婚姻法律内容(精选8篇)
时间：2023-06-28
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论文关键词 同性恋 同性恋婚姻 合法化
同性恋现象从古至今始终存在,人们对于同性恋的看法一直在改变。东西方文化的差异决定了在同性恋婚姻问题上的不同态度。相对而言,西方人重“自我”,他们更勇于“出柜”,而东方人重“家庭”他们则倾向于隐藏同性恋身份这一事实,伪装成异性恋者结婚生子。在西方很多国家,同性恋者的结合已经在不同程度上被承认,甚至我国台湾早在2001年也承认了同性恋之间的伴侣关系,为同性恋者提供了一定的法律保护。我国大陆地区对于同性恋婚姻一直持有谨慎态度,笔者认为,我国应当正视同性恋关系,并为其提供一定的法律保护,这不仅关系到同性恋者权益的保护,也关系到社会的安定与和谐。
一、同性恋及同性恋婚姻概念
“同性恋”一词是1869年由德国医生卡罗耶·玛丽亚·贝涅科特(Benkert)创造的,标志着对同性恋研究的起始。作为一个医学名词,“同性恋”多少带有缺陷或贬义的意味,但随着科学研究的深入,直到1993年,世界卫生组织不再把同性恋归为疾病。目前在学术界同性恋者被认为是对同性有性渴望和性反应,显着的、持久的、唯一的受同性性吸引,寻求同性性活动并从中得到性满足的人。
同性恋婚姻有狭义和广义之分,狭义的同性恋婚姻是指由婚姻法认可的,承认同性婚姻等同于传统的异性婚姻,并可享有与异性配偶相同的、全部的配偶权益的同性结合。广义的同性恋婚姻则是指虽然法律不承认同性婚姻等同于传统的异性婚姻,但在某种程度上承认同关系,通过完成登记等程序可以享有部分或全部配偶权益。
二、同性恋婚姻立法现状
(一)国外现状
欧洲是同性运动的发源地,同性结合在经过了艰难的历程后已得到了许多国家的法律认可。荷兰的《同性婚姻法》、加拿大的《民事婚姻法》、西班牙的《民事婚姻法》等,直接承认同性婚姻和异性婚姻具同等的法律地位;丹麦的《注册伴侣关系法》,英国的《同关系法》,德国的《生活伴侣关系法》,美国加州的《家庭伴侣关系法》等均采用注册伴侣的立法模式即:异性结合为婚姻,受婚姻法的制约;同性结合为伴侣,受同法的约束;同与异性结合的权利义务有所不同,但身份认可上一致。法国的《法国民法典》则采用家庭伙伴(同居者)立法模式,增加了民事互助契约的内容,同性异性均可采用,缔结必须符合其特殊要件外,还要进行申报和登记,并且这是一种无期限的民事合同,它兼顾了同居的自由、契约的效力以及婚姻的承诺。美国夏威夷州的《互惠关系法》采用零星规制模式,同性之间及异性之间均可适用。缔结互惠关系不改变当事人的民事身份,缔结者仍为单身,享有和他人结婚的权利,任何一方可以在任何时间单方面终止此种互惠关系,但要按照规定到卫生部签署公证的终止互惠关系的声明,并缴纳规定的费用。互惠关系任一方结婚的,互惠关系自动解除,这种模式基于各种现实问题的考虑,对同居伙伴制定了一些特别的规则,给予同居者享有异性婚姻的部分权利。
随着同性恋者追求婚姻合法化的呼声越来越高,有的国家立场也开始动摇。如:近日美国多份民调显示,过半民众支持同性婚姻,现任总统奥巴马、国务卿克里等重量级人物,发声呼吁为同性婚姻开绿灯;据《纽约时报》报道,曾于1996年批准实施《婚姻保护法》明确规定的“婚姻必须由男女两方组成”的前总统克林顿,如今也改变立场,宣称自己签署的法律违宪,表明支持同性结婚,并呼吁联邦最高法院扞卫婚姻法,作为前总统宣称任内签署的法律为违宪是极为罕见的,这也反映了随着同性婚姻成为主流民意,美国社会所产生的改变;2013年3月26号美国联邦最高法院就同性恋婚姻案进行了“划时代审理”,法官们表示将在年底对同性婚姻的法律作出最终裁定。
(二)国内现状
2004年我国官方首次公布数据显示我国男同性恋已经达到500万到1000万。目前我国同性恋者占到总人口的3%-4%、随着社会进步,人们对同性恋的话题不再讳莫如深,同性恋婚姻是否应该合法化也得到了人们的广泛关注。越来越多的中国同性恋者公开表明自己的性取向为自己争取权益。但我国对于同性婚姻问题一直持有谨慎态度,2013年3月广州100余名同性恋者的家人发表公开信呼吁同性婚姻合法化,我国政府未有回应。2013年4月15日,冰岛女总理携同访华,按新闻报道惯例国家首脑来访应当介绍其主要随从人员,但是央视媒体对于这位同只字未提。值得一提的是我国台湾法务部2001修正的《人权保障基本法》草案虽然不承认同的婚姻关系,但在一定程度上承认了同间的亲属关系,为同性恋者提供了一定的法律保障。
三、我国同性恋者婚姻现状
在我国婚姻自古以来就是男女两性的结合,传统的婚姻价值观认为婚姻的重要价值在于生育。孟子曰:“不孝有三,无后为大”。台湾法学泰斗戴炎辉教授在其主编的《亲属法》中指出,在我国传统中“结婚之目的为传宗接代,光宗耀祖。”我国同性恋者往往遭受到人们的歧视和厌恶,提到同性恋人们最先想到的就是艾滋病、“娘娘腔”等词语,对同性恋者避之不及,而同的结合更被视为离经叛道,不孝父母,不尽社会责任,这一传统观念占绝对优势,迄今依然根深蒂固难以动摇。在社会压力下,同性恋者极少数可能选择单身或者出柜,有些与异性的同性恋者达成协议组成形式婚姻,但大多数会选择隐瞒身份与异性结婚,但无论如何选择,他们始终要面对人们的有色眼光,形式婚姻中抚养、赡养、继承、生育等一系列问题的解决,异性婚姻生活的痛苦。
四、我国同性恋婚姻立法争议
到目前为止,我国尚未制定有关同性恋婚姻的法律法规,学术界对于这个问题存在很大争议。
(一)支持同性恋婚姻的学者所持观点主要有以下几个方面
1、同性恋者对婚姻的需求应当得到满足
社会学家、人类性文化研究专家王红旗先生认为一部具有“长远意识”的婚姻法应当包含同性恋者的婚姻。同性恋已被证明非医学疾病,它作为人类情感的一部分,与异性恋同样对婚姻主要有心理、生理、情感、生活四个方面的需求,应当受到法律保护。
2、同性恋者享有人权,不应受到歧视
人权是指在一定的社会历史条件下,每个人按其本质和尊严享有或应该享有的基本权利。社会不能够因同性恋者不同的性倾向而歧视他们,只要不损害国家利益,不影响到他人,社会就不应该过多干涉,不仅要消除歧视,还要积极采取措施给予各种法律保障。人生来平等,人的生命、自由和追求幸福的权利不能被剥夺。同性恋者以建立婚姻和家庭来追求幸福生活是最基本的人权,其诉求合法正当,我国立法者应当听取同性恋这一庞大群体的权利诉求,借鉴其他国家关于同性恋的立法例,将同性恋者的婚姻合法化,制定出符合我国实情的同性婚姻自由的法律保护制度。
3、保护少数人权利,有利于社会稳定和发展
我国着名社会学家李银河认为:“我国有保护少数族群和弱势群体利益方面的成功经验,如在保护少数民族利益、保护妇女儿童利益方面都属于世界领先地位。对于同性恋这个处于弱势地位的少数族群的保护将使我国的形象更为开明、进步,造成一种各社会群体之间更为宽容、和谐的气氛,有利于国家的形象和社会的稳定。”她曾提出如下方案:其一,以“配偶”(不限性别)代替婚姻法中的“夫妻”概念,使婚姻法包含同性婚姻的内容;其二,制定专门的法案,解决同性婚姻问题,但她的提案最终因为遭到多数人反对而未获得通过。
(二)反对同性恋婚姻的学者所持观点主要有如下几个方面
1、同性恋婚姻打破了我国传统婚姻的定义,同性恋婚姻在我国接受度太低
受传统文化影响的中国,婚姻是男女两性的结合,是为人们所默认的法则,大部分中国人难以接受同性恋婚姻,即使承认同性恋婚姻已经成为全球趋势,我国也不能不顾本国国情,盲目跟从,法律是社会进步的产物,社会进步不该由法律来倡导,一步到位地认可同性恋婚姻将有违中国婚姻立法传统,与历史进程不符。
2、同性恋婚姻的合法化会导致一系列的道德滑坡
蒋月教授认为允许同性恋婚姻就意味着当同性恋者以他们没有影响社会利益和他人利益为由走入婚姻时,、恋童、多偶制也将基于相同的理由谋求合法化地位,这无疑会导致社会伦理、家庭结构、社会结构的混乱,甚至导致人类思想混乱,阻碍社会发展。
3、从其他法规中寻找维护同性恋者权利依据,无需单独立法
针对修改婚姻法承认同性恋婚姻的观点,有些学者认为可以从其他法规如《继承法》、《民法通则》中寻找维护同性恋者权利的依据,不需要单独立法。例如:解决生活相关问题可适用《民法通则》中委托;保护人身权利、财产权利的规定,涉及继承问题时可适用《继承法》规定——法定继承人外的其他人对被继承人尽过较多的照顾义务,可以分割一部分遗产,因此同性恋婚姻无需单独设置新的规则。
五、同性恋婚姻合法化建议
虽然我国学术界反对同性恋婚姻的呼声较高,但同性恋婚姻立法确有必要。笔者就同性恋婚姻合法化提出几点建议:
(一)规范媒体传播内容,引导人们正确认识同性恋
没有法律和媒体的正确引导,人们非常容易受媒体不利因素的影响。如:有些影视作品为了制造或强化喜剧或戏剧效果,而采取夸张、丑化同性恋者形象的表现手法,导致人们对同性恋的认识偏激,甚至仇视,使同性恋者不敢表明自己的性取向,长期处于压抑状态,可能会使他们违背道德和违反法律,甚至犯罪危害社会。针对这一问题政府应该加强信息的管理、督促媒体传播正确的信息,加大科学宣传力度,使人们正确认识同性恋,争取消除人们对同性恋的恐惧与歧视。
(二)制定单行法,规范同性恋婚姻关系
我国受儒家思想熏陶,传统思想根深蒂固。在尊重传统文化的前提下,我国可采取以现有的《婚姻法》为蓝本,制定单行法维护同性恋者的合法权益、完善婚姻法律制度。单行法应详细规定同性恋婚姻的法律地位、基本原则、同性恋婚姻的成立和解除、同性恋婚姻的效力、同性配偶的财产权、债权债务关系、子女收养权、相互继承权等相互之间的权利义务以及救助措施与法律责任等内容,这样既减少了修改现行《婚姻法》的麻烦,又能避免出现法律适用混乱的现象。
论文摘要：新中国于1950年制定了婚姻法，后来分别于1980年、2001年修改了婚姻法。通过两次修订，婚姻法在基本原则、结婚制度、夫妻财产制度、法定离婚理由制度、救助措施和法律责任等方面得到了较大的完善。在制定民法典时，应该在亲属制度的通则性规定、夫妻人身关系、亲子关系、监护制度、扶养制度等方面进一步完善。
新世纪之初对1980年《婚姻法》的修正，是我国社会生活和法制建设中的一件大事，是完善我国婚姻家庭法制的重要步骤。
以婚姻为基础的家庭是社会的细胞，社会成员人人都是现实的和未来的婚姻家庭主体。婚姻家庭法以其调整的对象的普遍性、广泛性和特殊性，在不同时代、不同国家的法律体系中均具有重要的地位。在新中国的婚姻家庭法史上，1950年《婚姻法》和1980年《婚姻法》的颁行，世纪之交对《婚姻法》的修正，堪称具有标志性的三个里程碑。当前，全国人民正在党的领导下致力于构建社会主义和谐社会。社会和谐说到底是人与人之间的和谐，没有婚姻家庭的和谐哪来全社会的和谐?和谐社会需要相应的法制保障。从一定意义上来说，完善的婚姻家庭法制是和谐社会的法制基石之一。我们应当从这样的高度去认识继续完善婚姻家庭法制的必要性。
值此《婚姻法》修正五周年之际，《金陵法律评论》特辟纪念专栏，邀集有关学者撰文笔谈，这是很有意义的。纪念《婚姻法》的修正不应当局限于缅怀往事，更重要的是，应当以此为新的起点，总结我国婚姻家庭立法的历史经验，探讨全面完善婚姻家庭法制的途径和方案，这才是更好的纪念。
一、新中国婚姻家庭立法的历史回顾
1950年5月1日颁行的《中华人民共和国婚姻法》，是新中国成立伊始制定的第一部具有基本法性质的法律。在建国以来的法制建设中，婚姻家庭法可以说是起步最早的。究其原因，一方面是出于建国后全面改革婚姻家庭制度的客观需要，另一方面，也是由于我们早在解放前的革命根据地时期就积累了婚姻家庭法制建设的比较丰富的经验。这就从必要和可能两个方面回答了《婚姻法》为什么成为新中国第一部法律的问题。至于婚姻家庭立法的相对的滞后性，则是随着社会生活和婚姻家庭生活的发展变化，由于立法措施不够及时而出现的。
1950年《婚姻法》是民主革命时期婚姻家庭制度上的反封建斗争在法律上的总结，又是适应建国后调整婚姻家庭关系的实际需要而制定的。它从法律上废除封建主义婚姻家庭制度，实行新民主主义婚姻家庭制度，在我国的婚姻家庭制度改革中具有伟大的历史功绩。但是这部法律的历史使命并不仅以反封建为限。废除封建主义婚姻家庭制度，才能为建立社会主义婚姻家庭制度扫清基地。实行新民主主义的婚姻家庭制度，是通向社会主义婚姻家庭制度的必由之路。当时所说的新民主主义的婚姻家庭制度，实际上是社会主义婚姻家庭制度的雏形。基于中国社会和中国革命的特点，婚姻家庭制度的民主主义性质的改革和社会主义性质的改革之间，是直接相通的，并没有什么不可逾越的鸿沟。
经过建国初期的婚姻家庭制度改革，特别是1953年的大张旗鼓、深人人心的贯彻婚姻法运动，婚姻家庭制度上的反封建斗争取得了决定性的胜利。在生产资料所有制方面的社会主义改造基本完成以后，社会主义的婚姻家庭制度已经初步建立(尽管在法律上的提法未作修改)。依笔者之见，在上世纪50年代后期，就应当对1950年《婚姻法》作全面的修改和补充，将本法重点从制度上的破旧立新，转移到系统、全面地调整婚姻家庭关系上来。令人遗憾的是，由于种种原因，直到所谓的“文化大革命”结束后的1980年，我国才制定了第二部《婚姻法》。
1980年《婚姻法》的颁布，是基于当时的婚姻家庭领域中拨乱反正的需要，是巩固和发展社会主义婚姻家庭制度的需要，是保障公民婚姻家庭权益的需要。通过这部法律的颁布和贯彻执行，使在“文革”十年中遇到严重破坏的婚姻家庭制度改革重新走上了健康发展的轨道。
与1950年《婚姻法》相比较，1980年《婚姻法》作了下列修改和补充：一是对原则和保障原则实施的禁止性条款作了必要的增补；二是对婚姻成立要件的修改，包括法定婚龄和禁婚亲等；三是扩大了对家庭关系的法律调整，将祖孙、兄弟姐妹关系纳入了调整范围，在夫妻财产制上，1980年婚姻法的规定也比1950年婚姻法的规定更为具体；四是增设了关于离婚法定理由的实体性规定，以夫妻感情确已破裂、调解无效作为判决离婚的法定条件、在离婚的程序、离婚后的子女、财产、生活等问题上，也作了适当的有针对性的修改。凡此种种，都在一定程度上丰富和发展了我国的婚姻家庭立法。章节结构虽然稍有变动，但基本内容并没有脱离1950年《婚姻法》的框架，就其总体而言，修改和补充的幅度并不是很大的。回想当年1980年《婚姻法》的前6次草案，条款均较最后的定稿为多，而且一直是以《婚姻家庭法》命名的。后来才有所简化，并沿用原名。
改革开放以来，我国的社会生活和广大人民的婚姻家庭生活经历了巨大的变化，1980年《婚姻法》的原规定已经不能完全适应在新形势下调整婚姻家庭关系的需要。面对婚姻家庭领域的新情况、新问题，必须通过立法措施采取相应的对策。我们应当充分肯定1980年《婚姻法》的历史作用，但它的不足之处也是很明显的。首先，该法本身原来就存在大量的立法空白，对若干应当规定的事项未作规定，这些方面的缺陷在颁行当时就为一些法学工作者和法律实务工作者所指出；其次，该法原有的若干规定已经滞后于现实，这方面的缺陷是随着时间的推移逐渐呈现的。
关于《婚姻法》的修改，从研究、呼吁到列入立法议程，经历了相当大的时间跨度，可说是与上世纪九十年代相始终的。早在1990年，中国法学会婚姻家庭法学研究会在纪念1950年《婚姻法》颁行40周年1980年《婚姻法》颁行10周年的文集中就提出了比较全面系统的立法建议。全国人大内务司法委员会就修法一事征求了各方面的意见，进行了深入的调查研究，并受全国人大常委会的委托审议了有关修法的提案。从1995年10月30日八届全国人大常委会第16次会议决定将修改《婚姻法》补充列入该届人大的立法规划，到2001年4月28日修改决定的通过，整个立法过程历时五年有余。《婚姻法》的修正是完善我国婚姻家庭法制的重要步骤，但决不能就此而止步。婚姻家庭法学界的同仁应当一如既往，为继续完善我国的婚姻家庭法制进行广泛深入的研究。
二、《婚姻法》的修法成果及其局限性
关于2001年《婚姻法》的修法成果，可以从两个不同的方面予以评价，一是过程，二是结果。
先谈过程，对婚姻家庭关系的调整涉及到男男女女、老老少少、家家户户的切身利益和社会公共利益。《婚姻法修正案》在孕育过程中就受到社会各界(特别是法学界和社会学界)和广大群众的密切关注。在此过程中出现各种不同的意见和争论，是十分自然的，也是完全可以理解的。
首先是修法的基本思路和方案之争。一种是力求一步到位，全面完善婚姻家庭法制的思路和与此相适应的方案。这种主张认为，这次修法既要为当前婚姻家庭领域中出现的新情况和问题制定有效的对策，更要致力于婚姻家庭法律制度的系统全面的建设；内容力求完备，各种具体制度应当成龙配套，相关的单行法(如收养法)也可纳入其中，从而形成一个具有科学性、系统性和一定的前瞻性的婚姻家庭法规范体系。当然，一步到位绝不意味着今后一成不变，但法律的基本框架应当是相对稳定的，将来可视情况的变化作局部的修改和补充。在这次修法的前期工作中，修改婚姻法领导小组主持起草的《婚姻家庭法试拟稿》，便是这种思路的产物。
另一种是两步到位，分期完善的思路和方案。这种主张认为：修法应当突出重点，对1980年《婚姻法》作局部的补充和修改。关于现实生活中那些亟待解决的问题，应当作出若干有针对性的规定。某些具体制度可以增设或在内容上予以补充(如无效婚姻和可撤销婚姻、离婚的法定理由等)。但是，原法的名称不变，框架也基本不变。至于各种制度的完备化和系统化，可留待制定法典化的民法时再作考虑。在这次修法的后期工作中提出的《婚姻法修正案》草案，大体上是与这种思路相一致的。当然，这种思路并没有否定全面完善婚姻家庭法制的必要性，同前一种思路的分歧，主要是立法步骤上的分歧。
其次是关于具体制度、具体规定之争。这方面的论争有的发生于法学界内部，有的发生于法学界、社会学界的部分学者之间，其内容主要包括配偶权和忠实义务、离婚法定理由的具体化、重婚和有配偶者与他人同居、家庭暴力等。关于这些问题，许多学者已有专文论及，此处从略。
《婚姻法修正案》在定稿前经过全民讨论。立法机关的审议也是盛况空前的。修改《婚姻法》的过程，是我国立法民主化的一次重大实践。
再看结果。按照九届全国人大常委会第21次会议通过的《关于修改(中华人民共和国婚姻法)的决定》修正后的《婚姻法》对原法的补充和修改，主要有以下几个方面：
关于总则性的规定。为了更加有效地保障《婚姻法》诸原则的贯彻执行，增设了两项禁止性的条款即“禁止有配偶者与他人同居”和“禁止家庭暴力”，从而加强了维护一夫一妻和保护家庭成员人身权利的力度。同时还以专条规定了婚姻双方和家庭成员对维护平等、和睦、文明的婚姻家庭关系的共同责任。这一规定集中体现了《婚姻法》的立法宗旨和价值取向，具有总体上的规范性和导向性。
关于夫妻财产制。与原法颁行时相比较，现实生活中的夫妻财产关系更加复杂化和多元化，表现在客体范围、发生途径、权利形态以及对外的财产责任等诸多方面。经过这次修正，一是改进了原有的法定夫妻财产制，分别列举了婚后所得共同制下双方共有财产和一方个人财产的范围、种类。在共同财产制的前提下，为一方个人的财产权利提供了适度的空间。二是初步构建了约定夫妻财产制，规定了夫妻财产约定的内容、形式以及约定的对内和对外效力。有关对外效力的规定，兼顾了夫妻的财产权益和第三人的财产权益，有利于保护社会交易的安全。
关于离婚法定理由的具体化。在重申原法中的概括性、原则性的规定，即如夫妻感情确已破裂，调解无效，应准予离婚的同时，增设了若干列举性、例示性的规定。符合法定情形之一，调解无效的，应准予离婚，这些情形包括：重婚或有配偶者与他人同居；实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员；有、吸毒等恶习屡教不改；因感情不和分居满两年；以及其他导致夫妻感情破裂的情形。一方被宣告失踪，另一方提出离婚诉讼的，应准予离婚。这些规定增强了法律适用中的可操作性，是有利于保障离婚自由、防止轻率离婚的。
关于救助措施和法律责任。这是修法后增设的一章，取代了原法附则中过于笼统的有关规定。章内对违反婚姻家庭法行为的受害人，规定了必要的救助措施；对实施违反婚姻家庭法行为的人，规定了相应的法律责任，包括行政处罚、民事责任、刑事责任等。
这次修法，对原法的补充和修改(包括文字上的修改)共有33项，以上仅为对立法重点的摘要列举。此外，关于子女不得干涉父母再婚的自由、离婚后对子女的探望权、离婚时的经济补偿和损害赔偿等规定，也是对原法的重要突破。
2001年对《婚姻法》的修正是完善婚姻家庭法制的必要措施，其成果是应当予以充分肯定的。经过这次修改，填补了一些原来存在的立法空白，使公民的婚姻家庭权益得到了更加有效的法律保障。五年来贯彻执行《婚姻法》的实际情况，也证明了这次修法是成功的，一些新增的规定是行之有效的。但是，如果从全面完善婚姻家庭法制的高度对其作理性的审视，这次修法在内容上是没有全面到位的，是有其局限性的。虽经修改和补充，仍有许多立法上的空白。婚姻家庭领域的各种具体法律制度尚不完备，体系结构和规范的配置尚待改进，婚姻家庭法的规范体系尚未系统、全面地确立。笔者认为，这次修法既是完善婚姻家庭法制的重要步骤，又是一种过渡性的或阶段性的立法措施。婚姻家庭法制的全面完善，仍须继续努力。
三、在法典化的民法中全面完善婚姻家庭法制
民法的法典化是完善婚姻家庭法制的大好时机，将完整的婚姻家庭法规范体系纳入民法作为其中一编是完善婚姻家庭法制的最佳方案，目前已成为学界同仁的共识。
婚姻家庭法(或亲属法)历来便是民法的重要组成部分，在重视身份关系的古代，身份法的发达是早于财产法的。到了近现代，大陆法系国家均将亲属法编人民法典；在采取单行法主义的英美法系国家，婚姻家庭法也是属于民法体系的。出于种种原因，在新中国成立以后的半个多世纪以来。婚姻家庭法经历了从与民法分离到向民法回归的过程。
自上世纪50年代到80年代，在我国的法律体系中，婚姻家庭法是一个独立的法律部门，还是民法的组成部分之一，对于这个问题，在法学界和法律实务界都是有歧见的。早期曾以独立部门说为通说究其原因，一方面同我国源自解放前革命根据地的立法传统和建国后的立法现状有关；另一方面，原苏联的法学和立法体制对此也有一定的影响。我国1950年和1980年的两部《婚姻法》都是以单行法的形式问世的。《中华人民共和国民法通则》的颁行，已对上述歧见作出结论。在立法体制上，婚姻家庭法已向民法回归。《民法通则》规定：中华人民共和国民法调整平等主体的公民之间、法人之间、公民和法人之间的财产关系和人身关系。婚姻家庭领域的人身关系和财产关系正是发生于作为平等主体的公民之间的。同时，《民法通则》还对公民的婚姻家庭权利和涉外婚姻家庭关系的法律适用作出了若干原则性的规定。由此可见，婚姻家庭法并不是一个独立于民法之外的法律部门，而是民法中的具有自身特点的组成部分。这种特点，是由主体之间的特定亲属身份决定的。将婚姻家庭法作为一编列入法典化的民法，标志着婚姻家庭法在立法体制上向民法回归后，进一步在体系结构、编制方法上向民法回归。
目前，法典化的民法正在起草之中，将婚姻家庭法列入其中已成定局。但是，在编制方法、具体方案上仍有不同意见之争。一种意见主张，应将婚姻家庭法规范体系集于一编，将婚姻家庭领域的各种具体法律制度有机地结合在一起，各种规范要合理配置，使其形成一个严谨有序的整体。其实，在修改《婚姻法》的前期工作中，试拟稿起草组便是以此为立法目标的。另一种意见主张，从目前的婚姻家庭立法的现状出发，将《婚姻法》、《收养法》各作为一编纳入法典化的民法，在具体内容上可作必要的修改和补充。笔者在两部民法婚姻家庭编(或亲属编)的建议稿(一为中国法学会婚姻家庭法学研究会受全国人大法工委的委托起草；一为中国人民大学民商事法律科学研究中心起草)中，都是持前一种主张的。至于后一种主张，看来简便易行，但不利于保持婚姻家庭法规范体系的完整性和统一性，无法全面体现相关制度的内在联系，在体系结构上也是缺乏合理性的。如以收养为例：基于收养而拟制的养父母子女关系，只是亲子关系的类别之一，收养制度只是家庭制度的组成部分，毋须作为单独的一编。在婚姻家庭编中分设各章，以收养为其中一章，是更为适宜的。特别需要指出的是，婚姻家庭编对除婚姻、收养以外的家庭法规范也应予以足够的重视，可按不同的规范群组合成章。
与编名之争相比较，婚姻家庭编(或亲属编)的具体内容更为重要。我们认为，在法典化民法的婚姻家庭编(或亲属编)中，应当从以下几个方面进一步完善我国的婚姻家庭法律制度：
(一)亲属制度的通则性规定
亲属是基于婚姻、血缘和法律拟制而形成的社会关系。婚姻家庭主体之间的各种权利和义务，都是以特定的亲属身份为其发生根据的。除婚姻家庭法外，其他法律也有若干涉及亲属事项的规定，但是某些规定殊不一致，关于近亲属的范围就是一个明显的例证。关于亲属制度的通则性规定，如亲属的种类、近亲属的范围、亲等及其计算方法等，都是民法婚姻家庭编不可缺少的重要内容。增设这些规定是统一我国亲属法制的需要，在立法技术上，在涉外婚姻家庭关系和区际婚姻家庭关系的法律适用上，也具有重要的意义。
(二)夫妻人身关系与配偶权
在夫妻关系中，人身关系是主要的方面；财产关系虽然也很重要，但它是以人身关系为发生根据，从属于人身关系的。修正后的《婚姻法》在夫妻财产关系方面的法律调整有所加强，关于夫妻人身关系的规定却一仍其旧，并未增添新的内容，这种情形是与婚姻家庭法的身份法性质不相适应的。民法婚姻家庭编应以增设夫妻人身关系方面的规定为立法重点之一。将配偶权作为夫妻人身关系方面的各种权利义务的一个上位概念，在法理上并无不妥之处。为什么可以有亲权、监护权等，而不可以有配偶权呢?那种将配偶权仅仅归结为性的独占权的说法，显然是一种误解。
(三)亲子关系与亲权
亲子关系是婚姻家庭关系的重要组成部分。父母对未成年子女的权利义务是亲子法律关系的核心内容，大陆法系国家的亲属法中一般均设亲权制度。英美法系国家中，父母对未成年子女的监护也是具有亲权性质的，不同于其他监护人对未成年人的监护。现行《婚姻法》对亲子关系的法律调整失之过简。民法婚姻家庭编中应当增设亲权制度。依法行使亲权既是父母的权利，也是父母的义务。亲权的内容应当在法条中作列举性的规定，以利于父母在人身和财产等方面对未成年子女进行全面的监督和保护。
收养法属于亲子法的范围，民法婚姻家庭编中似可增设收养一章，用以取代现行的《收养法》。当然也可在婚姻家庭编中仅对收养的效力作若干原则性的规定，保留《收养法》的单行法地位。
(四)监护制度
就法理而言，对未成年人的监护可视为亲权的延伸；对无行为能力和限制行为能力的成年人的监护，其制度也是比照对未成年人的监护制度而设置的。现行的《民法通则》中有关监护的几条规定，难以全面规范监护关系，在民法中将监护从其他编移置于婚姻家庭编，在体系机构上更为合理。监护章应就未成年人的监护和欠缺行为能力的成年人的监护分别加以规定。其内容包括监护人的范围和顺序，监护的成立和终止，监护人的职责，以及监护监督等事项。监护人应以有监护能力的自然人为限。所谓单位监护在很多情形下是很难落实的。
(五)扶养制度
扶养是发生于特定亲属之间的生活供养责任。完善扶养制度是实现家庭的经济功能的必然要求。从一定意义上来说，扶养制度也是社会保障制度的重要补充。目前，《婚姻法》中有关扶养的规定是分散的，按照不同主体分别加以规定的。用语也各不相同，有的称扶养，有的称抚养或赡养。在民法的婚姻家庭编中扶养可以单独成章，从而构建统一的、完整的扶养法规范体系。在用语上应将抚养、赡养均称为扶养，同《刑法》、《继承法》中的提法相一致。关于有法定扶养关系的亲属的范围、扶养权利人行使权利、扶养义务人履行义务的顺序，以及扶养的程度和方法等，均应作出明确的规定。根据我国家庭生活的实际情况，似可将同居一家、共同生活的直系姻亲也列入扶养的范围。
除上述立法重点外，对修正后的《婚姻法》中已经增设的一些制度和规定，也应针对适用中的情况和问题，在总结实践经验的基础上加以改进。
【案情】
原告戴某某。
被告秦某某。
被告辩称，同意与原告离婚，但要求婚生子由被告抚养，因离婚协议书是在原告的胁迫下签订的，故不同意按离婚协议分割财产。
【审判】
本案的主要争议焦点是，原、被告于2006年12月30日签订的离婚协议是否生效，是否应当按照该协议的内容判决分割原、被告的财产。
姜堰市人民法院审理后认为，关于原、被告于2006年12月30日签订的离婚协议，本院认为，该协议是以双方协议离婚为前提的，一方或者双方为了达到离婚的目的，可能在子女抚养、财产分割等方面作出有条件的让步。在双方未能在婚姻登记机关协议离婚的情况下，该协议并没有生效，对原、被告均不产生法律约束力，其约定不能当然作为人民法院处理离婚案件的直接依据。且如果按照该协议分割财产也有悖于公平原则，违背保护妇女和儿童合法权益的法律精神。因此，原告要求按照该协议分割财产的主张本院不予支持，原、被告的夫妻共同财产应依法进行分割。
姜堰市人民法院作出判决后，原告不服，持理由上诉至泰州市中级人民法院。在二审法院审理过程中，经调解，原、被告达成协议。
【评析】
正确认定原、被告婚内签订的离婚协议的效力状态是审理本案的关键。
所谓婚内离婚协议，是指男女双方在婚姻关系存续期间，以解除婚姻关系为基本目的，并就财产分割及子女抚养达成的协议。目前，我国法律及司法解释对此类协议的效力未有明确规定，司法实务中，对此类协议的效力认定亦颇多争议。2005年5月，江苏省高级人民法院民一庭在徐州召开了苏北片婚姻家庭案件疑难问题法律适用研讨会，在这次研讨会上，与会代表认为，婚内离婚协议是以双方协议离婚为前提，一方或者双方为了达到离婚的目的，可能在子女抚养、财产分割等方面作出有条件的让步。在双方未能在婚姻登记机关协议离婚的情况下，该协议没有生效，对双方当事人均不产生法律约束力，其中关于子女抚养、财产分割的约定，不能当然作为人民法院处理离婚案件的直接依据。
婚内离婚协议有如下特征：
1、协议内容的复合性。
婚内离婚协议的内容不是单一的，而是复合的，其内容涉及夫妻身份关系的解除、有关财产的分割、子女由谁直接抚养及抚养费的承担、探视权的约定等等，既包括人身关系，也包括财产关系。
2、生效条件的特别性
一般情况下，民事合同只要符合法律规定的民事法律行为应当具备的条件，双方达成一致意见即可生效，对双方当事人产生法律拘束力。离婚协议可归属于民事合同，但其生效条件却有特别之处。我国《婚姻法》第三十一条规定，男女双方自愿离婚的，必须到婚姻登记机关申请离婚。第三十二条规定，男女一方要求离婚的，可由有关部门进行调解或直接向人民法院提出离婚诉讼。根据上述法律规定，解除婚姻关系有两种方式，即协议离婚和诉讼离婚，而在诉讼离婚中，又包括调解离婚和判决离婚两种具体形式。因此，在夫妻双方同意离婚的情形下，除了男女双方具有离婚的合意之外，还必须到婚姻登记管理机关进行登记或者由人民法院以民事调解书的形式赋予其效力，否则即使当事人具有离婚的合意，也不发生解除婚姻关系的法律后果。
摘要：新中国于1950年制定了婚姻法，后来分别于1980年、2001年修改了婚姻法。通过两次修订，婚姻法在基本原则、结婚制度、夫妻财产制度、法定离婚理由制度、救助措施和法律责任等方面得到了较大的完善。在制定民法典时，应该在亲属制度的通则性规定、夫妻人身关系、亲子关系、监护制度、扶养制度等方面进一步完善。
新世纪之初对1980年《婚姻法》的修正，是我国社会生活和法制建设中的一件大事，是完善我国婚姻家庭法制的重要步骤。
以婚姻为基础的家庭是社会的细胞，社会成员人人都是现实的和未来的婚姻家庭主体。婚姻家庭法以其调整的对象的普遍性、广泛性和特殊性，在不同时代、不同国家的法律体系中均具有重要的地位。在新中国的婚姻家庭法史上，1950年《婚姻法》和1980年《婚姻法》的颁行，世纪之交对《婚姻法》的修正，堪称具有标志性的三个里程碑。当前，全国人民正在党的领导下致力于构建社会主义和谐社会。社会和谐说到底是人与人之间的和谐，没有婚姻家庭的和谐哪来全社会的和谐?和谐社会需要相应的法制保障。从一定意义上来说，完善的婚姻家庭法制是和谐社会的法制基石之一。我们应当从这样的高度去认识继续完善婚姻家庭法制的必要性。
值此《婚姻法》修正五周年之际，《金陵法律评论》特辟纪念专栏，邀集有关学者撰文笔谈，这是很有意义的。纪念《婚姻法》的修正不应当局限于缅怀往事，更重要的是，应当以此为新的起点，总结我国婚姻家庭立法的历史经验，探讨全面完善婚姻家庭法制的途径和方案，这才是更好的纪念。
一、新中国婚姻家庭立法的历史回顾
1950年5月1日颁行的《中华人民共和国婚姻法》，是新中国成立伊始制定的第一部具有基本法性质的法律。在建国以来的法制建设中，婚姻家庭法可以说是起步最早的。究其原因，一方面是出于建国后全面改革婚姻家庭制度的客观需要，另一方面，也是由于我们早在解放前的革命根据地时期就积累了婚姻家庭法制建设的比较丰富的经验。这就从必要和可能两个方面回答了《婚姻法》为什么成为新中国第一部法律的问题。至于婚姻家庭立法的相对的滞后性，则是随着社会生活和婚姻家庭生活的发展变化，由于立法措施不够及时而出现的。
1950年《婚姻法》是民主革命时期婚姻家庭制度上的反封建斗争在法律上的总结，又是适应建国后调整婚姻家庭关系的实际需要而制定的。它从法律上废除封建主义婚姻家庭制度，实行新民主主义婚姻家庭制度，在我国的婚姻家庭制度改革中具有伟大的历史功绩。但是这部法律的历史使命并不仅以反封建为限。废除封建主义婚姻家庭制度，才能为建立社会主义婚姻家庭制度扫清基地。实行新民主主义的婚姻家庭制度，是通向社会主义婚姻家庭制度的必由之路。当时所说的新民主主义的婚姻家庭制度，实际上是社会主义婚姻家庭制度的雏形。基于中国社会和中国革命的特点，婚姻家庭制度的民主主义性质的改革和社会主义性质的改革之间，是直接相通的，并没有什么不可逾越的鸿沟。
经过建国初期的婚姻家庭制度改革，特别是1953年的大张旗鼓、深人人心的贯彻婚姻法运动，婚姻家庭制度上的反封建斗争取得了决定性的胜利。在生产资料所有制方面的社会主义改造基本完成以后，社会主义的婚姻家庭制度已经初步建立(尽管在法律上的提法未作修改)。依笔者之见，在上世纪50年代后期，就应当对1950年《婚姻法》作全面的修改和补充，将本法重点从制度上的破旧立新，转移到系统、全面地调整婚姻家庭关系上来。令人遗憾的是，由于种种原因，直到所谓的“”结束后的1980年，我国才制定了第二部《婚姻法》。
1980年《婚姻法》的颁布，是基于当时的婚姻家庭领域中拨乱反正的需要，是巩固和发展社会主义婚姻家庭制度的需要，是保障公民婚姻家庭权益的需要。通过这部法律的颁布和贯彻执行，使在“”十年中遇到严重破坏的婚姻家庭制度改革重新走上了健康发展的轨道。
与1950年《婚姻法》相比较，1980年《婚姻法》作了下列修改和补充：一是对原则和保障原则实施的禁止性条款作了必要的增补；二是对婚姻成立要件的修改，包括法定婚龄和禁婚亲等；三是扩大了对家庭关系的法律调整，将祖孙、兄弟姐妹关系纳入了调整范围，在夫妻财产制上，1980年婚姻法的规定也比1950年婚姻法的规定更为具体；四是增设了关于离婚法定理由的实体性规定，以夫妻感情确已破裂、调解无效作为判决离婚的法定条件、在离婚的程序、离婚后的子女、财产、生活等问题上，也作了适当的有针对性的修改。凡此种种，都在一定程度上丰富和发展了我国的婚姻家庭立法。章节结构虽然稍有变动，但基本内容并没有脱离1950年《婚姻法》的框架，就其总体而言，修改和补充的幅度并不是很大的。回想当年1980年《婚姻法》的前6次草案，条款均较最后的定稿为多，而且一直是以《婚姻家庭法》命名的。后来才有所简化，并沿用原名。
改革开放以来，我国的社会生活和广大人民的婚姻家庭生活经历了巨大的变化，1980年《婚姻法》的原规定已经不能完全适应在新形势下调整婚姻家庭关系的需要。面对婚姻家庭领域的新情况、新问题，必须通过立法措施采取相应的对策。我们应当充分肯定1980年《婚姻法》的历史作用，但它的不足之处也是很明显的。首先，该法本身原来就存在大量的立法空白，对若干应当规定的事项未作规定，这些方面的缺陷在颁行当时就为一些法学工作者和法律实务工作者所指出；其次，该法原有的若干规定已经滞后于现实，这方面的缺陷是随着时间的推移逐渐呈现的。
关于《婚姻法》的修改，从研究、呼吁到列入立法议程，经历了相当大的时间跨度，可说是与上世纪九十年代相始终的。早在1990年，中国法学会婚姻家庭法学研究会在纪念1950年《婚姻法》颁行40周年1980年《婚姻法》颁行10周年的文集中就提出了比较全面系统的立法建议。全国人大内务司法委员会就修法一事征求了各方面的意见，进行了深入的调查研究，并受全国人大常委会的委托审议了有关修法的提案。从1995年10月30日八届全国人大常委会第16次会议决定将修改《婚姻法》补充列入该届人大的立法规划，到2001年4月28日修改决定的通过，整个立法过程历时五年有余。《婚姻法》的修正是完善我国婚姻家庭法制的重要步骤，但决不能就此而止步。婚姻家庭法学界的同仁应当一如既往，为继续完善我国的婚姻家庭法制进行广泛深入的研究。
二、《婚姻法》的修法成果及其局限性
关于2001年《婚姻法》的修法成果，可以从两个不同的方面予以评价，一是过程，二是结果。
先谈过程，对婚姻家庭关系的调整涉及到男男女女、老老少少、家家户户的切身利益和社会公共利益。《婚姻法修正案》在孕育过程中就受到社会各界(特别是法学界和社会学界)和广大群众的密切关注。在此过程中出现各种不同的意见和争论，是十分自然的，也是完全可以理解的。
首先是修法的基本思路和方案之争。一种是力求一步到位，全面完善婚姻家庭法制的思路和与此相适应的方案。这种主张认为，这次修法既要为当前婚姻家庭领域中出现的新情况和问题制定有效的对策，更要致力于婚姻家庭法律制度的系统全面的建设；内容力求完备，各种具体制度应当成龙配套，相关的单行法(如收养法)也可纳入其中，从而形成一个具有科学性、系统性和一定的前瞻性的婚姻家庭法规范体系。当然，一步到位绝不意味着今后一成不变，但法律的基本框架应当是相对稳定的，将来可视情况的变化作局部的修改和补充。在这次修法的前期工作中，修改婚姻法领导小组主持起草的《婚姻家庭法试拟稿》，便是这种思路的产物。
另一种是两步到位，分期完善的思路和方案。这种主张认为：修法应当突出重点，对1980年《婚姻法》作局部的补充和修改。关于现实生活中那些亟待解决的问题，应当作出若干有针对性的规定。某些具体制度可以增设或在内容上予以补充(如无效婚姻和可撤销婚姻、离婚的法定理由等)。但是，原法的名称不变，框架也基本不变。至于各种制度的完备化和系统化，可留待制定法典化的民法时再作考虑。在这次修法的后期工作中提出的《婚姻法修正案》草案，大体上是与这种思路相一致的。当然，这种思路并没有否定全面完善婚姻家庭法制的必要性，同前一种思路的分歧，主要是立法步骤上的分歧。
其次是关于具体制度、具体规定之争。这方面的论争有的发生于法学界内部，有的发生于法学界、社会学界的部分学者之间，其内容主要包括配偶权和忠实义务、离婚法定理由的具体化、重婚和有配偶者与他人同居、家庭暴力等。关于这些问题，许多学者已有专文论及，此处从略。
《婚姻法修正案》在定稿前经过全民讨论。立法机关的审议也是盛况空前的。修改《婚姻法》的过程，是我国立法民主化的一次重大实践。
再看结果。按照九届全国人大常委会第21次会议通过的《关于修改(中华人民共和国婚姻法)的决定》修正后的《婚姻法》对原法的补充和修改，主要有以下几个方面：
关于总则性的规定。为了更加有效地保障《婚姻法》诸原则的贯彻执行，增设了两项禁止性的条款即“禁止有配偶者与他人同居”和“禁止家庭暴力”，从而加强了维护一夫一妻和保护家庭成员人身权利的力度。同时还以专条规定了婚姻双方和家庭成员对维护平等、和睦、文明的婚姻家庭关系的共同责任。这一规定集中体现了《婚姻法》的立法宗旨和价值取向，具有总体上的规范性和导向性。
关于夫妻财产制。与原法颁行时相比较，现实生活中的夫妻财产关系更加复杂化和多元化，表现在客体范围、发生途径、权利形态以及对外的财产责任等诸多方面。经过这次修正，一是改进了原有的法定夫妻财产制，分别列举了婚后所得共同制下双方共有财产和一方个人财产的范围、种类。在共同财产制的前提下，为一方个人的财产权利提供了适度的空间。二是初步构建了约定夫妻财产制，规定了夫妻财产约定的内容、形式以及约定的对内和对外效力。有关对外效力的规定，兼顾了夫妻的财产权益和第三人的财产权益，有利于保护社会交易的安全。
关于离婚法定理由的具体化。在重申原法中的概括性、原则性的规定，即如夫妻感情确已破裂，调解无效，应准予离婚的同时，增设了若干列举性、例示性的规定。符合法定情形之一，调解无效的，应准予离婚，这些情形包括：重婚或有配偶者与他人同居；实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员；有、吸毒等恶习屡教不改；因感情不和分居满两年；以及其他导致夫妻感情破裂的情形。一方被宣告失踪，另一方提出离婚诉讼的，应准予离婚。这些规定增强了法律适用中的可操作性，是有利于保障离婚自由、防止轻率离婚的。
关于救助措施和法律责任。这是修法后增设的一章，取代了原法附则中过于笼统的有关规定。章内对违反婚姻家庭法行为的受害人，规定了必要的救助措施；对实施违反婚姻家庭法行为的人，规定了相应的法律责任，包括行政处罚、民事责任、刑事责任等。
这次修法，对原法的补充和修改(包括文字上的修改)共有33项，以上仅为对立法重点的摘要列举。此外，关于子女不得干涉父母再婚的自由、离婚后对子女的探望权、离婚时的经济补偿和损害赔偿等规定，也是对原法的重要突破。2001年对《婚姻法》的修正是完善婚姻家庭法制的必要措施，其成果是应当予以充分肯定的。经过这次修改，填补了一些原来存在的立法空白，使公民的婚姻家庭权益得到了更加有效的法律保障。五年来贯彻执行《婚姻法》的实际情况，也证明了这次修法是成功的，一些新增的规定是行之有效的。但是，如果从全面完善婚姻家庭法制的高度对其作理性的审视，这次修法在内容上是没有全面到位的，是有其局限性的。虽经修改和补充，仍有许多立法上的空白。婚姻家庭领域的各种具体法律制度尚不完备，体系结构和规范的配置尚待改进，婚姻家庭法的规范体系尚未系统、全面地确立。笔者认为，这次修法既是完善婚姻家庭法制的重要步骤，又是一种过渡性的或阶段性的立法措施。婚姻家庭法制的全面完善，仍须继续努力。
三、在法典化的民法中全面完善婚姻家庭法制
民法的法典化是完善婚姻家庭法制的大好时机，将完整的婚姻家庭法规范体系纳入民法作为其中一编是完善婚姻家庭法制的最佳方案，目前已成为学界同仁的共识。
婚姻家庭法(或亲属法)历来便是民法的重要组成部分，在重视身份关系的古代，身份法的发达是早于财产法的。到了近现代，大陆法系国家均将亲属法编人民法典；在采取单行法主义的英美法系国家，婚姻家庭法也是属于民法体系的。出于种种原因，在新中国成立以后的半个多世纪以来。婚姻家庭法经历了从与民法分离到向民法回归的过程。
自上世纪50年代到80年代，在我国的法律体系中，婚姻家庭法是一个独立的法律部门，还是民法的组成部分之一，对于这个问题，在法学界和法律实务界都是有歧见的。早期曾以独立部门说为通说究其原因，一方面同我国源自解放前革命根据地的立法传统和建国后的立法现状有关；另一方面，原苏联的法学和立法体制对此也有一定的影响。我国1950年和1980年的两部《婚姻法》都是以单行法的形式问世的。《中华人民共和国民法通则》的颁行，已对上述歧见作出结论。在立法体制上，婚姻家庭法已向民法回归。《民法通则》规定：中华人民共和国民法调整平等主体的公民之间、法人之间、公民和法人之间的财产关系和人身关系。婚姻家庭领域的人身关系和财产关系正是发生于作为平等主体的公民之间的。同时，《民法通则》还对公民的婚姻家庭权利和涉外婚姻家庭关系的法律适用作出了若干原则性的规定。由此可见，婚姻家庭法并不是一个独立于民法之外的法律部门，而是民法中的具有自身特点的组成部分。这种特点，是由主体之间的特定亲属身份决定的。将婚姻家庭法作为一编列入法典化的民法，标志着婚姻家庭法在立法体制上向民法回归后，进一步在体系结构、编制方法上向民法回归。
目前，法典化的民法正在起草之中，将婚姻家庭法列入其中已成定局。但是，在编制方法、具体方案上仍有不同意见之争。一种意见主张，应将婚姻家庭法规范体系集于一编，将婚姻家庭领域的各种具体法律制度有机地结合在一起，各种规范要合理配置，使其形成一个严谨有序的整体。其实，在修改《婚姻法》的前期工作中，试拟稿起草组便是以此为立法目标的。另一种意见主张，从目前的婚姻家庭立法的现状出发，将《婚姻法》、《收养法》各作为一编纳入法典化的民法，在具体内容上可作必要的修改和补充。笔者在两部民法婚姻家庭编(或亲属编)的建议稿(一为中国法学会婚姻家庭法学研究会受全国人大法工委的委托起草；一为中国人民大学民商事法律科学研究中心起草)中，都是持前一种主张的。至于后一种主张，看来简便易行，但不利于保持婚姻家庭法规范体系的完整性和统一性，无法全面体现相关制度的内在联系，在体系结构上也是缺乏合理性的。如以收养为例：基于收养而拟制的养父母子女关系，只是亲子关系的类别之一，收养制度只是家庭制度的组成部分，毋须作为单独的一编。在婚姻家庭编中分设各章，以收养为其中一章，是更为适宜的。特别需要指出的是，婚姻家庭编对除婚姻、收养以外的家庭法规范也应予以足够的重视，可按不同的规范群组合成章。
与编名之争相比较，婚姻家庭编(或亲属编)的具体内容更为重要。我们认为，在法典化民法的婚姻家庭编(或亲属编)中，应当从以下几个方面进一步完善我国的婚姻家庭法律制度：
(一)亲属制度的通则性规定
亲属是基于婚姻、血缘和法律拟制而形成的社会关系。婚姻家庭主体之间的各种权利和义务，都是以特定的亲属身份为其发生根据的。除婚姻家庭法外，其他法律也有若干涉及亲属事项的规定，但是某些规定殊不一致，关于近亲属的范围就是一个明显的例证。关于亲属制度的通则性规定，如亲属的种类、近亲属的范围、亲等及其计算方法等，都是民法婚姻家庭编不可缺少的重要内容。增设这些规定是统一我国亲属法制的需要，在立法技术上，在涉外婚姻家庭关系和区际婚姻家庭关系的法律适用上，也具有重要的意义。
(二)夫妻人身关系与配偶权
在夫妻关系中，人身关系是主要的方面；财产关系虽然也很重要，但它是以人身关系为发生根据，从属于人身关系的。修正后的《婚姻法》在夫妻财产关系方面的法律调整有所加强，关于夫妻人身关系的规定却一仍其旧，并未增添新的内容，这种情形是与婚姻家庭法的身份法性质不相适应的。民法婚姻家庭编应以增设夫妻人身关系方面的规定为立法重点之一。将配偶权作为夫妻人身关系方面的各种权利义务的一个上位概念，在法理上并无不妥之处。为什么可以有亲权、监护权等，而不可以有配偶权呢?那种将配偶权仅仅归结为性的独占权的说法，显然是一种误解。
(三)亲子关系与亲权
亲子关系是婚姻家庭关系的重要组成部分。父母对未成年子女的权利义务是亲子法律关系的核心内容，大陆法系国家的亲属法中一般均设亲权制度。英美法系国家中，父母对未成年子女的监护也是具有亲权性质的，不同于其他监护人对未成年人的监护。现行《婚姻法》对亲子关系的法律调整失之过简。民法婚姻家庭编中应当增设亲权制度。依法行使亲权既是父母的权利，也是父母的义务。亲权的内容应当在法条中作列举性的规定，以利于父母在人身和财产等方面对未成年子女进行全面的监督和保护。收养法属于亲子法的范围，民法婚姻家庭编中似可增设收养一章，用以取代现行的《收养法》。当然也可在婚姻家庭编中仅对收养的效力作若干原则性的规定，保留《收养法》的单行法地位。
(四)监护制度
就法理而言，对未成年人的监护可视为亲权的延伸；对无行为能力和限制行为能力的成年人的监护，其制度也是比照对未成年人的监护制度而设置的。现行的《民法通则》中有关监护的几条规定，难以全面规范监护关系，在民法中将监护从其他编移置于婚姻家庭编，在体系机构上更为合理。监护章应就未成年人的监护和欠缺行为能力的成年人的监护分别加以规定。其内容包括监护人的范围和顺序，监护的成立和终止，监护人的职责，以及监护监督等事项。监护人应以有监护能力的自然人为限。所谓单位监护在很多情形下是很难落实的。
(五)扶养制度
扶养是发生于特定亲属之间的生活供养责任。完善扶养制度是实现家庭的经济功能的必然要求。从一定意义上来说，扶养制度也是社会保障制度的重要补充。目前，《婚姻法》中有关扶养的规定是分散的，按照不同主体分别加以规定的。用语也各不相同，有的称扶养，有的称抚养或赡养。在民法的婚姻家庭编中扶养可以单独成章，从而构建统一的、完整的扶养法规范体系。在用语上应将抚养、赡养均称为扶养，同《刑法》、《继承法》中的提法相一致。关于有法定扶养关系的亲属的范围、扶养权利人行使权利、扶养义务人履行义务的顺序，以及扶养的程度和方法等，均应作出明确的规定。根据我国家庭生活的实际情况，似可将同居一家、共同生活的直系姻亲也列入扶养的范围。
除上述立法重点外，对修正后的《婚姻法》中已经增设的一些制度和规定，也应针对适用中的情况和问题，在总结实践经验的基础上加以改进。:
【释义】 本条未作修改,规定了婚姻法的概念,同时也阐明了婚姻法的调整范围。
一、婚姻法的概念和立法例婚姻法是调整婚姻、亲属间权利义务关系的法律。它主要规定婚姻、亲属间身份关系的产生、变更和消灭,以及基于这种关系而产生的民事权利和义务。婚姻法涉及家家户户,关系每一公民的切身利益。
婚姻法之立法例,在国外大致有四种形式:
一是法国式,将婚姻法的基本内容编制在民法典的人法中,并在民法典的财产取得法中规定了夫妻财产制。法国、意大利等国采取此式。
二是德国式,在民法典中列亲属为一编。德国、瑞士、日本、韩国等国取此例,我国台湾民法亦如此。
三是英国式,由若干个单行法共同组成婚姻法。英美法系国家多采此制。
四是俄国式,单独制定了婚姻家庭法典。俄罗斯、罗马尼亚等国采取这种形式。
婚姻法属民法,是属亲属法的一部分。亲属法在其发展沿革中,逐步形成自己的体例,完善了自身的内容。拿破仑法典中,亲属法包括结婚、离婚、夫妻财产制、血缘关系、收养、亲权、监护等内容。德国民法亲属编和瑞士民法亲属编的体例均分为婚姻、亲属、监护三部分。日本民法亲属编包括亲属范围、亲等的计算、婚姻、父母子女、亲权、监护、扶养等内容;韩国民法亲属编包括婚姻、父母子女、监护、扶养、户主、家庭会议等内容。俄国婚姻和家庭法典分为总则,婚姻,家庭,户籍,婚姻家庭立法对外国人、无国籍等人的适用和外国婚姻家庭法、国际条约、国际协定的适用五编。罗马尼亚家庭法典分为婚姻,亲属关系,对无行为能力人、限制行为能力人和其他人的保护三编。南斯拉夫婚姻法分为总则和结婚、婚姻无效、夫妻的权利义务、婚姻终止、婚姻纠纷的诉讼五章。我国台湾民法亲属编包括婚姻、父母子女、监护、扶养、家、亲属会议等内容。以上大致可以看出,亲属法通常包括亲属范畴、亲等的计算方法、婚姻、收养、亲属间的权利义务关系、监护、涉外亲属关系的法律适用等内容。我国目前尚无民法亲属编。亲属法的主要内容含于婚姻法、收养法、继承法、民法通则之中。《中华人民共和国婚姻法》规定了婚姻关系的准则,《中华人民共和国收养法》规定了收养关系的基本内容,《中华人民共和国继承法》第十条中规定了亲属范畴的重要内容。《中华人民共和国民法通则》规定了监护和涉外亲属关系的法律适用。这些,共同构成我国的亲属法。随着社会主义法制的健全,亲属法的内容将日臻完善,并有可能制定民法亲属编。
二、婚姻婚姻是男女两性的结合,这种结合形成为当时社会制度所确认的夫妻关系。
婚姻从不同角度,有多种分类。例如,依婚姻史,分为乱婚、群婚、对偶婚和一夫一妻制婚。依结婚是否为要式行为,分为法律婚、宗教婚和事实婚。依结婚是否出于当事人的意愿,分为自主婚和买卖婚、包办婚、胁迫婚、抢夺婚。指腹婚、交换婚多为包办婚。依男娶女嫁还是男到女家,分为聘娶婚和赘婚。依婚姻当事人之间有无亲属关系,分为中表婚、远亲婚和非亲婚。依当事人结婚时的年龄,分为童婚、早婚和晚婚。依结婚的次数,分为初婚和再婚。依当事人是否同时具有数个婚姻关系,分为单婚和重婚。依婚姻是否具有法律效力,分为有效婚和无效婚。依婚姻是否为男女异性间的行为,分为两性婚和同性婚。还有顺缘婚和逆缘婚。姐死娶妹,妹死娶姐,为顺缘婚。兄亡收嫂,弟亡收弟媳,称逆缘婚。
在人们的习俗中,依婚姻的年限,有许多美好的称谓:结婚1周年为纸婚,5周年为木婚,10周年为锡婚,25周年为银婚,50周年为金婚,75周年为钻石婚。
在我国,婚姻因男女双方办理结婚登记手续而成立。
婚姻关系终止的原因有三:一是配偶一方死亡。二是离婚。三是宣告婚姻被撤销。
三、婚制我国远古时期就产生了婚制。据载:太嗥庖曦氏始制嫁娶,以俪皮为礼。上古男女无别,太昊始设嫁娶,以俪皮为礼。正姓氏,通媒妁,以重人伦之本,而民始不渎。
古时的婚字为昏。《礼记·昏义》唐孔颖达疏:“娶妻之礼,以昏为期。因名焉。必以昏者,取其阴来阳往之义,日入后二刻半为昏,以定称之。婿曰昏,妻曰姻……谓婿以昏时而来,妻则因之而去也。”汉班固在《白虎通》中曰:昏者,昏时行礼,故曰昏。姻者,妇人因夫,故曰姻。古时婚姻重在亲迎,亲迎必以黄昏之时,故称为昏。
奴隶社会时以礼调整婚姻嫁娶。《礼记·昏义》曰:“昏礼者,将合二姓之好,上以事宗庙,而下以继后世也,故君子重之。”周时制聘娶六礼:纳采、问名、纳吉、纳征、请期、亲迎。
纳采是嫁娶的第一道程序。男家使媒妁向女家下通言,表示求婚的愿望。女家许之后,男家乃使人用雁做彩礼送给女家。
纳采礼行毕,即行问名礼。宾执雁,请问名,主人许,授如初礼。问名先问女之生母之姓名,以辨嫡庶。再问女方本人之姓名和生庚。
男家将所问知情况告于庙。卜得吉兆,再遣使者往女家告之,婚姻之事定矣。未卜时恐有不吉,婚姻不定,故双方通婚待纳吉而定。
纳征又称纳币,指男家向女家交纳聘财。《仪礼·士昏》记载:“纳征,玄熏、束帛、俪皮。如纳吉礼。”当时的聘财为玄熏、束帛、俪皮。征者,成也。纳聘财,婚事成。
请期是男家卜得吉日,乃遣使者到女家告之迎娶之日。请期是请求期曰之意,用请字,示男家未自尊。请期用雁。
亲迎是指男方至期亲往女家迎娶。亲迎中有一系列欢快喜闹的礼仪,将嫁娶推向高潮。拜堂、合卺是亲迎中的重要仪节。
拜堂又名拜天地。新郎新娘拜天神地祗,求得人伦之义。拜列祖列宗,拜尊亲,女子才能成为男方家族的一员。拜花烛,郎娘交拜,使夫妻合为一体。
合卺,是破匏瓜为二,以线连柄端,制成匏爵,男女各执一个,以酒漱口,以示二人自此结为永好。《礼记·昏义》载:“妇至,婿揖妇以入。共牢而食。合卺而。”以一匏分为二瓢谓之卺,婿与妇各执一片以,故云合卺而。匏指匏瓜,俗称瓢葫芦,一年生攀缘草本植物,茎上有卷须,果实扁球形,成熟后皮坚硬,对半剖开可做瓢。,指食毕用酒漱口。合卺用匏,有三意:一是匏瓜剖之为二,合之为一。喻夫妻二人合为一体。二是匏苦不可食,用来盛酒,酒变苦酒,以苦酒漱口,喻夫妻当同辛苦也。三是匏为八音之一,笙、竽等属匏类,音韵调和,喻夫妻和谐。
聘娶六礼中,雁是贽见的礼品。何以为此?后汉班固在《白虎通·嫁娶》中作了解释:“《礼》曰:女子十五许嫁,纳采、问名、纳吉、请期、亲迎,以雁为贽。纳征用玄熏,故不用雁也。贽用雁者,取其随时而南北,不失其节,明不夺女子之时也;又是随阳之鸟,妻从夫之义也;又取飞成行,止成列也,明嫁娶之礼,长幼有序,不相逾越也。又昏礼贽不用死雉,故用雁也。”古人以雁为礼,一取雁是候鸟,每年秋分时节南去,春分时节北返,来往有时,从不失信。喻男女婚前互守信约,婚后夫妻坚贞不渝。二取雁是随阳之鸟,喻妇人出嫁从夫;三取雁行有序,飞时成行,止时成列,徙迁中老壮雁率前引导,幼弱雁尾随跟紧,井然不紊,喻嫁娶之礼,长幼有序,不相逾越。由于雁是飞禽,不易得,后人则以鹅代雁,谓之“雁鹅”。
从“以俪皮为礼”到六礼有一个漫长的演变过程,唐杜佑在《通典》中作了描绘:“遂皇始有夫妇之道。伏羲氏制嫁娶,以俪皮为礼。五帝驭时,娶妻必告父母。夏亲迎于庭。殷于堂。周制限男女之岁,定婚姻之时,亲迎于户,六礼之仪始备。”封建婚制除继续沿用嫁娶六礼外,并于法典中编置户婚律、九章律、北齐律、开皇律、永徽律、宋刑统、大元通制、大明律、大清律例中都有户婚的内容,以刑罚手段调整婚姻家庭关系。
清末由于德日立法的影响,清王朝编纂了《大清民律草案》,其第四编为亲属。中华民国国民政府于1920年12月26日公布了民法亲属编,1921年5月5日施行,婚姻关系于亲属编之中。新中国成立后,我国台湾地区继续沿用此法,并于1985年重新修订,5月24日“立法院”三读通过,6月3日经“总统令”公布施行。
1931年11月26日,中华苏维埃共和国中央执行委员会第一次会议通过了《中华苏维埃共和国婚姻条例》。12月1日,中央执行委员会主席毛泽东同志签署公布了这个法规。该条例确定男女婚姻以自由为原则,废除一切封建的包办强迫和买卖的婚姻制度,禁止童养媳,实行一夫一妻,禁止一夫多妻,在此基础上,1934年4月8日,中央工农政府又颁布了《中华苏维埃共和国婚姻法》。以后,共产党领导的边区民主政府亦制定了婚姻条例,如1942年1月5日颁布《晋冀鲁豫边区婚姻暂行条例》。1943年2月4日颁布《晋察冀边区婚姻条例》。1946年5月22日颁布《陕甘宁边区婚姻条例》。这些婚姻法规,确立了我国新的婚姻制度的各项原则,对于民主革命时期婚姻制度的改革起了重要作用。
中华人民共和国成立后,1950年4月13日,毛泽东同志主持的中央人民政府委员会第七次会议通过了《中华人民共和国婚姻法》,中央人民政府于1950年5月1日颁布了此法。这是新中国制定的首部法律,是进行婚姻家庭制度改革的重大立法步骤。婚姻法的全部内容,为一个基本原则所贯彻,就是废除包办强迫、男尊女卑、漠视子女利益的封建婚姻家庭制度,实行婚姻自主、一夫一妻、男女平等、保护妇女和儿童权益的新民主主义婚姻家庭制度。为了贯彻婚姻法,1953年2月1日,周恩来总理签署了政务院关于贯彻婚姻法的指示,确定1953年3月为贯彻婚姻法运动月,要求在全国范围内(除少数民族地区和土地改革尚未完成地区)开展一个宣传婚姻法和检查婚姻法执行情况的群众运动。1953年3月的贯彻婚姻法运动,是对封建婚制的一次大清扫,对于建立和发展社会主义婚姻家庭制度具有重要意义。
关键词：婚姻法民法总则身份法财产法
中图分类号：DF51文献标识码：A文章编号：1673-8330（2015）04-0064-11
围绕婚姻法与民法的关系（尤指婚姻法与民法总则的关系）历来有立场不一的各种论争和思考。随着我国民法典编纂工作的迫近，如何认识和处理婚姻法与民法的关系对于整合立法、科学立法更是显得紧要。考量婚姻法与民法的关系，可以从多个角度进行。从部门法的划分来说，婚姻法既可归属于大民法的范畴又可自成一体自立门派；从法律架构的安排来说，有民法典传统的大陆法系国家大多把婚姻法吸纳于各国民法典之中。①而从民法典的结构和内容来说，婚姻法与民法的关系又可具体析分为婚姻法与民法总则的关系、婚姻法与物权法的关系、婚姻法与侵权行为法的关系等。但不同的分析框架之间互有联系，比如在制度层面展开的对婚姻法与民法总则两者关系的探讨和定位往往又关联到婚姻法与民法在法律部门层面的分合。本文的论题就在这样一个微妙的背景下展开。
一、概念界定与理论预设
（一）概念界定
关于婚姻家庭法律制度，我国法学界或全面表述为“婚姻家庭法”，或简约概括为“婚姻法”，或用大陆法系的“亲属法”指代，或用英美法系的“家庭法”相称。但总的来说，用“婚姻法”通称婚姻家庭法律制度较为普遍。②本文所言“婚姻法”是指以《中华人民共和国婚姻法》为基础、为统帅的婚姻法律制度和亲子法律制度。
所谓“民法总则”，系指从民法具体制度中抽象、提炼出来的共同规则体系。民法总则的创设，始于《德国民法典》在潘德克顿法学的影响下对人法与物法之共同规则的概括，鲜明地表现出“系统化精神与抽象的倾向”。③学界研讨之中存在诸多相似却又相异的概念：我国《民法通则》和《德国民法典》中的“民法总则”都属于实证法，前者重在以简约篇幅型塑、顺通民法领域的各种规则体系，后者重在以抽象制度设计总括、涵摄民法分则的具体规范；我国经典教科书之“民法总论”和德国民法学者所著之“民法通论”则是学理上的称谓，前者重在从学理上讨论民法领域具有全局性、总括性的问题，后者重在从学理上梳理整个民法制度的内在逻辑，其在阐述民法总则具体制度时会向民法分则的相关内容延伸。
本文所说的民法总则实际上是从学理层面对其立法问题进行考量和规划，我国《民法通则》、《德国民法典》之“总则”部分、我国有代表性的民法典草案之“总则”的表述④以及中外民法学者关于“民法通论”、“民法总论”的阐述都是我们借以规划和设计民法典之总则的重要线索和借鉴。其内容包括民法基本原则、民事法律关系、民事主体、民事权利、民事客体、法律行为、、期限与诉讼时效等。本文的主旨在于讨论婚姻法与民法总则的关系，为此会选取一些主要制度进行分析，或者逸出此限讨论更为抽象的理念问题。
（二）理论预设
在民法典的语境下讨论婚姻法与民法总则的关系，至少隐含着这样两个逻辑前提：1、婚姻法属于民法典的组成部分；2、这里所言民法典是指设立民法总则的民法典。我国民法典设立总则似乎整个法学界都已达成肯定的共识。
是否肯认婚姻法属于民法典的组成部分，来自民法领域的学者立场较为一致：婚姻法当然属于民法的范畴，无论是《法国民法典》还是《德国民法典》抑或《瑞士民法典》，⑤无不包括婚姻法的内容。《法国民法典》承继《法学阶梯》的编纂模式，稍加调整后形成“人法”、“物法”和“债法”的三编制，婚姻法的主要制度体现在“人法”当中（但不完全，比如关于婚姻财产的一些内容规定在第二编“物法”中）。《德国民法典》篇章结构是由《学说汇纂》模式发展而来的，其内容分为5编，依次为总则、债的关系法、物权法、亲属法、继承法，婚姻法的内容即体现在亲属法部分。
但在婚姻法领域，学者对这个问题的认识并不一致。部分原因在于新中国的法制建设进程有一定的特殊性，1950年颁布首部《婚姻法》，事隔三十余年，1986年才出台《民法通则》，所以一定时期内国人皆知有婚姻法而不知有民法。反映在学界认知上，就是上个世纪50、60年代形成了婚姻法是独立法律部门的思维定式，《民法通则》颁布后又突破前见，开始论证婚姻法在法律体系上归位于民法，理由大致如下：在调整对象的外延上，婚姻法与民法具有同一性；在调整对象的内涵上，婚姻法与民法具有一致性，两者构成了“私法”的完整内容；在法的作用上，婚姻法与民法具有统一性；在现代市民社会中，身份关系渐趋弱化，婚姻法在原则上不断向民法靠近。学界的主流声音把这种立场归纳为“回归大陆法系民法典体系的趋势”，但同时坚持婚姻法有其身份法的固有特点，在民法中具有相对独立的性质。⑥
近年来，有观点认为，婚姻家庭是人与人全面合作的伦理实体，婚姻家庭关系具有强烈的伦理性，其调整方法也迥异于一般民事关系，并不随着市场经济的建立而发生本质改变，婚姻法独立于民法是法学史上的进步，应保持并发展婚姻法独立部门法传统；⑦也有观点详细探讨了民法和婚姻法的种种不同，如调整对象不同、调整手段不同、法律的性质与特点不同、法律关系的内涵不同、立法理念不同、价值取向不同、道德导向不同、立法追求的目标不同等等，认为两者在部门法意义上实则是并列关系，从属于民事法律这一共同的上位概念。⑧
本文探讨婚姻法与民法总则的关系，实际上已经预设了婚姻法在部门法意义上应从属于民法、在法律条文的设计上应归位于民法典这样的前提。但是考虑到婚姻法学界尚未对此论断达成完全的共识，我们在展开讨论时可能会超出民法总则的范围，对民法理念、民法精神对婚姻法有何影响等宏观层面的问题有所回应，以保持讨论的开放性。
二、理念与精神层面：民法总则对婚姻法的涵摄与指引
民法的调整对象、基本原则乃至理念与精神等都集中反映在民法总则的一般规定中，正是这些宏观的、抽象的、指导性的立法决策和价值取向决定了民法总则与婚姻法的基本关系。
（一）民法调整对象对婚姻家庭关系的涵摄
民法确立其部门法的地位，是以市民社会的现实基础和公私法的学理划分为前提的。民法所调整的私人关系可分为身份关系和财产关系。其中的身份关系，经历了近代社会“从身份到契约”的变迁之后，主仆关系、师徒的关系、领主与侍从的关系乃至地主与佃户的关系等次第衰微，或者转变为单纯的财产关系，只有夫妻关系、亲子关系、亲属之间的关系、收养关系等仍然保有浓厚的身份色彩，在法律上作为身份关系加以肯认和规范。⑨规范身份关系的内容即构成民法中的身份法，主要体现在婚姻家庭法律体系中。
《民法通则》第2条规定：“中华人民共和国民法调整平等主体的公民之间、法人之间、公民和法人之间的财产关系和人身关系。”我国法律界对“人身关系”内涵的认识经历了由单纯的“知识产权人的身份关系”到“知识产权人的身份关系与具体人格权”，最后到“人格关系与身份关系”（包括婚姻家庭与知识产权中的身份关系）三个发展阶段。⑩婚姻家庭领域的非财产性质法律关系获得一致肯认，明晰了其身份关系的定位，从而也确立了婚姻法为现代身份法主体制度的地位。
所以，无论从公私法划分的理论体系来说，还是从我国民法调整范围的表述来说，在部门法意义上婚姻法都理应归属于民法。此论断不仅对于维护民法作为私法体系的完整性殊为重要，对于婚姻法保持平等、自由、公正的价值导向和制度走向也具有决定性的意义。
（二）民法基本原则在婚姻法中的投射
民法基本原则是民法理念和精神更为具体和明确的表达，从外国立法例来看，是否对民法基本原则进行立法表述及其详实程度，并无一定之规。
《法国民法典》对民法基本原则的阐释散落在不同的篇章和条文中，“序编”第6条确立了公序良俗原则，“第一编 民事权利”第8条可归纳为平等原则，第16条宣示人的尊严不可侵犯，此外还有许多条文在具体制度语境中彰显法律的立场和准则。而以首创总则编著名的《德国民法典》开篇即是“人”的规定，并未在总则部分对民法的基本价值、基本原则进行阐述和归纳。《瑞士民法典》虽不设总则编，却在“导编”中着意对民法基本原则进行阐述，其第2条是诚实信用原则和禁止权利滥用原则的明确表述，但其平等原则是放在权利能力条文中表达的，并不集中。《日本民法典》独具风格，其在总则编开篇之首第1条即明示“基本原则”，下设三项分别规定公共福利原则、诚实信义原则和禁止滥用权利原则，值得称道的是，其在“解释的基准”中所强调的个人尊严、两性平等对于婚姻法来说具有直接而权威的指导意义。
我国《民法通则》第一章标题即为“基本原则”，第3条至第7条集中规定了平等原则，自愿、公平、等价有偿、诚实信用原则，民事权益受法律保护原则，遵守法律和政策原则和禁止权利滥用原则。学界对实证法层面的这些规定并非完全认同，目前能够达成共识的民法基本原则大体包括“平等”、“意思自治”、“诚实信用”、“公序良俗”和“禁止权利滥用”几个方面。
在婚姻法语境里，这几项原则亦有阐释之余地：平等原则昭示夫妻之间、父母子女之间的人格独立与人格平等；意思自治原则昭示婚姻关系的缔结、婚姻事务的处理等应尽量尊重当事人意思自由、维护私人生活的安宁，避免国家过多干预私人空间；诚实信用原则昭示婚姻关系当事人应以诚相待重诺相守，共同努力经营和谐美好的家庭环境；公序良俗原则昭示婚姻家庭关系具有超越当事人意志自由的社会意义，不得有违社会公共秩序和善良风俗；禁止权利滥用原则昭示婚姻家庭当事人应合理行使权利，不得恶意损害他方利益。实际上，我国现行《婚姻法》第2条所确立的“婚姻自由、一夫一妻、男女平等”原则正是平等原则和意思自治原则的具体表现，“保护妇女、儿童和老人的合法权益”实则是秉持社会道义对弱势群体合法权益进行强调，颇有“诚实信用”和“公序良俗”之风派，亦有防止妇女、儿童和老人的合法权益被他人以行使权利之名加以侵害的制度功能，此又是“禁止权利滥用”原则的体现。由是观之，民法总则与婚姻法的基本原则具有一致的价值取向和一定的逻辑关联。
有学者深刻地指出：将来我国民法典的亲属编是否保留现行婚姻法的基本原则，关涉如何看待亲属编与总则编的关系问题。总则编与亲属编之间构成一般法与特别法的关系，总则编规定的基本原则与各分则编的基本原则之间构成上下位阶的关系，总则编规定的基本原则须由各分则编（包括亲属编）规定的基本原则予以具体化，同时由于亲属编着重规范非功利性的亲属人伦关系，故而又有专门规定其具体原则的必要。B11
（三）民法理念的演变引领婚姻法的价值导向
民法与婚姻法的一体化使得婚姻法的价值导向深受民法精神与理念的影响。而民法总则正是民法精神与理念之集中体现，正因如此，在传统民法的领域划分中，较之物权法、债法或侵权行为法等，婚姻法与民法总则在基本的价值取向上更加契合和一致。
以最精要的概括而言，民法的传统理念主要体现为两点：其一，个人本位；其二，权利本位。《法国民法典》第16条明确宣示人的尊严不可侵犯。《德国民法典》虽未明示，但德国民法学界对于“人”在法律上的内涵有深刻的探讨和阐释。卡尔・拉伦茨在《德国民法通论》中援引了康德的观点，称人的理性奠定了人的绝对价值，即人的“尊严”，又重申黑格尔的警句：“法的命令是，做一个人，并尊敬他人为人。”拉伦茨对于“人”的认识与“权利”的概念密切相关，他认为法律意义上的人可视为其享有的“权利范围”的核心，不能在理念上把人简单地从他的权利范围中分离出来。B12总的来说，民法对人的价值的尊崇，是以人的理性为前提，而以人的权利为载体，所以民法以个人为本位、以权利为本位的理念实则是合乎逻辑地统一在一起的。但是从近代民法发展到现代民法，对实质正义的追求使得传统民法理念发生了较大的转变，原来单一的个人本位视角加入了新的社会本位的考量，法律开始在越来越多的方面肯认对权利进行合理限制是正当的。民法传统理念的转向与发展通常被概括为“民法的社会化”。
从法制史的角度来看，婚姻法的发展可能滞后于民法理念的演变，但地受到民法理念的巨大影响。1791年法国宪法郑重宣称：“法律上承认婚姻是一种民事契约。”此后，1804年《法国民法典》第146条明确规定：“未经双方同意，不得成立婚姻。”由此开始了婚姻关系民事化的历史进程。较之同时代民法理念的发展，这一历史进程显得缓慢而迟滞，无论是《法国民法典》还是《德国民法典》，在其肯认婚姻为民事关系之后，都在相当长的历史时期内保留了夫权地位的优越性，与其所宣称的民事主体平等原则、所尊崇的个人本位和权利本位理念非常不协调。在《日本民法典》的起草过程中，家制问题始终是新旧思潮的斗争焦点，其激烈程度甚至超出法律编纂的界限，成为政治斗争的表现形式。与社会层面的变革相比，婚姻家庭领域的变革必然要温和一些、缓慢一些，受到民族固有文化的更多掣肘。但我们不应忽视，即便法典文本采取了保守的姿态，无往不至的社会思潮却始终在涌动。一旦婚姻从宗教和封建的藩篱中获得宣示性的解放，对人的尊严、价值的尊重和对自由权利的向往必然对现实中的婚姻关系产生深刻的影响，进而产生法律诉求。在这种诉求的推动下，各国婚姻家庭制度的改革缓慢却势不可挡地向纵深进行：《法国民法典》屡经修订，现在已经摒弃了夫妻之间的不平等，德国也通过1957年的《男女平等权利法》和1976年的《改革婚姻法和亲属法的第一部法律》实现了两性在婚姻家庭领域的平等；从上个世纪60年代后半期至80年代后半期的20年间，美国、英国（英格兰、威尔士）、法国、西德、瑞典等国家都对离婚制度进行了旨在使离婚更加容易的改革。随着民法理念对个人权利的尊崇发生转向，婚姻法开始反思对自由的过度放纵，更加注重从家庭价值、子女利益的角度对制度体系进行评估和改进。
三、体例与规则层面：婚姻法在民法总则之外的独立与自洽
（一）身份法与人格法的分离是民法总则得以设立的重要前提
在《法国民法典》中，有关婚姻家庭身份关系的规则基本都集中在第一编“人”的内容之中，但是关于婚姻财产的制度安排则放在第三编“取得财产的各种方法”中，使得整个婚姻家庭法律规则呈现出分裂的状态，同时第三编也缺乏逻辑。而在1900年《德国民法典》中，伴随民法总则一同面世的，还有内容完整体系井然的第四编“亲属法”。民法总则的设置与亲属法的整合同时发生并非偶然，它是立法技术的必然抉择。《德国民法典》有许多创新，比如设立民法总则，赋予法人民事主体地位等。为了把法人纳入民事主体制度，就必须把婚姻家庭身份关系的相关内容与规定人格、民事权利能力等有关内容剥离，因为法人无论如何不可能享有婚姻家庭权益。实现了身份法与人格法的分离，就同时实现了民事主体制度和婚姻法的整合，《德国民法典》由此也获得了建构其“总则”的第一块基石。B13从这个意义上来说，婚姻法成为民法典中的独立分则与民法总则的横空出世是相伴相生、互为因果的。
（二）身份法与财产法的相异是婚姻家庭制度自成体系的根本原因
市民社会的私人关系大致可分为身份关系和财产关系，据此又可将民法分为身份法和财产法。婚姻法律制度的整合尤其是对婚姻财产制度的吸纳，使得婚姻法成为综合性的法学领域，既有单纯的身份关系，又有基于身份关系而产生的财产关系。正如学者形容的，现代法上之亲子关系，必有亲子财产法，婚姻关系，亦有夫妻财产制为其基础。但即便如此，婚姻法基础的、本质的部分，在于纯粹身份关系而不在身份财产关系。B14身份关系是婚姻家庭结构的基础关系，其不同于财产关系的特质使得婚姻法区别于财产法，也使得婚姻法上处理身份财产关系的准则不同于财产法上处理纯粹财产关系的准则。
我国传统民法理论认为，身份关系和财产关系的不同主要是当事人的诉求和利益不同。由此，身份法和财产法的差异也很明显：1、身份法上的权利义务关系不以利害得失为转移，财产法上的权利义务关系则根源于利益追逐；2、身份法上的权利义务不能依当事人意志随意处分（无论是抛弃还是转让），而财产法上的权利义务则可由当事人自由处分；3、身份法上的救济手段受到较多的限制，许多与人身相关的义务不能强制履行，而财产法上的救济手段比较灵活，以强制履行为首要选择，其次是损害赔偿；4、身份法上的强制性规范较多，国家借此进行较多的干预，而财产法上比较强调当事人的自由意志，国家干预较少；5、身份法除了受经济基础制约之外，更多的受到道德观念、民族习惯、文化传统等因素的影响，而财产法则主要受经济基础的影响和制约，要及时反映和应对经济基础的变化。B15
笔者以为，以动机来论身份关系和财产关系并不那么可靠，尤其是在当前价值多元化的时代。此外身份法和财产法的国家干预，也不宜简单地用多或少来比较。近年来主张婚姻法独立于民法的论者对身份关系和身份法的独特性着墨甚多，一致强调身份关系的伦理性、长期性等。笔者亦曾在论著中强调，婚姻关系决不同于以理性的物质利益交换为主的商业关系，它含有深刻的精神内容和伦理色彩；婚姻关系中的权利义务是非常广泛的，除了法律概括规定的那些之外，还有相当一部分处于不确定状态，这种不确定性是由婚姻的长期性、身份关系的广泛性、婚姻中利益交换无需对等以及当事人特殊的“订约”方式决定的……B16但一个根本性的问题是：身份关系的特殊性是否必然导致婚姻法与民法的彻底分野，通过民法分则的处理方式是否足以应对这种特殊的制度需求？
在笔者看来，彻底脱离民法，将使得婚姻法的逻辑体系和价值取向无从附着，并使得私法制度体系产生割裂，与婚姻生活和市民生活的交融状态相背离，不利于法律诸多功能的实现。身份法和财产法的相异是婚姻法自成体系的根本原因，但婚姻法的相对独立应以融入宏大民法典为前提。
（三）民法总则在婚姻法中的适用原则
关于民法总则具体制度是否适用于婚姻法领域，有学者归纳了各方学说，认为存在“适用说”、“不适用说”、“区别适用说”三种观点，但从所举例证来看，这三种观点的区分稍嫌武断了些。B17譬如，论者强调民法总则是其他分编的共同规则，总体上应适用于各分编的内容，仅此并不足以认定其主张在婚姻法领域完全适用民法总则，因为论者在专注于谈论民法总则时忽略对某具体领域的细致考察，并不代表其对未及言明的内容持绝对立场。
以逻辑而论，民法总则既被尊为共同规则，在内容上必具一定的包容性，在效力上必具一定的通行性，所以对分编的内容包括婚姻法领域应有适用之余地。但从另一个角度来说，既然在总则之外还要设分则，就说明总则不足以解决全部问题，必需分则之具体而详实的规范。合理边界或在于：分则有规定的适用分则，分则无规定的则寻最相贴切之规则予以适用，无论该最相贴切规则身处总则还是分则。
四、民法总则具体制度与婚姻法关联规则的比较与分析
民法总则不仅对民法的调整范围及基本原则等一般性法律适用问题进行规定，也包含实质性的制度归纳，比如民事主体制度（包括民事能力规则）、民事权利制度、法律行为制度、制度、条件与期限、时效制度等。总体上来说，民法总则确立的制度框架决定了分领域法律规则的建构，比如在婚姻法上就表现为婚姻主体制度、婚姻行为制度、婚姻权利义务等。我们可以选取若干具体制度来探讨民法总则与婚姻法关联规则之同与不同。
（一）婚姻行为能力为特殊民事行为能力
在民法总则中，对于民事主体的权利能力、行为能力和责任能力的系统规定构成了完整的民事能力制度体系，其中权利能力一律平等是民法平等原则的重要体现，责任能力一般不在法典中直接规定，学理上往往依恃行为能力来予以认定，所以民事能力体系中具有实质性规则意义的当属民事行为能力。对民事主体进行民事行为能力上的划分，实际上是对民事主体的理性水平进行认定。认定民事行为能力的标准可归结为两个方面：年龄是否达到一定岁数；精神状态是否健康正常。
婚姻行为是特殊的民事行为：婚姻不仅是当事人之间人身关系、财产关系的亲密结合，它还具有显著的社会意义，承载着多重社会功能，比如满足个体生理欲望、扶助抚慰家庭成员等。婚姻行为的特殊性使得婚姻行为能力有着区别于一般民事行为能力的考量：一方面，婚姻行为对生理年龄的要求要高于一般民事行为能力；另一方面，出于保障弱势群体权益的考虑又要适当放松智力精神状况方面的能力要求（这里还涉及到婚姻制度与生育制度的分离问题）。有鉴于此，各国民法都对婚姻行为能力进行专门的规定。通常是通过年龄要素对婚姻行为能力进行规定，但并不明示对智力精神状况的要求。
比如在德国民法上，法定婚龄并不比成年标准高，自1975年1月1日以来，年满18周岁即为成年人，成年即可以结婚，如果一方已成年另一方年满16周岁，也可经家庭法院批准后成婚。关于取得婚姻行为能力是否需要达到一定的智力精神标准，德国民法没有直接规定，从民法关于理性人的预设来说，通过婚姻行为缔结婚姻关系需要民事主体对于婚姻的基本意义有所认识和理解，体现在当事人对结婚意愿的表达和声明中，这或许可以视为婚姻行为能力在智力精神要素方面不言而喻的要求。需要说明的是，《德国民法典》第1411条规定了限制行为能力人和无行为能力人签订婚姻合同的问题，这说明婚姻关系的法律效力不因当事人行为能力上的瑕疵而有减损，但也不能据此认为德国民法对婚姻行为能力不做智力精神层面要求。确定这种模糊不明的界限需要在个人权益与公共利益之间寻找平衡。
《日本民法典》的有关规定要更加明确一些，其第731条规定男不满18岁女不满16岁者不得结婚。这里所规定的婚龄要低于总则编所规定的成年年龄20岁，但是有第737条的限制，即未成年的子女结婚，应经其父母同意，父母一方不同意或不明、死亡、不能表示其意思时，应有他方同意。关于婚姻行为能力在智力精神层面的要求，《日本民法典》没有做正面的规定，但是第738条规定，禁治产人结婚，无须经其监护人同意。根据总则编第7条的规定，禁治产人是心神丧失常态的人。由此看来，日本民法上的婚姻行为能力不在智力精神要素上做太高要求。
我国《婚姻法》对结婚行为能力也只规定了年龄方面的要求，即男性须年满22周岁，女性须年满20周岁，这比完全民事行为能力所要求的18周岁的成年界限要高一些。至于智力精神状态，《婚姻法》列举婚姻无效的情形时述及“患有医学上认为不适宜结婚的疾病”，对这类疾病的界定，目前主要依据《母婴保健法》、《传染病防治法》来确定，其中《母婴保健法》规定婚前医学检查对患有严重遗传性疾病或有关精神病在发病期内的，医师应当提出医学意见，当事人应暂缓结婚。这说明，我国在婚姻行为能力上对于智力精神状况是有要求的，但随着强制婚检制度的取消，如何落实这方面的要求、如何协调不同的价值需求（比如个体婚姻自由与公共健康福祉之间的冲突）成为有待破解的难题。对于民法典的编纂而言，婚姻行为能力与一般民事行为能力的区分是重大的现实问题和社会政策，必须在制度设计上足够审慎和成熟。
（二）婚姻行为效力不同于民事行为效力B18
法律行为制度是民法总则的核心制度，有学者称“在物权与债权相互分离以及身份权获得独立的基础之上，‘物权行为’与‘债权行为’以及‘身份行为’被同时发现，据此被进一步抽象而成的‘法律行为’，自然被认为具有普遍适用于各种具体权利的性质，从而使《德国民法典》总则的设立获得了第二块重要的基石。”B19但是，“法律行为”这个概念可以涵盖“身份行为”，并不意味着法律行为制度能够全部适用于身份行为。这里，身份行为是指形成身份关系的法律行为，包括结婚、离婚、收养、解除收养等。
法律行为制度的具体规则为意思自治明晰了边界。《德国民法典》在民法总则中规定了法律行为的无效及撤销制度，但在家庭法一编中仅规定了婚姻的撤销，无论是不符合法律规定的婚姻行为能力要求，还是当事人的意思表示存在瑕疵，都通过撤销机制来否定婚姻的效力。根据第1313条的规定，婚姻只可以由基于申请所作之法院判决予以撤销，婚姻随判决发生法律效力而解除。根据学者的归纳，德国模式和意大利、法国均可视为不区分婚姻的无效和可撤销，而日本、瑞士等国则对婚姻的无效和可撤销进行了区分。一般而言，重婚、近亲婚等违反结婚禁止性规定的，为无效婚姻；存在胁迫、误解等违反当事人真意的，为可撤销婚姻。但在法律后果上，婚姻被认定为无效或被撤销，都不发生溯及既往的效力，而且尽可能适用离婚制度处理当事人之间的利益关系，以避免对善意当事人产生不公平的后果。B20相对于法律行为的效力规则来说，婚姻行为的效力规则显然是大不相同的，这正凸显出成熟的民法思维对身份行为之特质的肯认和应对。诚如史尚宽先生所言：“身份行为注重方式，既成事实应尽量予以维持，苟具备方式而成立，应许意思与方式之事后结合，即应许无效行为之追认，以谋身份关系之安定。”B21
在我国，由于《民法通则》使用了“民事行为”的概念，我们在学理上往往也以此为基点构建民事法律行为制度。概要而言，即区分民事行为的成立与生效。民事行为的效力瑕疵大体可分为：无效、可撤销、效力待定。由于《民法通则》和《合同法》相关规定存在出入，准确认定民事行为的法律效力需要进行细致的考证和专业的分析，但是也可以抽象出一般规则，比如说损害公共利益或违反法律强制性规定的民事行为通常归于无效，违反当事人意思自由的民事行为通常被视为可撤销，欠缺权限的当事人进行的民事行为通常被作为效力待定来处理，有待当事人获得授权或有权主体追认后发生法律效力。
确定婚姻行为的效力主要依据《婚姻法》及相关司法解释来进行。无效婚姻的事由包括四种： （1）重婚的；（2）有禁止结婚的亲属关系的；（3）婚前患有医学上认为不应当结婚的疾病，婚后尚未治愈的；（4）未到法定婚龄的。确认婚姻无效应由有权主体（婚姻当事人及利害关系人）申请，由人民法院宣告无效，一经判决，即时生效。撤销婚姻的事由只有一种即胁迫，现在司法实践中掌握的标准是，行为人以给另一方当事人或者其近亲属的生命、身体健康、名誉、财产等方面造成损害为要挟，迫使另一方当事人违背真实意愿结婚即构成胁迫。受胁迫一方向婚姻登记机关或人民法院申请撤销婚姻须在法定期限内行使权利。无效或被撤销的婚姻，自始无效，当事人不具有夫妻的权利和义务。
从我国婚姻行为效力认定规则来看，其法律逻辑与民法上的民事行为效力规则大体相似而偏于守成，比如说婚姻无效的四种情形皆为法律明确禁止结婚的情形，其中第三种情形在法律禁令之外考虑了婚后治愈的可能性，意在豁免婚前患病婚后治愈的情形。撤销婚姻的事由仅限定于胁迫情形，在其他意思表示不真实（如欺诈、误解等）的情形下，法律仍着力维持婚姻效力。这可以视为我国婚姻法试图维持身份关系安定的一种努力，但也在一定程度上牺牲了当事人的救济路径。关于婚姻无效或被撤销的效果，我们目前一概认定为自始无效，这与民事行为效力规则保持了高度统一，但显然忽略了身份关系的特质。在此立场之下，对当事人婚姻自由意思的考量往往让位于对婚姻登记程序的依赖。但是，在某些情形下简单地以婚姻登记形式要件为标准可能会导致当事人利益严重失衡，如一方的合法婚姻关系尚未解除，又与善意第三方在国外登记结婚，后婚按照我国2011年4月1日起生效的《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》获得认可，旋即又因为构成重婚而归于无效，无疑会导致善意第三方处于极为不利的处境。关于无效婚姻、可撤销婚姻问题，制度改良的方向应是更加注重从身份行为的特质出发规范婚姻行为的效力，不必与民法总则中的法律行为制度强求一致。
（三）婚姻行为与婚姻关系中制度的禁与行
民法上的制度是法律行为制度的延伸，依学理，制度可分为法定、指定和意定。由于婚姻家庭领域的主体法律关系即夫妻关系及父母子女关系同时也是监护权、法定权的首要权利来源，所以民法总则中的法定和指定制度与婚姻家庭制度设计有不可分割的内在关联。
但是意定制度在婚姻法领域的适用需要具体分析。依学理，婚姻行为应禁止。因为对于任何一个诚实理智的民事主体来说，缔结婚姻关系或解除婚姻关系对其法律权利与法律处境都有着非同一般的影响，涉及到人身的结合、经济利益的混合等，所以婚姻意思必须由本人清楚、明确地表达，不能通过意定予以转达。婚姻行为不得的原则在很多国家得到肯认。如《德国民法典》第1310条第1款规定，结婚必须由结婚人在户籍官员面前声明相互结婚之意愿。第1311条强调，结婚人必须同时在场并亲自作出上述声明。《日本民法典》第739条规定，婚姻申报，应由当事人双方及二人以上的成年证人，以言词或署名的书面进行。这里，无论言词或书面形式，都要求是本人行为，而非行为。我国《婚姻法》第8条规定，要求结婚的男女双方必须亲自到婚姻登记机关进行结婚登记。依理，申请离婚也必须由当事人亲自进行意思表示。
有学者认为，从韩国、智利等国家的民法典来看，结婚也可以，进而根据我国最高人民法院行政审判庭作出的《关于婚姻登记行政案件原告资格及判决方式有关问题的答复》（以下简称《答复》）推论，他人婚姻登记行为，只要没有违背本人结婚意愿，则不影响婚姻的成立或效力。B22但实际上，《韩国民法典》第812条的规定与《日本民法典》第739条规定相似，要求婚姻申报应提交当事人双方及成年证人2人共同签名的书面材料。《智利民法典》第103条规定要求委任他人代为缔结婚姻的，应以公文书的方式载明婚姻缔结人和委任人的姓名、职业和住所。笔者认为，这里需要对“婚姻行为”与“婚姻登记行为”进行区分。对当事人必须亲自进行婚姻登记行为进行豁免，并不意味着婚姻行为本身可以。至于最高人民法院《答复》所言：“婚姻关系双方或一方当事人未亲自到婚姻登记机关进行婚姻登记，且不能证明婚姻登记系男女双方的真实意思表示，当事人对该婚姻登记不服提讼的，人民法院应当依法予以撤销。”解释机关的本意应更加倾向于否定未亲自办理登记的婚姻，因为要证明婚姻登记系未出场的当事人真实意思表示恐非易事，更何况当事人还对婚姻登记不服。
对于婚姻事务的处理，意定制度应有适用之余地。此外，婚姻法还存在一种特别的制度，即家事制度。《德国民法典》第1357条第1款规定，婚姻的任何一方均有权处理使家庭的生活需求得到适当满足并且其效力也及于婚姻对方的事务。婚姻双方皆通过此种事务而享有权利和承担义务，但是如果根据情况得出另外的结论则除外。第2款规定，婚姻一方可以限制或排除婚姻另一方处理其效力及于自己的事务的权利；如果此种限制或排除无充足理由，则经申请，由监护法院撤销之。此种限制或排除仅依照本法第1412条的规定进行有关登记或已为第三人所知，方对第三人有效。第3款规定，如果婚姻双方分居，则双方不再享有上述家事权。我国《婚姻法》没有对家事权进行规定，学理上一般把最高人民法院关于《婚姻法》的司法解释（一）第17条规定解读为夫妻日常家事权的规定。在筹备民法典的过程中，实有必要对夫妻间的家事制度进行系统的设计，包括其在理论体系上的完善以及在实际适用中的可操作性等等。
（四）婚姻行为与婚姻关系对条件与期限的排斥
条件和期限都是当事人用来控制民事行为生效时间的附加条款，从某种意义上来说也是当事人意思自治的工具和手段。但是基于身份行为与身份关系的特质，婚姻法上一般不允许当事人在进行意思表示时附加条件或期限。《德国民法典》第1311条规定，结婚人在户籍官员面前声明相互结婚之意愿时，不得附条件和期限。德国《婚姻法》第13条第2款明确规定，条件不适用于婚姻。迪特尔・梅迪库斯用这个例子来说明总则编的抽象规则并非绝对适用于所有分领域，并解释说因附条件而产生的不确定性有悖婚姻对婚姻状况产生的影响力。B23的确，婚姻关系是一种深度契合的法律关系，当事人的投入和付出需要有稳定的心理预期，即使在离婚率攀高的现代社会，社会制度和社会观念仍然坚持把婚姻预设为终生的法律关系（虽然是可解除的），而附条件带来的不确定性会令婚姻关系背离其制度价值。
民法总则所规定的条件与期限是有差别的，前者是不确定是否发生的事实，后者则是确定到来的事实，如果说条件的不确定性与婚姻预期相悖，那么为什么婚姻法上也排斥具有确定性的期限呢？笔者认为，其原因在于人身的不可强制性。典型如婚约问题，双方许诺于某期限到来之际成婚，可是期限真正到来时并未实际成婚，可不可以强制执行呢？当然不可以。《德国民法典》第1297条规定，不得因订婚而提起要求成婚之诉，对于婚姻未成之情形支付违约金的允诺无效。所以婚姻意思表示应当是确定的、即时的真意表达，附条件或附期限没有意义，还可能侵害到婚姻自由。这与民法总则中公序良俗原则的适用也有关联。我国实证法层面尚未对这一问题加以明确，可以考虑将来以简约而适当的表述充实到结婚制度中。
（五）婚姻法上某些权利的行使受到期限和时效的制约
期限和时效的制度功能就是促使当事人积极行使权利，及早确定法律关系和法律秩序。婚姻法于其本质而言，旨在规范和引导婚姻秩序达到岁月静好的境界，但作为法律它亦承担着解决纠纷、救济权利的功能，也要运用期限和时效制度来促成婚姻争议及时得以解决，稳定婚姻秩序和社会生活秩序。
在立法例上，各国民法都会在婚姻家庭法部分直接针对具体事项规定有关期限和时效问题。具体来说，民法总则侧重规定时效制度，但在婚姻法上适用较多的是期间制度，尤其是除斥期间。涉及婚姻关系之变更、消灭的请求权不应适用诉讼时效制度，比如宣告婚姻无效之诉、离婚之诉等，包括以身份关系为基础的财产性请求权如抚养请求权、扶养请求权、赡养请求权等尽皆不受诉讼时效的限制。但几乎所有规定可撤销婚姻制度的国家都会通过除斥期间对婚姻撤销权的行使进行限制。仍以《德国民法典》为例，根据该法典第1317条规定，撤销婚姻的申请须自发现错误或欺诈或者自强迫状态消除之时起一年之内提出，对于无行为能力当事人及其法定人，以及未成年人，期限的起算点有变通规定。时效的中止，适用民法总则的相关规则。此外，该法典第1565、1566条关于分居期间的规定也是期间制度适用于婚姻法的例证。我国《婚姻法》第11条规定，受胁迫的一方撤销婚姻的请求，应当自结婚登记之日起一年内提出。此亦为除斥期间的规定。
但是有必要廓清一个问题，婚姻关系不适用诉讼时效的规定并不意味着婚姻法上不适用诉讼时效的规定。比如《德国民法典》第四编家庭法第1302条规定，行使第1298条至第1301条规定的退婚赔偿请求权或返还赠礼请求权时效为二年，自解除订婚之时开始。把婚约纠纷规定在婚姻家庭编，是比较普遍的一种立法安排，所以我们不能在婚姻法领域完全排除诉讼时效的适用。
五、婚姻法与民法总则的立法协调与条文设计
（一）民法总则的自省式定位与婚姻法的选择性出位
《德国民法典》始创民法总则编，以其系统化精神与抽象的倾向打通了身份法与财产法之间的壁垒，使两者统一于法律行为理论，共同构成一个有机的制度体系，呈现出五编制的经典结构。从行文与表达上来说，总则编也有精约简省之功，成功地避免或减少了分则中对于相同问题的重复规定，使得民法典能够以可接受的篇幅尽可能广泛地涵盖民事生活领域的诸多法律问题。
但民法总则编的建构也一直遭到质疑，非议最多的话题就是：民法总则究竟能在多大程度上代表诸项分则的共同规则？怀疑论者可以从两个不同的方向对这个问题进行追问：其一，诸项分则究竟有无共同规则？其二，民法总则能否毫无障碍地通行于各分领域？这一直没有肯定而明确的答案。德国法学界警醒地认识到总则编的不足，迪特尔・梅迪库斯在《德国民法总论》中毫不讳言地说，设置总则编至少具有两大缺点：一是抽象与例外。总则编的规则应具有一定的普适性，同时又不能过于泛化而失去意义，因此就必须容忍例外的存在。必须承认，总则编的许多规定都会有一些个别的偏离，比如有关意思表示错误的规则，不适用于婚姻或遗嘱。二是理解上的困难。总则编概括出的一般规则，往往不足以直接地、全面地解决具体问题，因此，要针对现实问题做出可靠的法律解答，就需要瞻前顾后，同时查阅民法典的许多地方。这使得民法典可能不适合非专业人士阅读理解。B24
我们在编纂民法典时，应当对民法总则的有效性和有限性有充分而清醒的认识。以民法总则与婚姻法的关系来说，一方面，民法总则的建构应尽量着眼于对身份法和财产法的共同提炼和概括，避免过于偏重财产法的思维方式和价值取向，同时还要有“雅量”包容分领域的例外规则和补充规则，尤其是在以身份关系为基础的婚姻法领域。另一方面，婚姻法对于自身的伦理特质和价值需求应有明确的认识和定位，不惮于在涉及身份关系及存在独特价值追求的具体制度中突破民法总则的抽象规则，力求在民法典的框架下做到身份法的独立自洽，同时又与财产法保持良好的衔接关系。
（二）基于婚姻法视角对民法总则条文设计提出建议
在民法典架构下协调婚姻法与民法总则的关系，落实到条文设计上，就要考虑立法技术问题。首先要确定婚姻法上区别于民法总则的具体规则究竟应当放在婚姻法分则还是放在民法总则中加以规定？《德国民法典》的编纂经验是，“对于这些例外，民法典有时以明示的方式加以规定，通常是在规定例外的法律制度之时予以说明”。但是，“民法典以明示方式列出不同于总则编规定的特殊的例外性规定为数不多，在其他许多地方，人们必须将这些例外性规定认定为未成文法，或者人们对是否存在这些例外性规定还持有不同看法。”B25借鉴这些经验，笔者认为，婚姻法与民法总则在具体规则上的种种不同，宜规定在婚姻法分则中为好，如婚姻行为能力、婚姻行为效力规则、行使婚姻撤销权的除斥期间等归入婚姻的成立与生效制度，家事制度归入夫妻人身权制度。这里仅就民法调整对象和民法基本原则的条文设计提出浅见。
1、关于民法调整对象B26
笔者建议在我国民法典总则编中对民法调整对象简约规定如下：“本法调整平等民事主体之间的人身关系和财产关系”。具体考量有四：（1）宣示民事主体地位平等；（2）回避民事主体具体范围的争议；（3）以我们习知的人身关系和财产关系概指民事关系较为全面，亦能涵盖婚姻法上之各类身份关系及身份财产关系；（4）婚姻事项自应优先适用婚姻法分则内容，此系总则分则编制应有之义，不必特意载明。
2、关于民法基本原则B27
笔者建议在我国民法典总则编中规定如下几项基本原则：“尊重人的尊严”、“平等”（释义涵盖性别平等及家庭关系平等）、“意思自治”、“诚实信用”、“公序良俗”、“禁止权利滥用”。具体考量有四：（1）《民法通则》中所规定的等价有偿原则过于侧重财产法的思维方式和价值取向，不宜规定在总则编；（2）尊重人的尊严系民法作为人法和权利法的基本理念，应予宣示；（3）借鉴《日本民法典》总则编“第一条之二”的模式对平等原则进行阐释和深化，可从正面阐释性别平等及家庭关系平等，亦可从反面规定禁止一切形式的人格歧视；（4）意思自治为民法核心理念，诚实信用、公序良俗、禁止权利滥用等皆体现民法理念的最新发展，均予保留。
一、“婚姻法”的名称
新中国成立之初，我国便于1950年颁布《中华人民共和国婚咽法》，正式在全国性立法及新中国法律体系中确定了“婚姻法”名称。至1980年的第二次立沃，该名称仍被沿用。受其影响，无论是法学界还是实务界，都已习惯于用“婚姻法”之名。
然而，习惯并非正确。本着对法律名称的逻辑层面的诠释，“婚姻法”的含义应由三个方面界定:一是该名称自身所包容和限定的词源内涵;二是该名称所代表的法律规范确认和调整的社会关系的特定范围及其内在联系;三是归属于该名称下的法律规范体系的结构外延，即它实际涵盖的现有内容。以此逻辑起点为基础进一步展开，对“婚姻法”之名称可提出如下质疑。
第一，“婚姻法”，在词源解释上的准确性定义只应为“有关婚姻关系的法律”，即专门规范婚姻之缔结与解除及其伴生的法律后果的法律。显然，这一概念与两部婚姻法不相符，既没有充分反映该法的实际内涵，也未全面把握其调整对象的外延范围，一挂多漏，名称的周延性严重不足。所以，现行婚姻法不得不设专条说明“本法是婚姻家庭关系的基本准则”;在法理解释和操作适用上，人们也只好从实质意义上将“婚姻法”定义为“确认和调整婚姻关系、家庭关系的法律规范的总和”，以免对“婚姻法”的认识理解和适用发生偏差，引起错觉。这一超出名称词义的人为扩张解释，虽然反映了立法的真实意旨，但亦同时造成了婚姻法名实不一、形式与内容剥离的逻辑矛盾，表现出立法技术上的不完备和确定法律名称的不严肃，进而影响法律的运行效果。
第二，既然在实质意义上将“婚姻法”认定为调整婚姻关系、家庭关系的法律，那么根据其调整对象的内在性能，该名称更是用之不当。首先，婚姻家庭是一个紧密联系的整体，在现实表现上，婚姻是家庭的前提和形成原因之一，家庭是婚姻的当然结果;家庭以婚姻为媒介，婚姻以家庭为依归，由婚姻而形成的夫妻关系是家庭关系的内容之一;任何一个常态型婚姻都是依存在一个家庭之中。在这里，婚姻只是原因性条件，家庭则是结果性社会关系。所以，家庭可以包容婚姻，家庭关系覆盖了婚姻关系，而婚姻则不能代表或容括家庭关系。即使在现行婚姻法上，今也是将婚姻关系—夫妻间的权利义务关系置于家庭关系的规范内容中。从而在此意义上，与其名之为“婚姻法”，不如叫“家庭法”更准确。其次，从功能分析来看，一方面家庭的功能比婚姻更丰富、更复杂，另一方面家庭是婚姻功能的结构载体，婚姻功能的实现不仅依托于家庭，而且被家庭所吸收，即家庭的功能已包容了婚姻功能，因而家庭比婚姻更具积极的社会功能意义和社会组织体的价值角色。法律调整婚姻关系的主要目的之一在于通过婚姻形成良好的家庭结构，以保证家庭之利于社会的功能的实现，离开家庭则婚姻因无所依托而丧失其法律意义。故在立法名称上丢开家庭这一主要方面而仅定名为“婚姻法”，乃舍本求末、未得重心之举。再次，法律意义上的婚姻在很大程度上所反映的是一种身份地位的形成、消灭的起止行为过程，程序性事项多于实体，法律规范亦多侧重于这一起止过程的操作条件和国家的公权干预，而且对此行为过程的有关规定详见于民事诉讼法和婚姻登记管理条例之中，而在婚姻法中的规范相当简略，显然不属于该法的重点。与此相反，家庭作为其内部成员之人和物的集合体在很大程度所反映的是一种实体性社会关系，上升到法律层面即为家庭成员间的法律关系，具体表现为各类互动主体之间人身和财产上的权利义务关系。这正是名为“婚姻法”的法律规范确认和调整的主要方面。由此将实应为婚姻家庭法者指称为“婚姻法”则难免发生重婚姻、轻家庭且与立法旨意相背离的误导。
第三，从“婚姻法”的体系结构来看，该名称之不妥源于三个方面:其一，在立法沿革上应当承认，1980年婚姻法系以1950年婚姻法为基础，而195。年婚姻法在很大程度上是对建国前革命根据地婚姻立法的继承。在这一历史延续过程中，新法无疑有较多的发展和完善，显示出内容上的进步性和时代性，但在立法技术乃至名称使用上，却基本上是一脉相承，造就成一种立法传统定势。然而，革命根据地的立法带有特殊历史条件下的应急性，重立法实效，轻立法技术，而且革命根据地的立法多就某个突出重点问题进行，带有临时单行特别法的属性;而新中国的立法是有关婚姻家庭的全面性基本法、普通法，其规范内容已大大扩展，如沿用原为特别法之名称，即致名实难相吻合。其二，现行婚姻法的体系、结构、条文已经明示，它虽名为“婚姻法”，但专门针对婚姻关系作出规范的仅占少数，其他绝大多数原则和条款所规定的是婚姻之外的父母子女关系、非婚生子女关系、收养关系、祖孙关系、兄弟姐妹关系等。这些法律关系虽与婚姻有一定的联系，但与家庭、血缘的内在关系更紧密、更直接。即使是关于婚姻效力、离婚后果的有关条款，与其说是婚姻关系的内容，不如说是家庭关系的产生、变更、消灭更准确。所以现行婚姻法在更确切的意义上应定名为“豪庭法”或“婚姻家庭法”。其三，1991年颁布的收养法是我国依法调整婚姻家庭关系的又一重要立法，在法律体系中该法无疑应属于亲属法或家庭法范畴。但如果继续使用“婚姻法”名称，则收养法的法律部门归属及地位势必陷入无所适从之困境;若将其硬塞于“婚姻法”名下则明显牵强不妥。所以要想给收养法定位，首先得对婚姻法更名。
第四，从比较法角度来看，将全面调整婚姻家庭关系的法律指称为“婚姻法”，乃中国法独创，别无他例。具体来说，在近现代各国有关婚姻家庭的立法模式中，就其名称分析，主要有三种:一是大陆法系诸国，如法、德、瑞士、日本等均以“亲属法”之名统纳婚姻家庭方面的法律规范;二是英美法系国家以其判例和单行规范调整婚姻家庭关系，没有全面规定婚姻家庭的统一法典，只有针对婚姻家庭领域的不同具体问题所作的零散、单行的规范文件，故而名称分解很细，如婚姻法、家庭法、结婚法、离婚法等;三是前苏联和东欧国家大多制定成文法典，或统一全面或划分具体领域调整婚姻家庭关系，其名称有婚姻法、家庭法，婚姻和家庭法等多种形式，各国不相一致。尽管在后二种模式中也见有“婚姻法”名称，但须注意，它们都是根据其调整对象，仅限于婚姻关系不包括家庭关系而定之，属于狭义的严格词源意义上的婚姻法，并有其他调整家庭关系的相应规范名称的单行法与之共存，所以其名实相符，内涵外延准确得当，不存在类似于中国“婚姻法”之名实分离的上述诸间题。
基上所述，“婚姻法”之用名不当已十分清楚，因此，无论在立法上，还是在法学研究中，我们都应本着科学求实的态度，抛开陈见，为“婚姻法”正名，改称“婚姻家庭法”或“亲属法”，以使上述疑义得到合理的释解，实现名实统一。
二、婚姻家庭法的地位归属
法学界似曾共识，婚姻家庭法在法律体系中的地位，经历了三种形态:一是奴隶社会、封建社会中诸法合体的古代婚姻家庭法;二是资本主义社会中普遍砍立的归属于民法部门的近现代婚姻家庭法;三是所谓形成为独立法律部门的社会主义婚姻家庭法。新中国成立后，先后颁行的两部“婚姻法”，基本上是效仿前苏联及东欧国家的立法模式，带有独立部门的特性。
社会主义婚姻家庭法之所以一开始即形成所谓独立的法律部门，并非偶然，而是由理论、社会、文化和法制等多重背景因素共同作用的必然结果，具有特定历史时期的合理性和进步、性。同时，也正因为它是特定历史条件下的产物，所以随着该历史条件的变化和理论认识上的廓清，它亦不可避免地暴露出一定的历史局限性，从而不得不引起我们的重新认识，以求对婚姻家庭法的地位寻找一个更恰当的归属。
新中国婚姻家庭法之所以带有独立部门法地位取向数十年，除受前苏联及东欧之立法影响这一表层直接原因外，更有其深层的背景渊源，具体说来，主要有四个方面:
第一，理论认识上的误导。法律部门的划分首先源于法学研究的导向。在中国法学理论系统中曾经对婚姻家庭法形成独立的法律部门产生极大影响的主要有两点:一是将马克思主义的法学思想和方法教条化，片面强调婚姻家庭法的阶级性，对资本主义近现代立法从技术形式到本质内容均予排斥和否定，忽视了人类婚姻家庭关系的普遍规津及其立法技术的相通与借鉴;认为将婚姻家庭法划归民法部门是资产阶级意志和利益的体现，是婚姻家庭关系商品化、契约化的产物，中国社会主义婚姻家庭关系与资产阶级婚姻家庭关系水火不相容，在立法上也必须有严格区别。基于此，婚姻家庭法之独立于民法被标榜为社会主义婚姻家庭法先进性、革命性的表现。二是法学界在相当长一段时期坚持认为民法只是调整商品经济关系的法律，社会主义婚姻家庭关系不是商品关系，所以不能归属于民法范畴。其结果“把民法的调整对象确定为商品货币关系，而把人身关系淡化了，另立了婚姻家庭法典，追长民法调整对象在商品关系一、基础上的纯化”。[1]这一理论对中国婚姻家庭法自成独立的封闭体系产生了深远影响，至今仍见遗痕。
第二，立法传统的不当束缚。仔细追寻新中国婚姻家庭法的立法源流，前后两部“婚姻法”虽时差30年，但均带有两个共同的受立法传统影响的明显痕迹:一是重伦理、重身份的中国古代礼法传统的潜移默化，使新的立法未能在深层上超越家庭本位的身份伦理关系，而这正是婚姻家庭法之有别于民法一般原理的个性基础，由此而忽视了亲属财产法和现代身份权的民法作属性，人为地抹杀了婚姻法与民法的共性，强化了婚姻家庭法的独立性，使其难于与民法沟通，阻碍了婚姻家庭关系向非身份的民事法律关系的靠近和转化。二是革命根据地时期频繁进行的婚姻立法所形成的经验化传统影响。因这一传统源出于革命战争的特殊时期，谈不上法律体系、法律部门的构建，更不能苛求严谨科学的立法技术，所以其“婚姻法”以独立部门的立法形式表现无可非议。但正是这种无可非议的立法经验的传递作用，一开始即影响了新中国的婚姻家庭立法，使其从名称到地位乃至基本框架内容都没能跳出习以为常的旧模式。这两大传统的束缚，前者是文化上的，可谓根深蒂固，难于克服;后者是技术上的，一旦醒悟，则容易改进。
第三，新中国民法发展严重不足的产物。“当我们对中国法制史进行全方位考察时，就不难发现:中华法系存在着这样一个永久的缺憾，即立法体系上的重刑轻民，而弘扬自由、平等和私权神圣的民法文化几乎虚无。”[2]由于众所周知的原因，这种民事立法的不发达态势一直延续到解放后很长一段时间。建国四十多年，我国一直没有颁行一部作为基本法的民法典。在这种没有民法的“民法”运行态势下，中国婚姻家庭法的立法实践可谓“早熟于”民法，没有向民法归位的现实条件。
第四，两次立法的特殊社会环境的驱动。1950年新中国成立伊始，百废待兴，诸法待立，党和国家根据轻重缓急和新民主主义革命时期较为成熟的立法经验，针对婚姻家庭领域普遍存在并对社会变革和发展影响极大的现实问题及全面摧毁封建主义婚姻家庭制度、继续完成新民主主义革命任务的迫切需要，率先进行了婚姻家庭立法，使“婚姻法”揭开新中国法律体系之序幕，一开始即显示出独立势头。1980年中国社会进入新的历史转折时期，拨乱反正，正本清源，法制建设跨向恢复、创新和稳定、完善的新阶段，社会主义法律体系重构、再造面临多方位的呼唤和选择，婚姻家庭法再一次被推举为率先立法的前锋之一，诞生了第二部“婚姻法”。它仍然保留了独立部门法的历史地位。基于此，两部“婚姻法”都是出台于中国重大历史转折时期，其在立法上独立表现出鲜明的社会功利性，带有强烈的时代使命和社会环境驱动的特色。
由上述可见，中国婚姻家庭法形成为独立部门法地位是一种历史选择，对此我们不仅不能 简单地将其归之为错误，反而应充分肯定其对这一领域的法制建设和法学研究所曾起到的积极推进作用。但是，在第二部“婚姻法”运作了十多年的今天，中国社会从宏观到微观发生了巨大变化，婚姻家庭法的独立地位已受到来自理论和实践的双重冲击，面临新的选择和走向。
首先，在理论认识方面，近十年被誉为法学体系中“朝阳学科”的中国民法不断掘进深度，拓宽领域，进入一个空前繁荣的阶段;[3]关于民法哲学、民法调整对象、民法基本原则、民法体系结构及民法典的准备等深层次的宏观理论问题在争鸣中渐趋统一和形成共识;溯源于古罗马法的西方近现代民法从价值本位、内容体系到技术范式均逐步得到法学界的公正评价和选择性认同;而婚姻家庭法学从八十年代中期开始，亦打破以往局限于作为独立部门法研究的偏狭和误区，端正了对西方近、现代亲属法的认识，克服了婚姻家庭法对民法的不当排斥，意识到婚姻家庭法在本质特性上应属于民事法律范畴。此乃婚姻家庭法学在新时期的长足进步和发展，表明中国婚姻家庭法从所谓独立法律部门转归入民法部门已、具备了较充分的理论铺垫。
其次，在立法实践方面，伴随中国有计划商品经济向社会主义市场经济的转轨，法制建设向纵深拓展，其中三十多年一直处于立法空白状态的中国民法更是发展迅猛，以民法通则为龙头，以各单行基本法律为主干、以其他各种层次的法律为配套的中国民事法律体系初具规模，，中国民法典开始从理论酝酿向立法实践迈进。基于此，特殊历史和法制背景下形成的婚姻家庭法的独立部门法地位不仅发生动摇，而且从民法通则的公布开始即正式宣告了婚姻家庭法向民法的回归，界定了中国婚姻家庭法在立法体制上应属于民法配有机组成部分。民法通则确认的公民婚姻自由权、“亲权”型监护权、身份权等民事权利，设立的个体工商户、承包经营户、夫妻或家庭共有财产的概括性规范以及涉外婚姻家庭关系的法律适用原则等，直接反映出民法对婚姻家庭关系的包容和调整，意味着婚姻家庭法与继承法、知识产权法、合同法等居于相同层次的法律地位。如果说在法律渊源上，民法通则居于现行民事立法基本法地位，那么，婚姻家庭法即应属于民事单行法。
婚姻家庭法在法律体系上归位于民法，反映了婚姻家庭法与民法的本质联系和逻辑必然。就其基础层面分析，依据如下:
其一，在调整对象的处延上，婚姻家庭法与民法具有同一性。民法通则第2条规定:中华人民共和国民法调整平等主体的公民之间、法人之间、公民和法人之间的财产关系和人身关系。婚姻家庭法在表层上是确认和调整婚姻家庭关系，在深层上仍是针对两重关系:一是宏观意义的，即公民在婚姻家庭中的权利与国家的公力干预之间的关系;二是微观意义的，即互有亲属身份的自然人之间的权利义务关系。对于后者，如果说古代法强调亲属间尊卑等级的支配与服从，那么现代法则以树立主体的人格独立和地位平等为宗旨，不失其平等主体的特性。因此，婚姻家庭法所确认的公民权利、义务及其调整的财产关系和人身关系，正属于民法范畴，为民法调整对象之外延所包容。
其二，在调整对象的内涵上，婚姻家庭法与民法具有一致性，构成“私法”之有机组成部分。确认主体的私人利益，调整私人利益关系，借助氏法上私人利益的合理运转，达到社会整体利益的平衡和完满实现，是民法的一大基本特性。以调整两性关系和血缘关系为表征的婚姻家庭置根于具有普遍意义的微观社会生活，其规范对象亦带有鲜明!内“私人利益关系”取向，并具体表现为两个方面:一是源于婚洲家庭自然属性的人的自然需要;书利益，此乃人格化的本质性利益而非目的性利益;二是由婚姻家庭社会机制所衍生的人的身份利益及其伴随的财产利益，可谓伦理化的法权利益。近现代婚姻家庭法的价值定向集中在于确认这种利益，调整该利益在主体间的互动关系，通过保障此类“私益”的最佳满足达到婚姻家庭社会功能的有效实现。所以，婚姻家庭法不失其为确认和保护私人利益关系的法，理应归位于民法这一私法领域。
其三，在法的作用上，婚姻家庭法与民法具有统一性。法律确认和调整的私人利益关系必然归宿到权利实体，作为其规范表现即当然定性为权利法。因此，婚姻家庭法和民法的主要作用之一是建立权利体系，保障私权。婚姻家庭法虽有其侧重之方面，但并未超出民法这一内在旨意。在此意义上我们可以说，婚姻家庭法和民法的“一切制度都以权利为轴心建立起来，它规定了权利的主体、行使权利的方式、民事权利的种类、权利保护的方式、权利保护的时间限制等内容，这完全是一个以权利为中心的体系。[4]
其四，在现代市民社会中，身份关系渐趋弱化，财产关系日益增强，传统亲属法的固有性能逐步消亡，导致了婚姻家庭法在原则、内容上不断向民法靠近，或直接被民法容纳。所以台湾学者陈棋炎先生指出:“因时月推移，个人就自己价格渐有自觉;且又因经济生活单位渐形个别化，于是，两者互为因果，竟导致社会上之各种结合关系，逐渐变为目的的结合关系。质言之，身份法之主宰范围缩小，而终由财产法取而代之。比如:现代法上之亲子关系，则必有亲子财产法;婚姻关系，亦应有夫妻财产制为其基础;至于继承、亲权、监护等法律关系，与其谓为身份法，宁可谓为财产法上规范，不过间接的以身份法关系为其前提而已。”[5]
上述四点说明了婚姻家庭法与民法的不可分离，反映出民法对婚姻家庭法的包容。但同时还应看到，婚姻家庭法同其他民法规范相比较，仍有其身份法的固有特点，所以在民法中又具有相对独立的性质。而且正如杨大文教授所言:婚姻家庭法是不是一个独立的法律部门，同婚姻家庭法学能否成为法学的一个分支学科，是性质不同的两个问题。从婚姻家庭法学的广泛内容和发展婚姻家庭法学的实际需要来看，似以作为法学中独立的分支学科为宜。[6]
三、重构婚姻家庭法的宏观思考
中国十多年的变革与发展，在多重社会力量的复合作用下，婚姻家庭关系交织在中西冲突与同化、传统与现代的对抗和吸纳之中，曾经有序统一的、婚姻、家庭、生育、亲属等多元系列出现一定的裂变和分解，[M有传统的封闭、稳固的婚姻家庭亲属模式受到强劲冲击，新的理想模式尚待建构和定7y7婚姻家庭关系处于外控力弱化、内聚力松软、抗震力减低的转型“失范”状态;在人们的观念和行为准则_L呈现出多元价值取向，婚姻家庭关系也表现出不能并轨的多条流向，新情况、新问题大量涌现。由此，再加L现行法本身存在内容上的遗缺和技术上的不足，使婚姻家庭法的社会化受到严重滞碍，运作力度日渐疲软。针对这一现实，必须完善和重构婚姻家庭立法，提高和强化其社会权威与力度，为社会树立统一的规范模式，提供明确的价值选择标准。
完善婚姻家庭法，不仅需要在具体制度上重构，而且首先必须在宏观层面，站在时代的前沿，把握中国法制现代化的跨世纪机遇，突破和超越现行法的内容框架与技术惰性，展开基础性重构和再造其主要思路有三:
第一，在立法技术上，由“粗放型”原则转向“细密型”规范。
概括性、原则性强是我国现行“婚姻法”的一大优势和特点。但是，整部“法典”和各项条款从形式到内容提纲掣领，抽象、笼统、简略、模糊，亦成其为严重弊端;“宜粗不宜细”的立法取向不符合现代社会法制化及法律自身价值的要求;高度概括式的法条表述背离了法律规范明确性、具体性的操作规律，而且逾越了其典型化的定位走向，使法律失去了作为社会关系和个体行为指南的严谨地位，落实到具体问题无所适从，可操作性差。例如，现行法作为调整亲属关系的基本法，对其规范对象的主体—亲属的范围种类、等级层次都模糊不清，没有统一标准; 规定了计划生育、一夫一妻制基本原则，但该原则在婚姻家庭关系中的具体适用和要求却未见体现;夫妻关系本应是调整的重要领域，但现行法对夫妻间的身分权利义务不作规定，对最具实体意义的夫妻财产制只是一语带过，使法定共同财产制宽泛无限，约定财产几无准据，夫妻对外债务责任无形无实;扶养是亲属间的一大基础性法律关系，步及夫妻、亲子、祖孙、兄弟姐妹、继亲属、养亲属等多个层次和方位，但现行法均只作概括指向，而没有具体运作条款;加强、对非婚生子女的保护是西方现代亲属法的重要改革方向，也是我国立法的基本精神，但现行法对有关保护的实体要求和运行程序未置明文;离婚标准和离婚的法律后果是特别具有现实性的法律问题，理当作出详细、周密的规定，但现行法仍以高度抽象化的原则来表现，实践中无法把握，等等。这一。切使婚姻法徒具虚文，在操作适用上最后不得不大量依靠“司法释法和造法”，有关司法解释或“判例法”比成文法更具效用。
同时，与其他法律一样，婚姻家庭法作为一种秩序机制，无论在结构整体上，还是在必要的制度条款中，其静态秩序都应注意正面规范与反面保障的结合，充分配置假定、处理、制裁三个立法构成要素，从而既使各项制度的因果系统化、完整化，又便于法律关系主体把握和遵行。这是一项立法的基本技术要求，也是法律取得社会化实效的形式保证。但现行婚姻法在此方面疏漏严重。其别突出的例举六点:一是虽然规定了缔结婚姻的必备条件和登记程序，但对不具备条件、不符合形式的“婚姻”却无相应法律规制;二是虽然规定了各种亲属间的扶养权利与义务，但对行使权利的条件和违反义务的责任却不作规定;三是、致然提出了妇女、儿童和老人享有受特殊保护的合法权利，但该权利在法律规范上的运作体系却无直接构建，只能作间接引伸;四是虽指出父母对未成年子女有管教和保护的权利义务，但没有形成完整的亲权制度规范，并与民法通则中的监护发生冲突;五是虽确立了夫妻共同财七制，但对有关共同财产的构成要件、权能及内部侵权行为却不作解释;六是虽规定了登记离!昏的实质要件和形式要件，但对违法离婚行为如假离婚、骗离婚等却不作追究，等等。诸如这些问题，使婚姻法规范的技术构造显得十分松散零碎。
基于上列问题，重构婚姻家庭法首先要从立法技术上进行更新，从粗放式原则转向细密性规范。其宏观立法方向应当把握三个方面:
其一，改变现行法的概括性、抽象性及其连带的简略性纲要形式，摒弃以往“宜粗不宜细”的立法倾向，使规范体系归于详尽、明确、具体，与调整的现实社会关系贴近，增强各项制度的约束力，提高其社会适用的安全系数。为此，笔者建议完善婚姻家庭法，应在基本原则、亲属一般规定、结婚制度、亲子关系、生育制度、夫妻或家庭财产制度、离婚制度等各个领域展开全面的创建和重构，力求具体适用。[7]
其二，合理恰当地配置法律规范所必要的假定、处理、制裁三个要素，引入法律责任机制，使制度的整体构造和单元结构完整、疏而不漏，一般性、典型性法律控制模式既有概括性和透明性，又不失具体的针对性和操作性。从而保证婚姻家庭法有明•朔的着力点和施控方向，有效地激励、诱导人们的积极行为，禁止、约束人们的消极行为，矫正、剑裁人们的违法行为，健全相应法律制度的责任保障体系，创设积极的法律秩序。为此，笔者认为，婚姻家庭法在确立正面制-度体系的同时，至少应创设四个反面责任体系:一是与亲属身份权相对应，配置侵犯身份权的民事责任;二是与亲属财产权如扶养权、共同财产权相对应，引入侵犯财产权的民事责任制度; 三是与婚姻制度相对应，健全违法婚姻无效制度和违法离婚责任制度;四是对与社会公益相关的违法或侵权行为，如违反计划生育、破坏一夫一妻制等，增强相应的法律责任约束和处罚。
其三，由于婚姻、家庭、亲属身份关系具有广泛的社会渗透性、扩散性特点，在不同场合与种种法律关系相联系，并在诸多法律中产生一定的法律效力，从而不仅国家根本法及各相关部今门法要涉及较多的婚姻家庭法规范，而且从法律、法规、司法解释到风俗习惯等各个层次的法律渊源亦相应地有不少婚姻家庭规范内容，因此，婚姻家庭法在客观上必然被划分为形式意义和实质意义的法律。作为形式意义的婚姻家庭法，在法律体系中，既要有综合性特点和集大成的地位，全面反映社会现实需要和立法之前瞻，为各个法律部门和法律渊源的有关规范内容提供基本的法律依据，消除现行法所存在的零散、单薄、疏漏等缺陷，同时又要有横断性特点和独立的不可替代的地位，集中体现婚姻家庭领域的一般性、普遍性法律问题，为自己划定相对封闭、明确的调整对象和范围，拥有独立完整的规则体系和价值系统，不致于成为其他法律部门和法律渊源之规范内容的简单重复罗列和堆积，以便充分显示自身的鲜明个性特点。
第二，在立法内容的重心本位上，从亲属身份法向亲属财产法倾斜。
婚姻家庭法在内容上由亲属身份法和亲属财产法构成。前者源于婚姻家庭的人伦秩序，是严格意义上的身份法;后者由前者派生，但更贴近于财产法范畴。在古代社会，以家庭为本位的亲属体系具有鲜明的等级特权和支配服从的身份伦理属性。维护这种身份等级关系不仅是人伦道德之要旨，也是法律规范之重心，所以其婚姻家庭法的价值本位在于身份，亲属财产关系只能为这种身份服务，居于从属依附地位。近现代社会由“身份到契约”、由“家本位”的农业社会到“人本位”的市民社会的转轨，也带来了婚姻家庭内容重心的移位。传统的反映等级特权、支配服从之人伦要求的身份法因与人格独立、自由、平等的市民社会难于相容而丧失了法律意义;法律对婚姻家庭关系的调整已不再十分注重身份，而是注重身份中具有独立人格本位的人的权利和利益。所以传统的亲属身份法内容不断减少，亲属财产法则详呈于法条之中。
在中国几千年的封建社会，宗法家庭及其亲属系统充当着特别重要的社会角色，并造就了一整套控制人们的婚姻家庭行为、调整婚姻家庭关系的封建伦理纲常，将君臣父子夫妻兄弟关系熔铸成礼法一体化的身份伦常模式，确立了以牺牲个体利益和强调尊卑等级、孝顺敬畏、支配服从等身份不平等内容的婚姻家庭价值体系。这一礼法并重的身份社会价值体系在中国源远流长，根深蒂固，从而一方面因其封建性和腐朽落后性而构成新中国婚姻家庭制度和婚姻家庭立法的主要斗争目标，使我们的婚姻家庭法从创建开始就不得不将重心置于废除旧礼法的身份伦常、确立新型身份关系之上，身份法地位特别突出;另一方面又因其顽强的文化传统的惰性和社会遗传性而潜伏地滞留于新的时空，不仅残存在人们的道德、法律意识层面，而且在不知不觉中影响新法的立法实践和执法操作，使之难于彻底超越重身份、重伦理、重家庭本位的传统固有法定势。再加上新中国几十年社会体制的直接作用，两部“婚姻法”均共同表现出忽视亲属财产法的特性;有关婚姻家庭中的利益关系、财产关系的规范或空缺，或简略带过。
我国婚姻家庭法的重心应向亲属财产法倾斜。即一方面进一步明确界定市民社会中最后抖一个身份王国—亲属身份权利义务的具体内涵，另一方面充分借鉴国外现代亲属法变革与发展的经验，加强亲属财产法方面的立法，确认和保护亲属范畴的财产权益，调整婚姻家庭领域的物质利益冲突，创设良好的微观经济秩序，使其与社会经济运行轨道合拍同步，补救现行法律在此方面的严重滞后性。这是身份社会向市民社会转变的必然要求，是中国社会历史变迁赋予婚姻家庭法不得不重新建构的时代使命。当然，立法上重视和加强婚姻家庭领域物质利益 关系的调整，吸纳国外亲属财产法的合理形式和内容，填补现行法的不足，并不意味着完全抛弃重伦理、重道德、重和谐、重精神的民族传统，而是希冀在两者，之间谋求一种相互沟通的连接契机，使之兼收并蓄，相得益彰，而不是彼此排斥，相互抵触。
第三，在立法功能指向上，力求“公法”功能与“私法”属性兼顾，保障功能与权利本位并存。
笔者认为，作为民法组成部分的婚姻家庭法，无论是身份关;民，还是财产关系，都应以主体的权利为价值本位和规范重心，旨在确认和保护主体的身份权及其连带的财产权利与利益，从而拥有传统民法的“私法”属性，民法的功能体系应充分映现。但「7时由于婚姻家庭亲属关系又是一种特殊的民事关系，与市民社会的价值或利益法则不同，它州源于人伦秩序这一本质的、自然的社会共同体结构，并非目的性利益关系，其自身的存在和功能带有鲜明的“公法”秩序和社会保障、福利属性，保护“弱者”和“利他”价值取向直接纳入权间义务关系之中，“意思自治”的自律性、授权性与社会规范的强制性、义务性及个体需要与社会利益、自然属性与社会属性同构一体，不可分割。因此，重构婚姻家庭法，既要注意与民法的一般价值体系相一致，又要留守自身固有的功用法则，做到“公法”功能与“私法”属性兼顾，保障功能与权利本位并存。
注释：
[1]徐国栋:《市民社会与市民法》，《法学研究》1994年第4期。
[2][3]赵万一：《勃兴与挑战——我国民法学研究的现状与前瞻》，载《走向21世纪的中国法学》，重庆出版社1993。
[4]梁慧星:《民法学说判例与立法研究》，中国政法大学出版社1993年版。
[5]陈棋炎:《亲属•继承法基本问题》，第6页。
内容提要: 重婚这一现象在现代社会中日益严重，已经引起了广大学者和司法部门的极大重视。本文正是从两个真实的案例出发，并以此为契子详细地介绍了重婚这种行为及其具体构成要件。此外，本文还针对重婚罪中一些比较有争议的问题进行了探讨，表述了自己及所支持的观点，希望这些讨论能更加深入地帮助我们了解重婚罪，也希望能作抛砖引玉之言，以期更好的解决方案的出台！
随着时代的发展与进步，市场经济制度的逐步健全，人民生活水平较之以前有了明显的改善和提高。随之而来的，享乐、拜金主义思想又重抬其头，现在社会上有的人或是贪图享受，或是喜新厌旧，以及对婚姻关系的不正确态度，导致重婚这一社会现象日益增多乃至层出不穷，已经成为一个极现实且紧迫的问题。我们知道，家庭是社会的重要单元，而婚姻关系则是维系家庭的重要因素和纽带，因此，必须把弘扬良好的婚姻风气，构建和谐稳定的婚姻关系作为构建社会主义和谐社会的重要内容，予以足够的关切。针对上述现象，就需要国家在立法上予以进一步的规范和理论上的深入研究。下面，我将从两个案例出发，详细介绍一下重婚这种行为。
一、重婚罪历史沿革及定义
新中国成立至今已经有两部婚姻法规范婚姻行为，并且国家立法机关于2001年4月28日还通过了《中华人民共和国婚姻法（修正案）》，对现行婚姻法的进一步完善作出了相当的努力，然而，不仅婚姻法本身没有对重婚的定义作出规定，而且原《婚姻登记管理办法》、现行《婚姻登记管理条例》以及最高人民法院1989年《关于人民法院审理未办结婚登记而以夫妻名义同居生活案件的若干意见》、2001年12月14日的《关于使用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（一）》都没有界定重婚的含义，因此，在这里有必要明确重婚罪的概念。
重婚罪，是指有配偶又结婚，或者明知他人有配偶而与之结婚的行为[1]。
二、重婚罪相关问题浅析
重婚罪的构成要件并不复杂，其属于一般意义上的自然犯，按照社会上一般公众相当的认识即能予以判定。但对于某些规范的概念性问题则需要加以说明，以期更利于审判。下面，我就重婚罪中的一些具体法律问题进行细述。
（一）对重婚罪中婚姻关系的认识
婚姻作为社会关系的特定形式，以两性的结合为自然条件，是社会制度所确认的男女两性互为配偶的结合[2]。新中国两部《婚姻法》的实施，向国民昭示：结婚以登记为要件；要结婚，得登记。然而，“登记结婚”的要求虽然在广大城市已被自觉接受，但在偏远的农村仍然受到习惯势力的顽固抵抗。2001年4月28日修订的《婚姻法》再次重申：符合结婚条件的男女要想结婚，必须要到婚姻登记机关办理登记手续。不仅如此，《婚姻法》第10条、第11条还规定了婚姻无效制度以及婚姻的撤消制度。第12条对无效以及可撤消的婚姻的效力问题作了明确规定，即“无效或被撤消的婚姻，自始无效”。这就说明，婚姻不仅必须具备登记的形式，而且必须符合实质的要件，否则，即使经过登记，婚姻也不一定有效。有效婚姻受法律保护，可以对抗第三人的侵害，无效婚姻不受法律保护，不能对抗第三人。从这些规定可以看出，无效婚姻事实上有两类，一是不具备婚姻形式要件的纯粹自然意义上的“婚姻”即事实婚，因为其从未得到国家婚姻登记机关确认，所以不需要经过婚姻登记机关公示即无效。二是具备婚姻形式要件，但不符合婚姻实质要件的婚姻，包括重婚、有禁止结婚的亲属关系的婚姻、婚前患有医学上认为不应当结婚的疾病，婚后尚未治愈的、未达到法定婚龄的几种情形。尽管这种婚姻曾经得到婚姻登记机关确认，但不是必须经过婚姻登记机关公示或人民法院判决才无效，而是从始到终都无效。其婚姻关系也不能成为刑法上的客体。在婚姻登记机关宣布其无效后，即使当事人继续同居生活甚至举办结婚仪式，也不受法律保护，其关系同样不可能成为刑法上的客体。至于可撤消的婚姻，其效力状况并不复杂。由于这种婚姻除了当事人主张抗辩理由，否则应当受到法律保护；如果被胁迫结婚但没有被非法限制人身自由的人从结婚之日起一年内向人民法院或婚姻登记机关请求撤消该婚姻，法院判决予以支持，则其婚姻效力不仅仅终止于被撤消之后，而是自始无效。在此之前，其婚姻关系应当成为刑法上的客体。如果该婚姻被撤消之后，请求人反悔，仍然与被请求人共同居住生活甚至举办结婚仪式，也不受法律保护。综上所述，虽然国外立法对事实婚的态度趋向缓和[3]，但我国《婚姻法》对婚姻的成立，采取的仍然是严格的法律主义[4]。
在此，婚姻的合法性成为婚姻的本质属性[5]。合法性要求法定的婚姻主体资格具备者依照法定程序成立婚姻，方有法律效力，否则不受法律保护。也就是说，婚姻绝非两性自然的生理结合，而是经当时社会确认其为夫妻关系的社会关系；婚姻关系只能存在于具有合法的夫妻身份的男女双方之间。
（二）对重婚罪中配偶权的认识
我国刑法学界一般将重婚罪的客体表述为一夫一妻的婚姻关系，近年来随着在犯罪客体研究中一些学者对法益学说的推崇，有关重婚罪客体配偶权的问题也被提了出来。
配偶权产生于合法婚姻的建立，是特定男女之间的夫妻身份关系，以特定的权利义务为内容，非自然形成，而是法律赋予，享有配偶权的男女才互为配偶，配偶是婚姻的主体，只有配偶才享有配偶权。尽管配偶权的内涵，在理论上还有身份权说、专属利益支配说、性权利说等不同的观点，但这些观点共同认为：配偶权的前提或者说产生的基础是合法的夫妻关系，配偶权的主体具有特定性，即其权利主体是合法婚姻关系的当事人；配偶权具有身份权的性质：配偶权具有专属性，即具有夫妻相对应的权利义务关系，配偶权的内容具有特定性不可侵犯性，即配偶具有同居的权利和义务、忠实的义务、家庭住所决定权、相互扶养的权利和义务、生育权和日常家务权，这些权利不容他人侵犯[6]。修订婚姻法虽然没有明确使用配偶权一词，但已经确认了配偶权的若干主要内容[7]。
婚姻必须经合法确认才具有法律效力，才能形成婚姻关系；配偶权产生于合法婚姻的建立，换言之，事实婚不具有配偶权，形成事实婚的男女不是配偶----准确地说，是法律不承认其为配偶。在民法上，重婚之形式，表现为两个既存婚姻之重合，重婚之实质，在于这种使两个既存婚姻重合的行为，抗击了一夫一妻的婚姻原则和制度。在刑法上，重婚之实质，在于有配偶者隐瞒婚姻事实真相，欺骗他人与之再度结婚，或者有配偶者在他人的主动配合先后两次形成婚姻，分别以独自犯罪或者对合而形成共犯的形式，故意挑战刑法所保护的重婚罪的法益----配偶权。
（三）对重婚罪客观表现形式的认识
重婚罪的客观表现形式也是当前研究的热点，如前所述，重婚罪的实质在于发生在后的婚姻行为对前一尚存的合法婚姻关系的侵犯，亦即对国家赋予的配偶权的侵害。那么，与在先的法律婚重合的“婚姻”是否包括事实婚呢？刑法第258条所谓“有配偶而重婚的，或者明知他人有配偶而与之结婚”中的“重婚”、“结婚”是指事实行为还是法律行为呢？
在最高人民法院对四川省高级人民法院的请示批复中指出：新的《婚姻登记管理条例》施行后，有配偶的人与他人以夫妻名义同居生活的，或着明知他人有配偶而与之以夫妻名义同居生活的，仍应按重婚罪处罚。有的学者对此提出了疑问，认为那些未依法进行结婚登记的人，在民事法律中得不到承认和保护，但若其为有配偶者则在刑事法律中要承担刑事责任，换言之，一个有配偶的人，未经结婚登记与他人以夫妻名字同居生活，他在民事上无婚可离，在刑事上则有婚可离，实在令人匪夷所思[8]。其实，承认事实婚的存在不等于肯定事实婚的效力,“存在”与“肯定效力”是两种不同的概念，前者属于意识范畴，后者属于意志范畴。上述司法解释针对的是两种以“事实婚 ”冲击法律婚，侵犯其配偶的人身权利的违法行为。事实婚不是婚姻，而是非法同居关系，并且是严重的非法同居关系，它公开挑战一夫一妻的婚姻关系，有较大的社会危害性，应当承担刑事责任。推而广之，产生于法律婚之后的婚姻，无论是事实婚还是法律婚，在法律上均无效力，均处于法律保护范围之外，但其存在，客观上侵犯了在先产生的配偶权益和一夫一妻制，故应以国家暴力予以反击或防卫[9]。
在这种情况下，侵害在先的婚姻关系和婚姻当事人配偶权益的事实婚，本质上具有非法性，其婚姻行为属于违法行为；而其侵害在先的婚姻关系和婚姻当事人配偶权利的法律婚，尽管形式上经过婚姻登记机关确认，但属于无效婚姻，本质上也不具有合法性，仍然属于违法行为。这种违法的婚姻行为的实施，不仅必然侵害婚姻当事人之间的配偶权，而且必然侵害作为社会正常细胞的一夫一妻制度下的婚姻关系，具有实然的社会危害性。反过来看，当在先的婚姻不具有合法性时，其后的事实婚行为实质上不过是以违法行为对抗违法行为，这种以非对非的行为，从性质上看，属于因性关系的紊乱无序而有伤风化的行为。这种否定当然不能得到国家的肯定，但它本身恰恰肯定了婚姻的形式要件或者说登记程序存在的价值，这就是：未经国家婚姻登记机关确认的婚姻是没有安全保障的，是没有配偶之间的基本权利可言的；究其本质来说，当然是违法行为，因而也具有社会危害性。但对于这种具有社会危害性的行为，不需要也不应当扩张国家的刑罚权加以惩处。这一结论建立的根本理由就在于刑法所保护的权益没有蕴涵于在先的事实婚姻当中，并且刑法没有对这种有伤风化的行为加以罪刑法定化。
因此，公民先有事实婚，后有法律婚者，或者前后两次持续存在而阶段上有重合的事实婚，均不构成重婚，因为无配偶权之存在，后一婚姻无论是否有效，均不侵犯配偶权，当然也不可能侵犯赋予公民配偶权的婚姻家庭制度和一夫一妻的婚姻关系。那种认为重婚情形中前后婚姻均可为事实婚的认识[10]，不仅仅是承认事实婚的存在，而且在根本上还肯认了事实婚的效力从而使习惯法获得了与国家制定法同等的效力，而这也是不正常的。
（四）对重婚罪中事实婚姻的认识
事实婚姻是指没有正式登记结婚，但有配偶者又与第三人以夫妻名义长期生活在一起，或者无配偶者明知他人有配偶而与之以夫妻名义共同生活[11]。
由于我国幅员辽阔，政治经济发展不平衡，事实婚姻的出现也是有其一定基础的。而对于事实婚姻，立足于我国现实，国务院批转的国家婚姻登记机关的规章以及最高人民法院的司法解释，也并不是一概否定事实婚姻的效力。1986年3月15日实施的《婚姻登记办法》曾经规定；从1986年3月15日《婚姻登记办法》实施之日起，未办理结婚登记即以夫妻名义同居的，按非法同居对待。1994年2月1日实施的《婚姻登记条例》退后一步，规定：从1994年2月1日《婚姻登记条例》实施之日起，未办理结婚登记即以夫妻名义同居的，按非法同居对待。最高人民法院1989年11月21日《关于人民法院审理未办结婚登记而以夫妻名义共同生活案件的若干意见》、2001年12月24日《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（一）》的规定都体现了以下精神：1986年3月15日以前，未办理结婚登记手续即以夫妻名义同居的，一方起诉离婚，起诉时双方均符合结婚的法定条件，可认定为事实婚姻关系；否则应认定为非法同居关系。1986年3月15日以后，1994年2月1日以前，未办理结婚登记手续即以夫妻名义同居的，一方起诉离婚，如同居时双方均符合结婚的法定条件，可认定为事实婚姻关系；否则应认定为非法同居关系。1994年2月1日以后，未经结婚登记即以夫妻名义同居，双方符合结婚实质要件的，可以补办结婚登记，婚姻关系的效力从双方符合结婚的实质要件时起算；未补办结婚登记的，按解除同居关系处理[11]。这些规定有两个特点：一是对事实婚姻一再让步，否定事实婚姻关系的时间表一再推后，二是似乎承认了事实婚的效力。这样，使得法律的严肃性变得活泼起来，与修订婚姻法体现的严格法律主义格格不入。而且，可能的问题是：当前后两个婚姻都是狭义上的事实婚时，可以认定为重婚罪，如果在先的事实婚在诉讼时当事人才达到结婚年龄，而在后的事实婚的当事人在同居时就已经达到法定婚龄，究竟解除哪一个婚姻呢？而且，当前一个婚姻是狭义上的事实婚，后一个是法律婚时，也可以认定为重婚罪。此时，解除事实婚意味着否定了事实婚的效力，不应当按重婚对待；解除法律婚则意味着国家制定法败给习惯法，那么制定法的存在就属多余。而当前后两个婚姻都是广义上的事实婚（即未达到法定婚龄）时，却不能认定为重婚罪；当前一个婚姻是广义上的事实婚，后一个是法律婚时，也不能认定为重婚罪。倘若婚姻当事人没有禁止结婚的情形，仅仅是未达到法定婚龄而没有办理结婚登记，岂不意味着行为的违法性仅仅因为时间的推移而消灭、、所以，对于事实婚姻关系，我认为应该按照严格的法律主义来处理，否定其法律效力，维护法律的尊严和严肃性。
三、结束语
我国现行法律法规关于重婚罪的规定还不是很完善，重婚罪中相关当事人关系的解决也并不是一纸判决即能奏效，更多的时候依赖于庭外的调解和安抚。希望立法上能在上述方面加快脚步，尽快制定相关法律来规范这一社会现象，维护社会的安定团结，使婚姻立法对“促进社会主义精神文明建设和社会进步”的期待变为现实[12]。
注释:
[1]、齐文远、《刑法学》、法律出版社，1999年出版（第549页）
[2]、杨大文、《新婚姻法释义》、中国人民大学出版社，2001年出版（第8页）
[3]、夏吟兰、蒋月、薛宁兰、《21世纪婚姻家庭关系新规制》、中国检察出版社，2001年出版（第5页）
[4]、巫昌桢、杨大文、王得义、《中华人民共和国婚姻法释义与实证研究》、中国法制出版社，2001年出版（第55页）
[5]、杨大文、《新婚姻法释义》、中国人民大学出版社，2001年出版（第66页）
[6]、刘引玲、《配偶权问题研究》、中国检察出版社，2001年出版（第67页）
[7]、夏吟兰、蒋月、薛宁兰、《21世纪婚姻家庭关系新规制》、中国检察出版社，2001年出版（第253页）
[8]、丁有勤、《论“事实婚姻”之重婚罪的构成》、河南省政法管理干部学院学报，2003年第1期
[9]、张军、《方伍峰重婚案----“事实婚姻”能否成为重婚罪的构成要件》、刑事审判参考第2辑，法律出版社，1999年出版
[10]、苏长青、《侵犯公民民主权利和妨害婚姻家庭罪》中国人民公安大学出版社，1999年出版（第150页）
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