或涉及的对承包人的损失或损害的费用。新的施工单位（包括部分分割工程的承接单位）必须满足项目招标时的相应资质和强制性条件要求。业主与新的施工单位重新签订合同，合同价款由双方协商确定。
第三，施工合同的管理。业主负责组织技术交底、提供施工图纸，并督促设计单位派驻设计代表，同时派驻相关人员与承包人协商并解决工程中出现的问题；并委托监理工程师对工程的质量、进度、费用进行控制和管理。承包人接收合同文本并检查、确认其完整性和有效性。承包人应熟悉和研究合同文本，全面了解和明确业主的要求。承包人根据工程的总体计划合理确定项目合同控制目标，制定实施计划和保证措施。业主严格依据合同变更程序对项目合同进行管理。依据合同约定程序或规定，对合同履行中发生的变更、违约、争端、索赔等事宜进行处理和（或）解决。对合同文件进行管理。进行合同收尾。
第四，加强监理工程师在建筑工程合同管理方面的责任。总监理工程师主持开工前的第一次工地例会，驻地监理工程师主持施工阶段每月一次的常规工地例会，并签发会议纪要。监理工程师有权参加施工单位为实施合同组织的有关会议。根据工程实际情况，监理工程师有权按业主授权和施工合同文件规定的变更程序、变更范围，对工程或其任何部分的型式、质量、数量及任何工程施工程序做出变更决定，确定变更工程的单价和价格，在得到业主同意后，下达变更令。监理工程师必须认真审查施工单位的任何分包人的资格和分包工程的类型、数量，提出意见报业主核准。监督施工单位主要技术、管理人员的构成、数量与合同所列名单是否相符；对不称职的主要技术、管理人员，监理工程师有权提出更换要求。对施工单位进场的主要机械设备的数量、规格、性能按合同要求进行监督、检查。由于机械设备的原因影响工程的进度、工期、质量的，监理工程师有权提出补充、更换机械设备，承包人不能满足要求时可停止支付工程款。督促业主及时妥善完成合同规定的责任事项和法定承诺。
第五，工程单价变更纠纷的处理，应遵循以下原则：其一，工程量清单中存在与变更工程细目相同细目的，其单价应按工程量清单中已有的细目单价确定；其二，工程量清单中无相同细目但存在类似细目的，变更工程应参照类似细目单价，业主应积极组织监理工程师与承包人协商，及时确定变更单价；其三，工程量清单中没有适合或类似参考单价的，应由承包人依据合同单价分析表中的工、料、机单价和费率编制补充单价并考虑投标调价函的调价比例，报监理工程师和业主审查确定；若是新增材料或设备，则按市场价格编制清单单价报监理工程师和业主审查确定，业主应及时审查确定正式单价，尽量避免暂定单价进行计量。其四，如果变更工程单价一时不能议定，监理工程师可确定暂定单价报业主批准后，作为暂付账款计入期中支付证书中，并办理有关记录和手续。
三、结语
【关键词】建筑工程；法律风险；防范
建筑工程有其自身的特点，工程施工量大、时间周期长、成本投入高，同时还受到客观环境的影响。所以对于建筑工程中可能涉及的法律风险，发包人和承包人都应给予高度重视，这是促进建筑市场健康有序发展的需求所在。
一、建筑工程中法律风险防范的重要性
建筑工程中的法律风险防范具有重要意义，发包人和承包人应充分重视。
第一，法律风险防范是维护当事人合法权益的保障。作为建筑工程，因其工程规模、施工周期、成本投入等方面的特点，所以工程施工过程中无论是发包人还是承包人，甚至实际施工人，都在承担风险，只不过不同利益主体所处的位置不同，关注的焦点也有所区别。例如，发包人对建筑工程工期、质量的关注，承包人对施工成本和企业收益的关注，实际施工人对有效获得工程款的关注等等。这些关注焦点恰恰是法律风险存在的领域，一旦发生法律风险，必然会牵涉其中一方的权益损失。对法律风险的事前预防较事后处理更具主动性，因为风险可以通过有效的防范而尽量化解。
第二，法律风险防范是减少法律纠纷、节省诉讼成本的保障。在以往的工作中，律师事务所受理建筑工程的法律纠纷案很多。法律纠纷必然会产生相应的诉讼成本，纠纷越复杂，并可能延误工程如期投入使用，这并不是当事人所期望的。法律风险防范要求当事人应尽可能将风险情况考虑周全，做好建筑工程全过程的相关材料积累，即使需要应对未来发生的法律纠纷，也能掌握更多的主动权，节省各项成本。
第三，法律风险防范是维护工程质量的保障。我国新时期建设的各项建筑工程，都是为投入运营后发挥服务效能，确保工程质量是法律风险防范的最终目标。很多法律纠纷案都与工程质量有着紧密的关联，防范法律风险，就是要以严格的质量控制为前提，从而使诉讼过程有理有据。
二、建筑工程中法律风险防范的主要领域
建筑工程中的法律风险防范主要涉及以下领域：
第一，合作欺诈风险。建筑工程发包人与承包人建立合作关系是以合同为依据，合同本身是否存在欺诈风险是承包人首先应关注的问题，而不是发包人在洽谈中的口头承诺收入。我国《建筑法》第二章第七条规定“建筑工程开工前，建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证”。发包工程是否获得许可是防范欺诈的首要环节。除具备施工许可外，承包人还应对发包人的专业施工设计图纸、资信情况、资金是否到位具有清晰了解。合作欺诈除主观上的恶意欺诈外，实际因建筑工程资金落实缓慢，发包人也可能在合同中对工程付款问题简单处理，承包人应在确立合作时对发包人的付款能力深入调研，如有问题必须慎重决定是否承接此工程。
第二，合同约定风险。发包人和承包人在确定双方具备建筑工程发包和承包资质后，订立合同条款时也存在着法律风险。我国《建筑法》第三章第十九条规定“建筑工程依法实行招标发包，对不适于招标发包的可以直接发包。”在公开招标中，将有多家施工单位同时竞标，即使是直接发包，由于承包人处于承接工程的位置，发包人的优势地位更加明显。所以发包人有可能将其优势地位延伸到合同条款的约定，如对重要条款模糊处理，增加承包人风险；工程的预付款比例过低，且工程竣工决算后的支付期限不明；合同对发包人的延时、违约等责任问题简单处理；缺少因第三方造成工期延误或经济损失的赔偿条款等。承包人在与发包人确立合同条款时，应尽可能使用国家统一制定的合同范本，或是参照范本逐一对照发包人拟定的合同条款，对免责条款、苛刻条款甚至是不合理条款必须审慎对待，绝不能盲目接受。而发包人也应在合同中注意维护自身的合法权益，对承包人的原材料使用、工程工期、质量技术指标等明确规定，严格控制质量。
第三，非法转包风险。我国《建筑法》对承包人资质、非法转包问题等做出了详细规定，但市场经济条件下仍然存在非法转包、“挂靠”的问题。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定“实际施工人以转包人、违法分包人为被告的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”但是实际施工人的法律概念及请求权的法律基础等还不明确，实际处理此类法律纠纷案时，在确定合同无效的前提下，如果实际施工人没有实现建筑工程既定的质量要求，则无法追回工程款；如果工程质量验收合格，发包人只对实际施工人承担欠付工程价款的责任。
第四，工程索赔风险。发包人和承包人都有可能就内容合同提出所索赔要求，这主要涉及工程款结算、工程质量问题等。任何一方在提出诉讼请求时，必须具备有法律效力的证据，例如招标文件及设计图纸，工程变更的指令和图纸、签证，工程节点记录与会议纪要，不可抗力造成工期延误的依据，工程拨款记录，工程验收报告及各项技术鉴定报告等都不能缺少。而且当事人要重视诉讼的法律时效，在法定期间提讼。
三、建筑工程中法律风险防范带来的思考
上述法律风险的发生也给建筑工程各方利益主体带来风险防范的经验教训：
第一，加强合同签订前的沟通和调研。虽然上述法律风险存在于建筑工程的不同阶段、不同领域，但从根本上说，合同签订前仍然是抑制法律风险的重要起点。承包人与发包人的深入沟通，就即将签订的合同展开细致洽谈，双方就资质、信用的深入调研，都能直接降低法律风险。特别是基于施工企业作为承包人经常面临的被动地位，企业完全可以在签订合同前咨询法律顾问，由专业律师提供施工管理的指导，了解法律风险防范的要领，这种事前成本投入远小于法律风险发生后的诉讼成本。
第二，认真分析建筑工程合同的条款内容。工程合同是施工执行的法律依据，是法律风险发生后的重要诉讼依据，所以发包人和承包人都应当就合同条款防范风险。而且发包人和承包人往往分别处于优势和弱势地位，承包人希望获得业务，容易对合同条款做出让步，忽视其中的不合理约定。因此，当事人需要在专业法律顾问的指导下，逐条分析合同中的内容，及时发现法律漏洞，避免权责利的不平衡约定。
第三，以建筑工程质量为法律风险防范的核心。建筑工程质量直接关系到投入运营后的使用安全和使用周期，是维护业主人身和财产安全的前提。无论是工程发包人还是承包人，甚至包括实际施工人，都必须以工程质量保证为核心，保持高度负责的态度，这样才能在法律风险发生时占据主动权。从以往经验来看，很多法律纠纷最后还是要回归到工程质量。
总结
建筑工程中法律风险的防范有助于营造和谐的施工管理秩序，确保工程如期完成，并提交给业主满意的质量答卷。随着工程发包人和承包人法律意识的提升，以及防范举措的科学应用，建筑工程的法律风险将会得到更有效规避。
参考文献
[1] 董淳锷、法律规避下的契约私人治理研究——以建筑工程违法分包现象为切入点[J]、法制与社会发展，2011（02）、
摘 要 住宅改商用，是指在建筑物区分所有权中，城市物业业主将属居住用途的房屋改作商业用途或者办公用途房屋的行为。随着我国经济的不断发展，住宅改商业现象在我国大中城市成为普遍，本为居住的住宅变成了经营性用房，小区的业主的生活质量和居住环境受到严重影响。进行法律规制成为必然。
关键词 建筑物区分所有权制度 相邻关系制度 救济可行性
一、前言
住宅本是为人们提供居住的地方，同时也是人们工作之外学习和休闲娱乐的主要场所。但是随着我国经济的健康快速持续发展，在我国大多城镇中出现了一个奇怪的现象：把住宅摇身一变就成了公司、商铺、写字楼或挪着其他商用等。住宅改商业就像雨后春笋般遍地开花。在物权法颁布之前，法律规定中就没有住宅改商业的字眼，因此住宅改商业纠纷也是不断，随着《物权法》的颁布，住宅改商业现象也是有增无减，越演越烈。根本原因是法律规定的缺陷，只规定住宅改商业的条件，而没有规定其民事责任。本文试图以现行法律制度如建筑物区分所有权制度和相邻关系制度为基础，着手分析司法救济的不足。
二、住宅改商用司法救济的制度问题
古罗马时期就有“无损害便无救济”的法谚。住宅改商用纠纷本质上是改住宅为商用的所有人对其他所有人的权利的侵害。如果对此侵害法律不加以救济，法律的价值就很那体现。
首先要对住宅改商用纠纷进行救济，必须明确侵害的法益或者权利是什么。综观各国近代民法可知，是对建筑物区分所有权权能的侵害。建筑物其所有权是一种特殊的所有权类型，指的是一栋建筑物在结构上可以被分为数个部分，这些部分在结构和使用上具有独立性，这种所以形态成为“区分所有”。这种所有权为一种复合型权利，与区分所有相依相存的，是权利人对共用土地、同用设施设备、配套设施等的共有共用、共同管理的权利。
其次在住宅改商用纠纷中，必须明确建筑物相邻关系的类型。根据《物权法》第七章以及我国《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》的规定，我国法上的相邻关系包括以下几种类型：一类是邻地使用关系，包括因用水、排水产生的相邻的关系，管道铺设的相邻关系，土地通行的相邻关系以及通风、采光、日照的相邻关系；一类是相邻防险关系，包括固体物、大气污染物、水污染物以及其他不可量物侵害，不得危及相邻不动产的安全。通过以上分析，住宅改为商用纠纷可能同时涉及建筑物区分所有权制度和相邻关系制度，在司法审判中要特别注意对二者加以区分和应用，同时，建筑物区分所有人也应注意根据自己所受到的侵害选择不同的请求权参加诉讼维护自己的合法权益。
三、司法对住宅改商用纠纷救济的有限性
以上论证了我国现行法律制度的规定对于住宅改商业纠纷救济的可行性，但也要看到，司法权是一种事后救济权，具有被动性和迟缓性。由于住宅改商用纠纷涉及到众多其他建筑物区分所有权人的利益，如果只当发生侵害时才通过诉讼加以救济，必然会影响构建和谐小区。而且还要看到，住宅改商业纠纷中司法救济程序过于繁琐，涉及利益主体过多，以及司法救济成本过高和司法救济保护方式的有限性。
对于住宅改商业的问题，在某种程度上可以依托行政监管制度进行管理规范。举例：工商登记部门核发营业执照时， 对于营业地址为住宅的， 不予核发执照。如果在立法上对住宅改商用这一问题做详细的认定，认定其是一种对于建筑物相邻关系的侵犯。但是，这里需要明确的一点是，通过司法裁决固然是一种司法救济手段，但终究是一种事后救济。想要通过根本途径解决还是要靠基层政府的行政管理以及政策的保障。立法大体的建议方向应该从以下两点出发：第一是在基层政府的管理下，建立有效的行政管理监督体系。二是通过业主委员会，建立有效的协商机制。当司法救济没有深入人心的时候，就会导致当事人走极端， 甚至引发暴力流血事件。因此在住宅改商业纠纷中， 目前迫切需要建立一种有效的公力救济制度， 否则当事人就会去寻求私力救济。
四、结语
综上所述，仅从立法的角度去解决是比较困难的。首先，住宅改商业现象是市场经济发展的必然结果，有效解决需要一个漫长的进程。其次，我国有悠久的厌诉文化传统，即使住宅改商业纠纷出现，厌诉现象也大量存在。但如何更有效地解决这个疑难问题，笔者提出如下建议：第一、培养业主的维权意识。当其他业主住宅改商业时，要运用自己手中的同意权，积极参与其中，发表自己的意见，行使自己的投票权，牵涉到整个小区的利益时敢于说不。第二、相关部门相互配合各司其职。物业公司应该把好第一道关，把为小区业主服务好给业主一个安静舒适的居住环境作为宗旨，转变服务理念。第三，工商行政部门进行审批时，及时与物业服务公司和业主委员会进行沟通，核实相关报批文件的真实性。只有做到以上几方面，并且不断从立法层面加以完善，才能真正解决好住宅改商业的现象，还业主们一个安静舒适的居住环境。
参考文献：
[1]王利明、侵权行为法研究、中国人民大学出版、2005（3）、
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