国际贸易适用的法律(精选8篇)

国际贸易适用的法律篇1

20世纪80年代初，我国公证制度恢复重建后，国务院颁布了《中华人民共和国公证暂行条例》（下称《条例》）。随着我国改革开放的不断深入和公证工作在实践中的不断，《条例》在诸多方面已不能适应形势的发展和公证工作的实际需要，突出体现在以下方面：

（一）与公证工作的自身改革发展不相适应。《条例》第3条规定：“公证处是国家公证机关”。在这一规定下，公证处的机构设置从恢复重建伊始均定为行政体制。为适应我国改革和发展的需要，1992年司法部下发了 《关于公证工作改革的意见》，其中规定： “拟将公证处逐步改为事业体制，有条件的实行自收自支。1994年司法部在南京召开了公证工作改革座谈会，就公证处由行政体制转为事业的改革进行了专题讨论。2000年国务院办公厅批转了司法部 《关于深化公证工作改革的方案》，明确规定： ”现有行政体制的公证处要尽快改为事业体制“。不难看出，从1992年起，公证处由行政改事业就作为全国公证体制改革的一个方向和目标。至2001年9月，全国已有838个公证处改为事业体制，与此同时，全国还发展了26个合作制公证处。实践表明， 《条例》与公证工作自身改革和发展的实际已不相适应。

（二）与党和国家确立的公证改革既定方针不相适应。1994年党中央召开的十四届三中全会作出的《决定》，首次将公证机构界定为中介组织。2000年党中央召开的十五届四中全会作出的《决定》，再次明确了公证机构的社会中介地位。两个《决定》对公证机构性质的界定，大大超越了《条例》对公证性质的规定，《条例》显然与党和国家在新形势下确立的公证改革既定方针不相适应。

（三）与我国的法制建设不相适应。《条例》第4条、第25条之规定，与我国《合同法》、《招投标法》、《担保法》、《婚姻法》、《行政复议法》、《行政诉讼法》等相关规定不一致。公证专项法规中没有规定的公证事项，其它实体法中规定了，其它实体法以及行政规章中规定了的公证事项，公证专项法规中却没有规定。《条例》与我国法制建设的发展明显不相适应。

（四）与我国加入 WTO 后的形势与任务不相适应。我国加入WTO 就要受其规则的约束。我国政府承诺，将及时修改或废止与中国在《WTO 协定》和《议定书》项下的承诺不一致的行政法规和部门规章，使其与WTO规则相一致。WTO 规则是建立在国际市场基础之上的，而我国《条例》则产生于计划经济时期，显然与WTO规则的法制基础不同，无法实现国内法与国际法的顺利对接。因此，在履行我国入世承诺过程中，《条例》当属废止之列。

二、从履行我国入世承诺看加快公证立法的紧迫性

国际贸易适用的法律篇2

一、wto规则的法律特点

wto是由各成员方缔结多边条约所建立的政府间的国际组织，从国际条约法的一般理论和wto的实践看，wto规则是国际法的有效组成部分。在具体适用和规范作用时，也可称为wto协定、wto法，是目前国际经贸领域最重要的多边贸易规则，但其又具有不同于一般国际法的特点。

1、主体特点。wto法作为国际贸易公法，是调整成员方间宏观经贸关系的条约，wto协议大多是框架性和原则性的规定，主要针对的是成员方，它并不具有赋予成员方境内自然人或法人以权利和义务的目的和性质，即其权利义务主体是各成员方政府而不是自然人、法人。私人或企业在因别国贸易壁垒而受到利益损害时，由于wto协议缺乏明确而具体的行为准则，只能通过本国政府提起wto争端解决程序获得间接法律救济，而并不能直接诉诸wto争端解决机制。

2、规则特点。wto规则具有实用性和公平性，在严谨性与严肃性方面与一般国际协议有很大不同。wto规则集中体现了成员方之间的贸易利益、减让关系，是各方政治谈判和妥协的产物，而不是通常严格意义上的法律原则，他有许多非法律因素，在具体争端解决中，有较大灵活性。从这个意义讲，wto和所有国际组织一样，其功能和价值主要是政治的而不是法律的。

3、结构特点。wto规则在法律结构上带有松散性。由于wto成员之间在经济发展水平、市场结构、价值取向上存在很大差异。所以，反映在法律上，对成员之间法律协同的要求就较低，这就使得wto规则缺乏应有的约束力。wto协议的许多例外条款就是佐证。

4、争端解决特点。wto作为国际组织，具有立法、行政、司法三位一体的功能。这种状况有其积极一面，有利于规则的统一实施和执行，但也有较强的排他性，意味着wto本身是其贸易规则的最终裁判和解释者，其他组织或机构无权作出最终裁判。这说明wto的执法机制独立于其他国际司法机构和其他国际仲裁机构，尤其是独立于国内法院。由此不难看出，既然贸易商不是wto规则的权利主体，wto规则反映的是国际政治谈判和妥协的产物，wto已建立了自身的争端解决机制，那么，国内法院和行政机关是无从和难以直接适用wto规则的，如果直接适用wto规则，则超越了法院和行政机关的职能范围。

二、世界各国的司法实践

wto协定第16条第4项规定：“每个成员应保证其法律、规章及行政程序符合附件各协议规定的义务。”这说明wto法没有对各成员方如何统一适用作出明确规定。目前，世贸组织成员中的主要贸易国家均坚持wto规则在国内不具有直接适用效力，体现在司法实践方面，法院不能引用wto规则进行裁判。美国对wto规则是以转化为国内法的方式加以实施，wto规则在美国法院不能直接适用，不得作为诉因，只有具体实施多边贸易协议的美国国内法和行政命令才是美国法院和海关可以适用的法律。日本宪法规定，日本缔结的国际条约须善意遵守，国际条约在日本通过纳入方式而成为日本法的一部分，但在gatt／wto领域，日本至今并未承认其在日本具有直接适用效力。如日本京都地方法院在1984年对“京都领带”案的判决，驳回原告请求，裁定gatt不可直接适用。原告一直上诉至日本最高法院，最高法院维持了下级法院的判决。在欧盟，欧洲法院一贯坚持gatt／wto不可直接适用。欧洲法院认为，gatt从其序言看，是基本在对等互利原则下谈判而建立，其紧急保障措施，争端解决的规定具有很大弹性。因此，gatt不能直接适用。欧洲法院对“香蕉”案的判例，就证明了这一点。欧洲法院所作的判决表明，gatt体制所发生的根本变革并未促使其背离其先前作出的有关gatt在欧共体法律体系中不具直接效力的判例法。其他国家如加拿大、英国等国对国际条约的实施，也都是经转化为国内法而予以实施。

三、国家下wto规则的对等适用

国家是指国家独立自主地处理对内对外事务的权利，是国家最主要的最基本的权利。从目前国际众多条约看，wto规则是对国家影响最深、范围最大的国际条约。它全面涉及成员方的内外经济贸易政策，并使经济立法受到极大约束。直接适用并不是执行国际条约的惟一方式，而且要充分考虑其他国家对此的不同做法。在wto主要成员方国内法院不直接适用情况下，如果我国法院直接适用wto规则，就可能形成一种外国商人在我国可以直接援引wto规则作为权利依据，而我国政府或企业在外国法院诉讼时却不可以引用wto规则作为诉讼理由，而只能到该国的国内法中去寻找诉讼依据，只能听任外国法院适用其本国法的局面，这必将导致我国在国际经济交往中受到不公平待遇，亦不符合国际经济法中的互惠原则，从而削减国家原有经济贸易，无益政府的有效行政和对外经济交往，最终损害国家。同时，我国若直接适用wto规则，也易将私人争论国际化，导致外交被动，易引起国际冲突，不利于我国独立自主、和平外交政策的实施以及与世界各国友好合作关系的发展。

四、我国法院适用wto规则面临的特殊困难

国际贸易适用的法律篇3

[关键词]国际货物贸易;国际技术贸易;国际服务贸易;国际条约;国际贸易惯例

国际贸易法是调整国际贸易关系的法律规范的总称,其最近几十年的发展是引人瞩目的。尤其是在世界贸易组织成立后,国际贸易法的内涵和外延更是得到了迅猛扩展。然而,国内外学者们对国际贸易法的确切内涵和外延的理解歧异颇多。本文将从以下几个方面界定在wto体系下国际贸易法的内涵和外延。

一、国际贸易法调整的

“国际贸易关系”的内涵和外延

(一)“贸易关系”的分析

这里所说的贸易关系是因国际贸易法的主体即国家、国际经济组织、公司或个人之间进行管理、协调或从事货物、技术和服务的交换活动中产生的。一般包括:不同国家之间的贸易关系;营业地在不同国家的公司、企业或个人之间的贸易关系以及国家在其管理对外贸易活动过程中同企业、公司或个人之间发生的各种关系。“贸易”一词,从本质上讲就是“买卖”,其内容从狭义讲,指货物买卖以及与此密切相关的运输、保险、支付。从广义讲,“贸易”则包括货物买卖、技术贸易和服务贸易。WWW、133229、cOM传统上国际贸易法调整的“贸易关系”仅限于狭义的货物贸易,随着技术的进步与世界经济一体化的发展,国际贸易不断扩大深化。20世纪60年代以后,技术开始作为一种独立的交易主体进入市场,技术贸易由此产生。20世纪80年代以来,国际劳务合作向纵深发展,服务贸易一词开始引入,并先在《北美自由贸易协定》(nafta)等区域性贸易协定,后在wto一揽子协议中得以正式确立。[1]p4目前国际贸易法调整的贸易关系涵盖了国际货物贸易、国际技术贸易和国际服务贸易。我国多数学者也持这样的主张。众所周知,任何法律关系的客体不外乎三大类,即物、行为(结果)、智力成果(非物质财富)。将国际贸易法的调整对象囊括所有的客体,包括货物(物)、行为(服务)与智力成果(技术),使其形成一个完整的体系,不仅是国际贸易发展的客观要求,也是国际贸易法发展的必然归宿。当然,对“贸易关系”也有不同的理解,西方有些学者对物、技术等交易,也调整外国投资、国际金融等经济关系。[2]我们认为尽管国际投资法、国际金融法和国际贸易法都是国际经济法的分支,而且投资、金融与国际贸易也有紧密的联系,有些经济交往常常是三者的结合,如法国某公司要在中国建设一个工厂,成套设备安装成为合同的标的,还要涉及到投资金融等问题,但不能就此认为这些都在国际贸易法的调整范围内。其实国际金融和国际投资与国际贸易有质的区别,“贸易”的含义就是“买卖”,“买卖”(sale)是指通过当事人的合意一致而将某物所有权或某土地权益或某无形财产权益从一方当事人转移至另一方当事人,以取得金钱价值。[3]p794“投资”(investment)是指为获得能够保值或增值或产生收益的物品或权益而做出的货币支出。商业和工业投资主要是通过获得新型建筑、机器和设备而进行的。[3]p465“金融”(finance)是指通过支付现金、发行股票、债券、设定抵押等方式提供资金。[4]p553尽管在国际贸易中也会涉及价款的支付等,但那只是对国际贸易关系顺利进行的辅助,并不是国际贸易关系的主要方面。

(二)“国际”二字的理解

如前所述,国际贸易法调整的国际贸易关系,其范围已远远超出了传统的货物贸易,呈现出了多元化特征。货物贸易、技术贸易和服务贸易因其交易对象的不同,都有自己的特征,因此人们对国际贸易关系中“国际”二字,也因其不同的交易对象有不同的理解。

1、货物贸易。　国际货物贸易通常是指跨越国境的货物买卖。常以双方当事人的营业地分处在不同的国家为标准来界定“国际”二字。在国际经济生活中,从事国际贸易的当事人主要或绝大部分是公司企业,或是经过商业登记的个人,他们通常在其营业所进行经营活动。当事人的营业所客观而实在,便于国家对当事人的监督和管理。因此,以当事人的营业地位于不同的国家作为国际货物买卖的判断标准,比较合理。以当事人的“国籍”作为合同国际性的判断标准也为许多国家所接受,也是人们常识上易于接受的。“国籍”可以使合同当事人隶属于一定国家的支配和保护。但像前面所说的,国际合同的当事人绝大多数由法人来充当,法人的“国籍”各国有不同的确定标准,再加上跨国公司的存在,使法人的“国籍”产生了很大的不确定性。一个跨国公司在奉行不同的确定法人国籍标准的不同国家便有不同的国籍,这往往就掩盖了跨国公司所从事的国际交易同有关国家的真正联系。鉴于此,在一些有关国际货物买卖的国际公约中如1980年《联合国国际货物买卖合同公约》、1985年《国际货物销售合同法律适用公约》等)明确规定,以当事人的营业地在不同的国家为“国际性“的判断标准。[5]p3

2、技术贸易。　技术贸易的国际性并没有一个统一的标准。有些学者认为“国际”至少有三层含义:(1)跨越一国国境的技术贸易;(2)受方和供方不居于同一国之中的技术贸易活动;(3)受方与供方虽居于同一国中,但其中有一方是外国公司的子公司、分公司或受到外国公司其他方式的控制。[6]p10其中第2种情况下,如果受方取得技术的目的,仅仅在于把它交给自己设在供方所在地的分公司使用,则技术本身并未跨越国境。在第3种情况下,技术仅在一国境内转移,完全没有跨越国境。在联合国贸发会议起草《国际技术转让行动守则(草案)》时,发达国家组成的b组国家与由77国集团及前苏联、东欧国家组成的d组国家对此问题,一直争执不下,只在《草案》附录中列举了两种不同的意见。作为技术贸易主要供方的b组国家,希望尽量缩小技术贸易的范围,坚持“跨越国境”的定义,即国家技术交易就是跨越国境的技术交易。而跨国公司子公司在其所在国境内的技术转让没有跨越国境,不属于技术贸易,以此来回避有关国家的控制和管束。而77国集团和d组国家,代表了广大发展中国家,在多数情况下作为技术贸易的受方,则希望尽量将技术贸易的范围扩大,认为跨国公司在海外的子公司在其所在国境内进行的技术交易,也应属于国际技术贸易,以便更广泛地将各种涉外技术交易纳入本国的法律管辖和控制范围之内。所以出现这种情况,主要是因为发达国家和发展中国家技术发展水平的差距太大,以至于在技术贸易中双方当事人实际上处于不平等的地位,技术供方常常滥用其优势地位,因此受方国家为了保护本国受方的合法权益,对技术贸易的干预常常强于对货物贸易的干预,而技术供方国家为了保护本国的国家利益和国民的权利,也会对交易进行干预。各国往往对国内技术交易和国际技术交易制定不同的法律制度,对于国际技术交易的干预更强一些。如我国,对于国内技术交易起初由1985年制定的《技术转让条例》来调整,后来1999年《合同法》生效后,《技术转让条例》失效,由《合同法》调整。而国际技术交易则由2001年批准公布的《中华人民共和国技术进出口管理条例》(以下简称《管理条例》)调整。根据该《管理条例》的规定,我国对“技术贸易”国际性的理解是,从中华人民共和国境外向中华人民共和国境内,或者从中华人民共和国境内向中华人民共和国境外,通过贸易、投资或者经济技术合作的方式转移技术的行为。[7]p279由此看来,我国立法采用了狭义的“跨越国境”的解释,目的是促进先进技术的引进。

3、服务贸易。　由于服务本身的特点,其“国际性”并不像国际货物贸易那样明确,货物的国际贸易涉及货物从一国

到另一国的物理流动,而国际服务贸易并不一定越过不同国家的实际边境。[8]p147在许多情况下服务不需要流动也完全可在进口国内提供。比如,专业咨询服务,服务出口国的专业人员可在进口国现场提供。有时,在进口国建立了分支机构、附属公司等,则提供服务在当地进行,服务不需要跨国界。为此,在乌拉圭回合的谈判中,就如何界定服务贸易的—68—

许军珂wto体系下国际贸易法范围的新发展法学研究“国际性”问题,以美国为代表的发达国家与以印度和巴西为代表的发展中国家又展开了激烈的争论。以美国为代表的发达国家坚持对“国际性”的广泛解释,“不同国民”和“不同国土”都属于“国际性”,而且两者不必同时符合,只要符合一项就是“国际”的服务贸易。他们的目的是要尽可能多地把服务贸易项目纳入国际谈判。而以印度和巴西为首的10个发展中国家则坚守对国际服务贸易“国际”的狭义定义,即居民与非居民所进行的跨越国境的服务购售活动。强调必须同时符合“不同国民”和“不同国土”两项条件。这样就把发达国家的一些优势项目,如金融、保险、咨询、法律事务等不必跨越国境的交易排除在外,而强调了发展中国家的某些优项目,如劳动密集型的建筑工程承包等。[1]p781-782经过艰苦的谈判,在最后由128个国家和领土签署生效的《服务贸易总协定》(generalagreementoftradeinserv-ices)中把国际服务贸易定义为以下范围:(1)从一成员境内向任何其他成员境内提供的服务;(2)在一成员境内向任何其他成员服务消费者提供的服务;(3)一成员的服务提供者在任何其他成员境内通过商业存在提供的服务;(4)一成员的服务提供者在任何其他成员境内通过自然人存在提供的服务。从这一规定看,国际服务贸易似乎采用了“不同国民”和“不同国土”两个标准来判断“国际性”。

二、国际贸易法是调整

国际贸易关系的“法律规范的总称”

(一)从法律规范的内容来看,法律规范的总称,是指国际贸易法不仅包括横向的交易性规范,还包含大量的纵向的管理性规范对此问题,国外有些学者持不同的观点。有“国际贸易法之父”之称的英国学者施米托夫(clivem、schmitthoff)认为:国际贸易法调整国际商事关系不是在公法方面,而是在私法方面,如国际货物买卖,陆上、海上和航空运输、保险等方面,实现对国际商事关系的调整。[9]p32在美国的法学教育和国际商法。[10]也就是说,国际贸易法只包括公法性质的法律规范。加拿大的学者也是这样的主张。[11]我国大部分学者却认为:所谓贸易法是指传统的商法加上国家干预商业贸易活动的全部法律的总称。[12]p3也就是说国际贸易法既包括调整平等主体之间的私法性质的商事规范,也包括一国政府机构或国际组织管理贸易关系的公法性质的管理规范。施米托夫的主张坚守贸易的本意,有一定的合理性。但他却忽略了国际贸易法不断发展的事实,也混淆了国际贸易法和国际商法的界线。美国和加拿大的学者的主张,虽划分了国际贸易法和国际商法的界线,却同样忽略了国际经济贸易交往的事实。不能否认国际贸易法是随着国际经济贸易关系的发展而产生发展起来的。国际贸易法与国际商法有着十分密切的关系。从历史上看,国际商法起源于中世纪的商人习惯法,是指那些往返于商业交易所在的文明世界的各港口、集市之间的国际商业界普遍适用的国际习惯法规则。[9]p4当时国际商法具有三个特征:一是具有国际性,它是各国普遍适用的法律;二是具有职业性,它是专供商人在商业交易中适用的法律,因而被称为商人习惯法;三是具有自发性,它是在没有任何计划的杂乱无章的情况下,从习惯性做法中自发形成为普遍接受的惯例。随着国家主权观念被普遍接受,15世纪后,欧洲各国都采用不同的方式将商人习惯法纳入国内法范畴,成为国内法的一部分。但商法的国际性并没有完全消失,因为没有任何一个国家把商法完全并入国内法。正如曼斯菲尔德在审理皮里诉皇家外汇保险公司(pellyv、royalexchangeassurance)一案时指出:从这个意义上说,商法在全世界都是相同的。因为从同样的前提出发,从推理和正义所得出的结论也应是普遍相同的。[9]p11而国际贸易法和国际商法一样,起源和发展也是建立在中世纪商人习惯法的基础之上。只是在20世纪30年代资本主义世界发生了经济危机,资本主义各国政府都加强了对经济生活的干预,实行了各种管制经济贸易的政策措施,使一系列有关管制商业和贸易的法律在传统的商法范围之外发展起来。第二次世界大战后,这类的法律数量日渐增多,其中主要包括反垄断法、税法、外汇管制法、反倾销法和进出口许可证制度等。为了适应这种变化,一门新的法律学科就出现了。1962年,在联合国教科文组织的资助下,由国际法协会召开了一次会议,专门就国际贸易法问题进行了讨论,为国际贸易法成为一个独立的法律部门奠定了理论基础。[13]p4后来在联合国的主持下,制定了一系列有关国际贸易的统一法,如1980年《联合国国际货物买卖合同法公约》等。目前国际贸易法已趋成熟,并随着国际经济贸易的不断发展而不断完善。世界贸易组织的成立及世界贸易组织一揽子协议的达成就是国际贸易法不断成熟和发展的一个很好例证。应该说,国际贸易的三大领域的国际贸易法律规范,都应包括商事规范和管理规范两大部分。但因为三大领域各有自己的特点、各自发展的历史不一,所以国际货物贸易法发展得最为充分,商事规范和管理规范都相当发达。而在国际技术贸易,尤其是国际服务贸易的法律规范中表现得不那么充分。一方面,货物贸易中的合同制度可以同样适用于技术贸易和服务贸易,任何贸易的开展都需要交易双方在合同基础上履行义务、享有权利;另一方面,无论是技术贸易还是服务贸易,一般都与货物贸易相关,如世界贸易组织的技术贸易规范(技术贸易壁垒协议)就规定在货物贸易规范当中,关于知识产权方面的规定也仅限于与货物贸易有关的。在服务贸易中,由于服务贸易的范围较广,原属于货物贸易法领域中的部分内容,按服务贸易的定义,应属于服务贸易领域,如货物运输、货物保险和货款支付,但从贸易程序和结构上来看,以统一集中于货物贸易领域为好。这些情况就造成了技术贸易、服务贸易法律规范中主要是管理规范的现状。[8]p7

(二)从法律规范的形式来看,法律规范的总称,是指国际贸易法既包括国际公约、国内立法,还包括国际贸易惯例。有一种观点认为,国际贸易法就是“贸易的国际法”,所以其表现形式只限于国际条约和国际贸易惯例两种。[9]p249我们认为,这种主张过于拘于国际贸易法的字面含义,和国际贸易法发展的现实不符。诚然,国际贸易法起源于中世纪的商人法,其最大的特点就是国际性。但随着国家主权概念的普遍接受,15世纪后,欧洲各国都采用不同的方式把商人习惯法并入了国内法的范畴,成为了国内法的一部分。法国路易十四时期于1673年编篡了《商事敕令》,1681年编篡了《海商敕令》,1807年颁布了《商法典》。1861年德国颁布了《统一票据法》,1897年通过了《商法典》。在接下来的相当长的时间里,并没有专门的调整国际贸易的国际统一法。只是到了19世纪末20世纪初,国家间通过外交会议缔结了许多有关国际贸易方面的条约。与此同时,某些国际组织或商业团体把国际贸易中长期实践形成的一些习惯做法或先例编篡成册,或加以解释,成为国际上普遍认可的国际贸易统一惯例。国际统一贸易法出现后,即使是发展得相当完善的现在,由于国际贸易的某些领域尚未制定出统一的规则,或者现有的统一法规则未能被所有国家或所有国际贸易当事人所接受,还有相当一部分国际贸易关系或国际贸易纠纷,仍需依照有关国家的相关的国内立法来处理。[14]p7

1、国际条约是国际贸易法的重要渊源　国际条约可以是双边的或多边的,也可以是全球的,也可以是区域性的;在

性质上可以是商事规则,也可以是管理规则。作为国际贸易法表现形式的国际条约可以是专门调整国际贸易的条约,也可以是部分内容调整国际贸易的条约。其表现形式是多种多样的。主要有以下各类:金协定》、1947年《关税与贸易总协定》、1994年《建立世界贸易组织协定》及其中的相关协定。

(2)在国际货物买卖领域,主要有1980年《联合国国际货物买卖合同公约》、1974年《国际货物买卖时效期限公约》及其1980年《修订国际货物买卖时效期限公约的议定书》、1985年《国际货物买卖合同法律适用公约》等。

(3)在国际货物运输方面,主要有1924年《统一提单若干法律规则的国际公约》(海牙规则)、1968年《关于修订统一提单若干法律规则的国际公约的议定书》(维斯比规则)、

1978年《联合国海上货物运输公约》(汉堡规则)、1929年《统一国际航空运输某些规则的公约》(华沙公约)、1955年《修改统一国际航空运输某些规则的公约的议定书》(海牙议定书)、1961年《统一非缔约承运人所办国际航空运输某些规则以补充华沙公约的公约》(瓜达拉哈拉公约)、1951年《国际铁路货物运输协定》(国际货协)、1961年《关于铁路货物运输的国际公约》(国际货约)、1980年《联合国国际货物多式联运公约》等。

(4)在国际贸易支付方面,主要有1930年《汇票和本票统一法公约》、《支票统一法公约》、1988年《联合国国际汇票与国际本票公约》。

(5)在技术贸易领域,主要是一些与贸易有关的知识产权公约,包括1883年《保护工业产权巴黎公约》(1979年第7

次修订)、1891年《商标国际注册马德里协定》(1979年第7次修订)、1886年《保护文学艺术作品伯尔尼公约》(1971年

第7次修订)、wto体制下《与贸易有关的知识产权协定》等。

(6)在服务贸易领域,主要有wto体制下《服务贸易总协定》及其后通过的各项具体协议等。

(7)在解决国际贸易争议方面,有wto体制下《争端解决规则和程序的谅解》、1958年《承认与执行外国仲裁裁决公约》、1976年《联合国国际贸易委员会仲裁规则》等。上述各项国际贸易的条约或协定要得到适用,各国一般根据公约本身的性质或是公约的要求,采用两种方式。对于一些具有私法性质,直接规定当事人具体权利和义务的公约,一经缔约国批准,直接并入各国的国内法体系,在缔约国有直接的效力。对于那些具有公法性质,管理协调国家之间贸易政策的公约,一般都要经过缔约国转化,通过一个国内立法将公约转化成国内法,才能适用。

2、国际贸易惯例　国际贸易惯例是指在长期的国际贸易交往中逐渐形成的为国际贸易交易当事人承认并遵守的原则和规则。[15]p6国际贸易惯例原本是不成文的,尤其是在国际货物买卖、运输、保险与支付等领域均有大量的不成文惯例,但由于这些惯例的发展及其作用的增强已为人们所认识,一些民间组织将一些重要的国际贸易惯例加以整理编篡成文,以便人们理解、掌握或选择适用。目前已被编篡成文的重要惯例有:1932年《华沙———牛津规则》、1936年《国际贸易术语解释通则》(后经6次修订,现适用的2000年版)、

1933年《跟单信用证统一惯例》(后经6次修订,现适用1994年版)等。国际贸易惯例的最大特征就是,在性质上它不是国际条约或国家立法,一经当事人选用才对当事人有约束力。在表现形式上,除上述成文或不成文的有关国际贸易活动的规定外,还包括一些国际经济组织、贸易协会等制定的示范法、统一惯例、统一规则、标准合同等。如联合国国际贸易法委员会1985年制定的《国际商事仲裁示范法》、统一国际私法协会制定的1994年《国际商事合同通则》等。国际贸易惯例的适用方式不外乎有三种:当事人选择适用;强制适用,就是根据国内法或国际条约的规定对当事人的商业合同关系直接许军珂wto体系下国际贸易法范围的新发展法学研究适用国际贸易惯例,如西班牙和伊拉克的法律都规定,一切进出口贸易都必须受《国际贸易术语解释通则》约束;[16]p323补充适用,就是在相关国内法或国际条约没有规定时,由国际贸易惯例补充,如我国《民法通则》规定,在我国法律或参加的国际条约没有规定的,可以适用国际贸易惯例。

3、国内立法　国内立法也是国际贸易法的重要表现形式。如前所述,虽然已经有了大量的国际立法,但这种国际法律规则并没有涵盖所有的国际贸易关系,更未能约束所有的国家。另外,国际条约和国际贸易惯例的适用、效力皆来自国内法的规定。因此,在许多情况下,国内法仍处于十分重要的地位。有关国际贸易的国内立法可分为公法和私法。公法是指一个国家对其境内的经贸活动进行监督管理的法律。如进出口许可制、关税、商检及货物的监管等法律规则。私法规范调整平等主体间因签订对外货物买卖合同、对外货物运输合同、对外运输保险合同、对外技术转让合同、对外服务贸易合同等而产生的关系,它是建立在平等互利基础上的等价有偿的合作关系。关于国际条约、国际贸易惯例和国内法的关系,不同的国家有不同的规定。在国内法和条约的相互地位关系上,有的国家认为国内法的地位优于条约,如阿根廷1843年《第48号法律》第21条规定:阿根廷法院和法官执行职务时,应依本条所规定的优先顺序,适用宪法作为本条的最高法律,然后适用国会已通过或可能通过的法律、与外国缔结的条约、各省的个别法律、本国过去适用的一般法律和国际法原则。有的规定国内法与条约地位相等,如美国,根据美国法院解释和适用《美国宪法》第6条第2项的判例法,条约和国会制定法都是美国法律,但和宪法相抵触的条约,和与宪法相抵触的制定法一样,在美国法上都无效。有的认为条约的地位优于国内法,如法国1958年《法国宪法》第55条规定,经过合法批准或核准的条约或协定,在公布后,具有高于法律的权威,但以缔约它方实施该条约或协定为条件。有的甚至认为条约不但优于一般的国内法,而且也优于国家宪法,如荷兰1953年的《荷兰宪法》规定,条约的地位不仅优越于一般国内法,而且也优越于宪法。[17]p330至于国际贸易惯例,多与当事人的选择有关,它不具有当然的约束力。如果当事人选择了国际贸易惯例,它就具有优于国内立法的效力,当然这种选择应在一个国家法律准许的范围内。在其他的情况下,国际贸易惯例具有替补的效力,也就是说,在国内立法和国际条约都没有规定的情况下,可以参照适用。但也有少数国家给予了国际贸易惯例强制性效力,如西班牙和伊拉克。作为国际贸易法的三种表现形式,国际条约、国际贸易惯例和国内法相互配合,相互补充,国际条约如果被缔约国纳入其国内法体系,可以消除缔约国之间的法律冲突;国际贸易惯例不仅是解决各国法律分歧的一种补充方法,而且也是使本国的国际贸易业务不受外国法律管辖的一种办法。[12]p6而国内法是真正反映国家经济利益的法律,其存在有其历史原因和现实的需要。这三种表现形式均有其作用。综上所述,在wto体系下,国际贸易法的范围有了很大的扩展,国际贸易法作为规范国际贸易的法律规范的总称,不仅涵盖了国际货物、技术与服务三大领域,而且既包括国际法规则,又包括国内法;既有公法规范,又有私法规范;既有实证性规范,又有国际贸易惯例这样的“软法”。可以说,它是一个内容庞大、发展较成熟完善的综合性法律规范体系。

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[5]邵景春、国际合同法律适用论[m]、北京:北京大学出版社,1997、

国际贸易适用的法律篇4

关键词：商业银行；国际贸易；融资业务

abstract: china's foreign trade development, international trade finance business has provided a broad space、 international trade finance business products richness handling efficiency and the quality of work, mercial banks have an important impact on business development、 however, mercial banks, international trade financing business, there are still some rather more obscure places, and pared the development of import and export business, international trade financing business development is not very satisfactory、

key words: mercial banks; international trade; financing business

目前国际贸易融资业务中存在的主要问题

1、新产品开发力度不够，缺乏统一规范的标准。目前银行办理国际贸易融资的业务形式仍相对比较简单，国际贸易融资业务的挖掘仍嫌不够深入充分，银行虽然都在不同程度上倡导创新，但是业务人员通常忙于具体工作，对业务创新的主动性、积极性不够高。各行办理的业务主要集中于进口开证、打包贷款、进出口押汇、商票融资等基本形式，对比较复杂的进出口保理、福费廷、买(卖)方信贷等业务，因其涉及环节较多，风险难以控制则数量有限。

近年来，根据市场的需要，各家银行也在不断推出新的融资产品，但因对业务理解的差异，在业务操作上各有不同，如对出口商提供的商业发票为背景的融资，就有出口商业发票融资、出口商业发票押汇、商票贴现、汇款押汇等多种不同的称谓，各家银行的制度规定也各不相同，缺乏对各种融资形式严格统一的标准，更缺少对各项业务相对比较规范、明细的统计资料。

2、对国际贸易融资的认识影响业务操作效率和质量。在业务初期，部分对国际贸易融资缺乏足够了解的业务人员没有充分认识到国际贸易融资业务的风险，加之市场竞争、业务营销的需要，在没有深入了解贸易背景和客户资信的情况下，降低条件为客户提供了打包贷款、授信开证等国际贸易融资，导致部分银行出现了较大额度的不良贷款及信用证被动垫款。基于这一情况，部分银行业务人员认为国际贸易融资业务风险更加难以控制，操作难度更大，再加上贸易合同、信用证、保函等均涉及英语资料，更觉陌生与深奥，因此对国际贸易融资业务敬而远之，为其设置了较高的条件和环节要求，导致了国际贸易融资业务比普通流动资金贷款业务更难申请，审批环节更多、时间更久，致使客户错失商机，进而影响了银行相关业务。

3、国际贸易融资业务授信规模核定随意性强，标准不一。在实际业务中，银行和客户更习惯于选择传统的贷款品种，国际贸易融资业务的总体发展规模与市场提供的空间和需求相比很不相称。

各家银行在核定国际贸易融资授信规模标准上有较大区别，有的银行将国际贸易融资视同流动资金贷款处理，有的银行则根据融资品种的不同放大一定的倍数，融资政策的制订多是根据自身对国际贸易融资的理解，缺乏深入、科学的研究。在对国际贸易融资的认识和风险控制上，中资银行与外资银行有明显区别，如对打包贷款这一传统业务，外资银行在操作流程和手续上要简化得多，他们更注重通过控制贸易全程来达到控制风险的目的，而不是过分关注企业本身的规模和实力。相对而言，国内银行的国际贸易融资产品流程设计相对不够科学，手续烦琐，可操作性不强。

4、企业申请国际贸易融资业务存在担保难问题。一方面企业在找第三方担保时，会顾虑对方将来会要求自己提供担保，进而产生其难以控制的风险；另一方面部分申请国际贸易融资的企业为贸易公司，缺乏银行认可的固定资产，如厂房、土地等，生产型出口企业的机器设备虽能用于抵押，但抵押率低，而且费用高、手续烦琐、时效性差，不符合国际贸易融资方便快捷的特点；第三，企业对国际贸易融资产品不熟悉，对各种金融工具不能合理运用。在银行产品不断更新、新的国际贸易融资名词不断涌现的情况下，大多数企业不能很好地结合自身实际，选择适合本企业业务特点的业务产品，对各类融资产品无法灵活运用。

5、贸易融业务相关法律法规尚不完善，使银行在操作业务时可能面临法律风险。我国的国际贸易融资业务是借鉴了国外及港台银行做法的基础上发展而来，由于法律基础的不同，如果不根据我国的法律规范银行、客户及国外银行间的法律关系，就可能产生业务风险。

国际贸易融资业务涉及金融和商业票据、货权、货物、担保、信托等，要求法律上对上述各种行为的责权有具体的法律规定，但相关的立法对上述方面缺乏非常明确的规范。

对商业银行开展国际贸易融资业务的对策建议

1、更新观念，积极创新国际贸易融资产品。在产品创新和扩展中，首先，国际贸易融资的产品设计要与贸易链有机结合，从贸易环节出发设计产品，才能有效地解决企业在采购和销售中的融资需求。银行可通过对企业上下游贸易链所产生的资金流、物流的跟踪，设计符合客户需求的融资产品。银行可通过与物流公司的合作，设计物流融资产品，由专业的物流公司负责进出口商品的报关、报检、运输、监管、以实现银行对物权的有效控制。而如果有物权为保障，银行就可以不仅着眼于企业的规模等方面，可适当放宽授信条件，为企业进行资金融通。

其次，要根据客户的需求量身定做国际贸易融资产品，将传统方式与新的国际贸易融资方式结合起来，使国际贸易融资服务“增值”。例如，根据部分大客户的出口项目需要，银行为企业提供集预付款保函、信用证保兑、打包贷款、出口押汇、福费廷于一体的综合性服务。亦可根据客户的需求，为客户提供包括定单融资，动产质押开证、进出口保理、全球互联网托收、网上开证等不同类型的创新产品，解决客户在不同的贸易环节中的个性化需求，利用科技平台为企业提供高效优质的增值服务。

2、优化资源配置，理顺对国际贸易融资的管理。国际贸易融资专业性较强，风险因素涉及层面相对较多，其风险管理是整个银行风险管理的有一个有机组成部分，但具有自身的不同特性，必须在风险管理的内容、管理方式、管理机制以及管理技术等方面进行转变，树立理性和符合市场需求的风险管理理念，健全和完善科学有效的国际贸易融资风险管理体系。

国际贸易融资需要从业人员具有相应的信贷业务知识，以分析评价客户的信用，具备国际结算知识，能够分析辨别国际结算和国际贸易融资业务中的风险，并掌握国际贸易知识以了解国际市场的变化特点，银行众多的分支机构难以配备足够的具备各种专业知识的人员，因此必须集中银行内部的精通国际结算业务及信贷业务的人才资源以评估客户的国际贸易融资信用风险，根据国际贸易融资的特点，建立专业科学化的国际贸易融资信用评估体系，可成立与信用审批中心为并列或隶属关系的押汇中心以专业处理国际贸易融资业务，根据国际贸易融资的特点和要求，有区别、有针对性地评估客户信用，控制风险。在对国际贸易融资产品进行梳理和整合的基础上，对业务流程进行全面整合和优化，提高产品的操作效率。

3、实行适应国际贸易融资特点的授信规模控制方法。与流动资金贷款业务需关注企业的资产规模、财务状况和担保方式不同，国际贸易融资更应关注进出口项目本身贸易背景是否真实可靠，是否能够有效控制资金流或物流。选择从业时间长、信用良好、有真实贸易背景的客户提供融资，是防范国际贸易融资风险的最佳途径。由于客户正常贸易产生的现金流为还款的第一来源，而公司的利润积累只是第二还款来源，客户在银行国际结算和国际贸易融资的记录可为银行提供有效的参考依据。因此，国际贸易融资的客户评价标准应有别于对流动资金贷款客户的评价标准。评价时更多地根据客户以前在海关、银行、外汇局、工商、税务等办理业务的记录，在此基础上，再参考客户的财务报表反映的经营业绩和整体实力。银行应着手开发建立国际贸易融资客户信息管理系统，为客户建立详尽的业务档案，通过业务了解客户及客户的交易对手，分析其实际履约能力，为国际贸易融资授信提供依据。

根据不同的国际贸易融资产品的特点建立不同的判别标准。不同种类的国际贸易融资业务所涉及的风险，及该业务所能提供的保证、抵押或质押要求都有区别，银行所承担的业务风险也因此有很大不同，银行应根据不同国际贸易融资产品的特点制订相应的产品标准及对客户的授信标准。

4、采取适应国际贸易融资特点的担保方式，丰富业务内涵。首先，针对国际贸易融资业务的特点，创新思维，制订操作性强的担保方案。可由企业联保或提供个人担保，或开展与社会信用担保机构的合作，对有条件提供抵质押的企业，可采取动产等质押、应收账款质押、仓单质押等融资担保方式。

其次，充分引入第三方金融机构的信用，在一定程度上规避企业面临的市场风险、信用风险和进口国的国家风险。如根据企业改善财务报表和加快核销退税的需求，推荐使用无须担保的福费廷、应收账款买断、无追索权的国际保理业务等。

第三，积极鼓励出口企业投保出口信用险。短期出口信用险项下国际贸易融资业务集保险与融资于一身，投保企业既可得到付款的保证，又可得到融资的便利，出口商在向银行申请办理国际贸易融资业务之前投保短期出口信用险，无疑给融资银行多了一层保障，有利于申请企业取得银行的融资支持。

第四，加强对企业相关人员的培训，使其了解银行的贸易融资产品，理解各类产品的特点和实质，适时向企业推介合适的业务品种，发挥理财顾问的作用，如在进口信用证业务中，进口商可利用银行提供的假远期信用证方式实现远期付汇的目的。

5、认真研究国际贸易融资有关法律规定，防范法律风险。银行一方面要积极争取立法部门建立与国际接轨的法律法规，明确有关法律规定，同时应收集分析近年来我国关于贸易融资业务的法律案例和资料，分析国际惯例与我国现行的法律环境，据此不断改进完善自身的产品设计，并制订切实可行的操作方案，在银行内部建立规范化的业务操作程序，以经过仔细研究的合同文本凭证格式等规避可能出现的法律风险。

国际贸易适用的法律篇5

主题词：合同法统一化、通则、公约、比较

作者简介：张照东、叶勇，大道之行律师所律师。通信地址：福建厦门湖滨北路振兴大厦六楼大道之行律师事务所，邮编：361012，电子邮箱：falv@8848、

在国际贸易中，由于各国法律规定不同，在国际经济交往中不可避免地产生法律冲突，造成国际交往的法律障碍。因此，制定有关国际交往的统一法，促进国际经济交往的发展，就显得很有必要。

早在1930年，国际统一私法协会（UNIDROIT）就着手拟定一项有关国际货物买卖统一法，以便协调和统一各国关于国际货物买卖的实体法。1964年海牙会议正式通过了《国际货物买卖统一法公约》和《国际货物买卖合同成立统一法公约》。由于这两项公约都未能达到统一国际货物买卖法的预期目的，联合国国际贸易法委员会（UNCOTRAL）在上述两项公约基础上，于1978年完成了《联合国国际货物销售合同公约》（United Nations Convention on Contract for the International Sale of Goods，简称CISG）草案，并于1980年3月10日在维也纳召开的外交会议上通过了该公约。1988年1月1日，该公约正式生效。

鉴于进一步发展和完善国际商事惯例的需要，UNIDROIT于1980年成立一个由来自不同法律文化和背景、具有实践经验的众多合同法和国际贸易法方面的专家、学者、律师、法官组成的工作组，探求阐述国际商事合同的一般原则。1994年5月，UNIDROIT理事会在罗马召开的第73届会议上，正式通过了《国际商事合同通则》（Principles of International Commercial Contracts，简称PICC）。

本文将对这两个法律文件进行比较，展示PICC在合同法统一化进程中取得的新成就。

一、总体比较

作为合同法统一化在晚近发展的两大成果，CISG与PICC都是在国际贸易法统一化的背景之下，通过国际组织有目的、有计划、有组织地进行的法律统一化的结果，二者关注的焦点都集中在国际商事合同领域，二者的目的都在于减少国际贸易的法律障碍，推进国际贸易的发展。上述共性，为CISG与PICC的比较提供了可比性的基础。

1、文件的性质

就法律文件的性质而言，CISG是一项国际条约。作为国际条约，它是国家间的书面协议，其效力来源于各缔约国间的协议，对各缔约国都有法律约束力。各缔约国都有义务保证条约在本国的贯彻和实行。对于非缔约国，条约则不具有法律约束力。

对于PICC的性质，目前学术界尚有争议。有人认为这是一项国际惯例，笔者较早也持这种观点。但是，经过近两年的思考，笔者认为这种定性是不恰当的。国际惯例是在国际交往中长期实践而逐渐形成的做法，它本身并不具有法律约束力，其效力来源于国家认可或当事人的意思自治。国际惯例“是由于各个国家或者某些国家的类似国际行为形成的。它的特点是长期使用和令人确信具有法律约束力。”1一般认为，“构成国际惯例，须具备两个因素，一时物质因素，即有重复的类似行为；二是心理因素，即人们认为有法律拘束力。因此，国际惯例一般要经过相当长时间才能逐步形成。”2对比国际惯例的上述特点与构成要件，PICC的性质显然不能界定为国际惯例，因为：（1）PICC在1994年才出台，至今不足十年，称不上“长期使用”；（2）各国商人在国际贸易中使用的国际商事合同一般对法律适用做出了约定，即使未作约定，法院或者仲裁机构在审理案件时一般也会根据意思自治原则、最密切联系原则、法院地法原则等私法冲突规则对使用法律做出选择，很少直接适用PICC作为解决纠纷的法律依据，而且直接在合同中约定以PICC作为适用法律的也不常见，因此在物质因素上PICC缺乏经常“重复的类似行为”；（3）各国关于合同问题都有历史悠久的相关法律法规，而且以两大法系为代表的合同法在某些重要问题上存在着较大分歧，各国对合同法有着自己固有的不同见解，要在短期内消除所有分歧对合同法形成一致的认识确认PICC当然的法律效力是不可能的，国际统一私法协会理事会自己就明确承认“它们还未被普遍接受”3，因此在心理因素上PICC缺乏“法律确信”。基于上述理由，笔者认为：PICC不是一个国际惯例，它只是国际组织制定的具有统一法性质的文件，充其量只能称之为“示范法”。当然，笔者并不否认，随着时间的推移，各国在合同立法上不断趋同，PICC在实践中也得到经常的适用，并且得到内心法律确认，那时PICC将成为一个国际惯例，但至少目前还不是。

区分两者性质的意义在于其效力的不同。根据国际条约优先适用的原则，当一国法律与该国缔结或参加的国际条约有不同规定时，优先适用该国际条约的规定（声明保留条款除外）。国际惯例的适用则受到诸多限制，由于它不具有强制适用的效力，所以只能由合同当事人自愿选择适用，或者在本应以一国法律为准据法，但该国法律及该国缔结或参加的国际条约没有相关规定时才适用国际惯例。但是，作为示范法，只能由当事人自愿选择适用，或者在当事人没有选择适用的法律时由仲裁庭或者法庭依据自由裁量权决定是否适用。

2、适用范围

国际贸易适用的法律篇6

关键词:wto法;法律交融;行政诉讼;国际贸易行政诉讼

引言:法律交融及国际贸易行政诉讼的显现

当代中国是一个正处于社会转型期的后发型大国。经济全球化进程的推动,以及在该进程影响下政府与市场关系的调整,堪称中国转型期内社会领域的主流律动。在此社会现实力量的作用下,我国所处的国际环境,以及这种环境下的法制体系出现了时代性的变化。国际法与国内法的交融、公法与私法的交融,就是这种变化的主要方面。受这两个方面的影响,我国国际贸易行政诉讼已经形成并将继续发展。①

首先,经济全球化进程中的国际法与国内法的交融是促进我国国际贸易行政诉讼的外部因素。在经济全球化的进程中,经济一体化日益加剧,各国对其涉外经济的调整有意无意地存在保护本国产业的影子,国内法的规制时有失灵,因此需要国际法的规制,国际法也有这方面的要求。这两个方面相互作用,提供了国际法与国内法交融的现实动力。在其推动下,该交融包括两个方面,其一是,在缔结国际法时,受西方法治成熟国家政治经济实力的影响,它们国内法———特别是英美国内法———的理念、原则与制度,会转化为国际法的组成部分;其二是,后发国家为了融入世界政治秩序,与世界发展接轨,需要加入并受到已有国际法的影响,而且要承担通过制定国内法履行国际法定义务的责任。这样,国际法的内容就成为后发国家国内法的组成部分,即国际法的国内化[1][2]。wto法的缔结及其实施就是国际法与国内法交融的典型之一。为了履行wto法定的义务,我国不仅要在立法方面创

①关于“国际贸易行政诉讼”这一术语及其所指的有关内容,学者们有不同认知(夏金莱,叶必丰·对wto体制下国际贸易行政诉讼的思考[j]·法学评论,2003(3):68-72·朱淑娣,李晓宇·多重视角下的国际贸易行政诉讼论[j]·政治与法律,2006(2):100-108·)。制、修改和废止相关法律[3],而且根据wto法的要求(如《1994年关税与贸易总协定gatt1994)第10条的要求),还应当维持或建立相应的国际贸易法律救济制度。最高人民法院的3个司法解释,就是在这种背景下出台的关于国际贸易行政诉讼的制度。①

其次,在政府与市场关系优化过程中,公法与私法的交融是推动我国国际贸易行政诉讼的国内因素。在经济的发展过程中,两种对立的社会组织形式———国家与市场交织在一起,贯穿数百年的历史。“市场失灵”与“政府失灵”的现象,使得它们之间的相互补充、相互作用日益增强。曾经一度在市场管理上只是充当“守夜人”的政府,随着市场经济本身固有缺陷的显现,不得不加强对某些市场领域的规制[4]。政府对市场的规制体现了公权力对私领域的介入。政府干预经济的法律后果一方面表现为私法的公法化,如公法限制契约自由、公法限制绝对私有财产;另一方面则表现为法律定政府以私法手段,如合同方式,实现公共行政管理,即表明了公法的私法化。调整市场经济的私法与规范政府规制的公法之间相互介入、交融[5]。由于在现代法治社会中,法律具有最高的权威,无论是市场主体,还是政府都应当在法律的框架内进行活动。因此,政府在运用公权力对经济活动进行干预时,都必须依据法律的规定行事,即依法行政。从法律的角度来看,现代社会的国际贸易行政管理实质上是一种法律管理,亦即行政公权力依据法律的授权对国际贸易行政活动进行管理。其中,那些涉及国际贸易管理的法律规范就形成了国际贸易行政法。基于“有权利就应有救济”、“没有不受监督的权力”的法理,与国际贸易行政法相随的是国际贸易救济法。这类法律规范集中表现于最高人民法院的3个司法解释,以及《行政诉讼法》、《行政复议法》等行政救济法律文本之中。结合上述,从国际法与国内法的交融、公法与私法的交融所导致的关于国际贸易行政诉讼活动和制度的出现来看,国际贸易行政诉讼无论是在实践中,还是在制度上,都已经是我国行政诉讼制度的组成部分,国际贸易行政诉讼已经显现。对于国际贸易行政诉讼的相关研究,早在我国加入wto前后形成了一股研究的热潮,论著的数量可以千计。②但是经过初步统计分析发现,这些研究虽然提供了丰富的观点与材料,但是在结合现有行政救济制度加以系统、全面、深入地研究方面,在面对实务复杂、多样的理论需求等方面,还有不少工作要

做。因此,除了论述以上国际贸易行政诉讼的生成基础,本文的重点是在现有行政诉讼的法律制度内,描述我国国际贸易行政诉讼的整体概况,以把握国际贸易行政诉讼的本体。为了在有限的篇幅内达到这一目的,本文重在界定国际贸易行政诉讼的涵义、认识国际贸易行政诉讼的多重属性,描述组成国际贸易行政诉讼的多维结构,以及把握国际贸易行政诉讼的多种功能。

一、国际贸易行政诉讼的概念阐释

面对同一社会现实,即法律交融对我国法律救济制度的影响,根据最高人民法院的3个司法解释,以及观察我国行政诉讼制度的变化等,有人从“司法审查”的角度加以认识;有人从“国际贸易行政案件”的角度加以认识;有人从“行政诉讼”的角度加以认识,等等。这些视角的不同,源于对有关制度、基础理论的不同理解,比如对“司法审查”与“行政诉讼”的理解等等。笔者认为从行政诉讼的角度,并突出该类行政诉讼的特殊性的认识角度,即采用“国际贸易行政诉讼”的角度较为合理。第一,如果认为“行政诉讼”是“司法审查”的组成部分[6],那么并不妨碍国际贸易行政诉讼与国内外相关“司法审查”领域的沟通;第二,在我国行政诉讼制度内,审理“国际贸易行政案件”,无疑就是国际贸易行政诉讼的组成部分;第三,“国际贸易行政诉讼”的提法,立足于我国行政诉讼制度,可以与整个行政诉讼体系保持协调,也可以与其他行政诉讼相结论得自于在中国期刊网、超星图书馆两大电子数据库内的专题检索,涉及通过其他网络搜索工具的检索。关联,因而可以避免理论与实务方面的不必要转换,所以应当采用“国际贸易行政诉讼”这一术语反映有关社会现实。至此,在我国法制语境中,国际贸易行政诉讼是指在wto制度的框架下,人民法院依法审理国际贸易行案件并做出裁决,保障和补救受损方国际贸易权益的活动与制度。①鉴于wto规则对成员方政府的刚性约束,wto/dsb(争端解决机制)的强制管辖权;鉴于中国对加入wto承诺的切实履行,国家法治的不断完善;鉴于中国国家利益及相关经济主体利益的积极维护和国际经贸争端的合理、合法解决,国际行政法领域内争议解决机制———国际贸易行政诉讼的地位日渐显现。在中国,国际贸易行政诉讼作为行政诉讼的一类,具有独特的涵义。首先,国际贸易行政诉讼审理的是国际贸易行政案件。根据我国《最高人民法院关于审理国际贸易行政案件若干问题的规定》的第一条,规定人民法院可以受理的“国际贸易行政案件”有4类,即:国际货物贸易行政案件、国际服务贸易行政案件、与国际贸易相关的知识产权行政案件,以及需要结合其他法律文件认定的“其他国际贸易行政案件”。②其次,国际贸易行政诉讼不仅是在我国加入wto后出现的,而且作为wto体制下的成员方的国际贸易法律救济制度,自始都要受到wto体制的影响,是wto制度框架下的法律救济制度。第三,国际贸易行政诉讼审查的国际贸易行政案件,是行政主体依据我国的《对外贸易法》等的规定,发生在国际贸易领域实施的行政案件。第四,国际贸易行政诉讼保护的是国际贸易自由权益。这类自由权益主要由我国的对外贸易法律、法规、规章规定,并受到wto法等国际法的影响。此外,国际贸易行政诉讼在法律适用、裁决所受影响等方面也具有一定的特殊性。国内层面的规范依据,又由实体规范与程序规范两大类构成。前者包括我国的《对外贸易法》、《海关法》、《外资金融机构管理条例》、《知识产权海关保护条例》、《外商投资企业的合并与分立的规定》、《反倾销条例》、《反补贴条例》、《保障措施条例》等的有关规定;后者包括《行政诉讼法》及关于适用它的司法解释的有关规定,以及最高人民法院的3个司法解释,等等。国际层面的间接规范依据主要由wto法构成。除了成文法以外,wto争端解决机构作出的裁决,由于其对国内裁决的间接影响力,也应认定为属于我国国际贸易行政诉讼国际层面的制度渊源。

二、国际贸易行政诉讼的多重属性

国际贸易行政诉讼作为法律交融的产物,不仅其产生的背景、原因具有与其他行政诉讼不同之处;而且其受案范围、诉讼当事人、保护对象、法律适用等也具有独特之处。在不同的视角下,这些使得国际贸易行政诉讼具有多重属性。准确认识这些属性,对于审判实践和制度的完善理应具有重要的意义。

(一)专项性　现代政府是行政政府,大部分现代生活可视为诸多行政机关活动的产物[4]1。规制各专门机关行政活动的法律规范与原则构成了部门行政法,以此为对象的行政法学理论构成了行政法学的分论,因而,行政法学的理论体系由总论和分论构成。前者(总论)以行政法的一般制度为研究对象,后者(分论)诸如教育行政法学、民政行政法学、海关行政法学等等,也被称为关于各部门的行政法学,对应的是关于某领域的专门事项行政法。在民事诉讼法中,也存在海事诉讼特别程序法。那么行政诉讼法呢?最高人民法院的3个司法解释足可以自成一体,成为我国行政诉讼的特别类型———国际贸易行政诉讼。这是由国际贸易行政诉讼的专项性决定的。在国内现有行政法与行政诉讼法的制度框架内,经过比较可以看出国际贸易行政诉讼的这重属性。国际贸易行政诉讼是审理国际贸易行政案件的行政诉讼。《最高人民法院关于审理国际贸易行政案件若干问题的规定》指出了国际贸易行政案件虽然强调在wto体制框架下,但并不宜完全否定它以外的国际贸易行政案件,或者区际贸易行政案件。有学者结合当前司法实践的状况对该规定作了详细分解即:国际货物贸易、国际服务贸易、与国际贸易相关的知识产权三类行政案件,以及需要结合其他法律文件认定的“其他国际贸易行政案件”。这使得国际贸易行政诉讼在受案范围与审理对象方面,与其他行政诉讼相区别。在受案范围与审理对象的决定性影响下,法院在审理国际贸易行政诉讼中所依据的是调整国际贸易关系的法律、法规与规章;保障和监督的是国际贸易领域的行政职权;保护的是国际贸易领域相对人的自由权益。这些从具体到抽象的层面共同构成了国际贸易行政诉讼的专项性,即法院在wto规则的约束下解决国际贸易争端的专门行政诉讼。

(二)涉外性　在一般意义上,“涉外行政诉讼”的“涉外”,实质上是指某法律关系的主体、客体或引起法律关系的事实涉及其他国际法主体的影响,或者说上述要素之所以被定为“涉外”是指它们是在某国际法主体内涉及其他国际法主体肯定的具有其法律意义的要素,被其他国际法主体所肯定而具有其法律意义,如受该国法律管辖。我国的行政机关应尊重该国的主权和法律[3]70-72。国际贸易行政诉讼的涉外性,就是指我国法院审理的国际贸易行政诉讼法律关系的主体、客体,或者引起该法律关系发生的事实等,是涉及其他国际法主体的法律规定,被其他国际法主体所肯定而具有其法律意义的要素。这些要素决定了国际贸易行政诉讼具有不同于一般行政诉讼的根本特性。首先,国际贸易行政诉讼法律关系的利害关系人具有涉外性。①不妨先分析国际贸易行政诉讼的体结构。国际贸易包括进口与出口两个方面。结合现实,国际贸易市场主体在逻辑上可分为国内进口商、国内出口商;国外进口商、国外出口商;国内进口竞争商、国内进口受益商;国外进口竞争商、国外进口受益商。根据我国对外贸易法、行政诉讼法及其相关司法解释的规定等,以我国为中心,国内进口商、国内出口商、国外出口商、国内进口竞争商、国内进口受商有可能成为我国国际贸易行政诉讼的利害关系人。其中具有明显涉外性的是国内进口竞争商、国内进口受益商诉对外贸易主管机关情境下的国外出口商、起诉对外贸易主管机关的国外出口商,以及其他需要在国际贸易实践中具体确定的复杂情况。其次,国际贸易行政诉讼法律关系的内容,即权利和义务,具有涉外性。我国的国际贸易行政诉讼的设立背景、原因、目的、内容、功能等,都与中国履行加入wto法定的义务有着密切关系。虽然我国法院,同绝大多数wto的成员方一样,并不能直接依据wto法审理国际贸易案件,而是适用经过国内立法转化的有关规定。但是wto法的正当程序理念、非歧视原则,以及wto争端解决机构的判例应当会对我国国际贸易行政诉讼产生影响,从而在某种程度上,特别是在国内法制不健全、国内法规定模糊等情况下有力地左右国际贸易诉讼利害关系人的权利义务。②虽然国际贸易行政诉讼的利害关系人不能直接援引wto法来主张自身的自由权益,但是如果考虑到wto法的影响,整个国际贸易市场主体都处于wto法的保护之下,因而都具有弱的涉外性。③

(三)国际性　国际性是指国际贸易行政诉讼

所处的法制环境、主体关系及其功能的影响范围,不再仅限于国内,而是具有了我国与他国之间、我国与国际组织之间的国际性。在我国与他国之间的层面,国际贸易行政诉讼调整的是我国市场主体与他国市场主体之间的国际贸易关系。在主体地位的法律认定、法律适用、案件执行等方面都要考虑外方当事人所在国法律制度。在经济全球化的环境中,各国经济之间、各市场领域之间存在密切的联系,我国在国内对国际贸易经济关系的调整会波及其他国家的经济活动。正是因为这样,相关国家可能会为了本国的经济利益而针对我国的国际贸易行政诉讼结果而采取相这里主要指原告和第三人。国际贸易行政诉讼的被告为我国相应的对外贸易主管机关,无法律意义上的涉外性可言。《中国加入wto议定书》第2条(a)项、《中国加入wto工作组报告书》第66段、第67段、第78段就郑重承诺:中国应一视同仁、公平合理、有效统一全面地履行《wto协定》规定的国际义务,即使行政法规、部门规章和其他法令在时限内没有出台,中国政仍将履行其在《wto协定》与《议定书》中的义务。种弱的涉外性,源于wto体制内的wto争端解决机制与贸易政策审议机制,对wto各成员方的国际贸易争端解决机制(在我国即国际贸易行政诉讼)及其相关贸易制度的审查、监督作用。应的贸易保护措施。这是其他涉外行政诉讼所不具备的国际性。在我国与国际组织之间的层面,我国的国际贸易行政诉讼是中国为了加入wto而承诺的制度,当然也是wto这一国际组织体制强制要求我国建立的国际贸易法律救济制度。所以从一开始,我国的国际贸易行政诉讼就受到了国际层面的决定性影响。此外,在我国国际贸易行政诉讼的运行过程中,wto层面的争端解决机制虽然并不完全构成“二审”式的监督,但是对于一国理性和成熟的国际贸易行政诉讼实践而言,wto争端解决机构的裁决是不能被忽视的。这种重视同样体现了wto这一国际组织对国际贸易行政诉讼的国际影响,使其具有了独特的国际性。

三、国际贸易行政诉讼的多维结构

国际贸易行政诉讼的多维结构,是在法律交融过程中形成的,具有并反映国际贸易行政诉讼属性的结构。这一结构可在多个视角下被认识,其中,国际贸易行政诉讼的制度结构、主体结构与利益结构各有侧重,可以基本架构国际贸易行诉讼这一本体的概貌。

(一)制度结构　制度结构是指规定国际贸易

行政诉讼制度的所有规定构成的整体结构。国际贸易行政诉讼制度由国内层面与国际层面的制度、直接的与间接的制度等组成。我国国际贸易行政诉讼国内层面的、直接制度,又由实体制度与程序制度两大类组成。前者包括《对外贸易法》、《海关法》、《外资金融机构管理条例》、《知识产权海关保护条例》、《外商投资企业的合并与分立的规定》、《反倾销条例》、《反补贴条例》、《保障措施条例》等等有关规定;后者包括《行政诉讼法》及其司法解释、《最高人民法院关于审理国际贸易行政案件若干问题的规定》、《最高人民法院关于审理反倾销行政案件应用法律若干问题的规定》、《最高人民法院关于审理反补贴行政案件应用法律若干问题的规定》等。有关我国国际贸易行政诉讼国际层面的、间接的制度主要由wto法构成①,以及中国加入wto的法律文件等。以上这些制度中有关国际贸易行政诉讼的制度,具有行政法的分散性、多样性的特点,这既反映了国际贸易行政诉讼涵盖的广阔领域,又反映了国际贸易行政诉讼类型的复杂多样,尚需进一步系统、深入地研究。

(二)主体结构　国际贸易行政诉讼是行政诉讼的特别类型。其主体结构可以参考行政诉讼主体的一般理论。行政诉讼的主体主要包括法院、原告、被告、第三人。我国国际贸易行政诉讼的审理机关,为中级及其以上的人民法院。这是由国际贸易行政诉讼案件的涉外性、专业性等特点所决定的。国际贸易行政诉讼的被告,通常为国际贸易行政管理机关。中央层面的主要是国家商务部等,地方层面为各海关、地方人民政府等。国际贸易行政诉讼的原告往往具有多样性、产业性,乃至集团性。这是由倾销、补贴,以及贸易保障措施的影响方式、对象、范围等所决定的。这对国际贸易行政诉讼的起诉有着很大的影响。根据国际贸易的主体类型,提起国际贸易行政诉讼的原告通常是国内进口商、国内出口商、国外出口商、国内进口竞争商、国内进口受益商等。②

(三)利益结构　从利益的角度来看,法律是利益调整器,法院则是具体运用它的机关。无论是wto层面的争端解决机制,还是我国的国际贸易行政诉讼,都是为了在“规则导向”下调整、分配经济此处指《建立世界贸易组织的协定》及其4个附件为主干所构建成的世界贸易组织的法律体系等。根据《美国国际贸易法院程序courtofinternationaltradeproceduce)的规定,美国国际贸易司法审查(相当于我国的国际贸易行政诉讼)的提起人,即原告可以是:1·外国制造商、生产者、出口商、美国进口商或工商业同业公会,其中大部分会员是被调查产品口商;2·生产或制造该产品所在国家的政府;3·美国同类产品的制造商、生产者或批发商;4·合法成立的工会或工体,其在产销同类产品的美国产业中具有代表性;5·工商业同业公会而其多数会员是同类产品的制造商、生产者或批发商。一般来说,凡具有上述合法资格的当事人都可以加入他人提起的诉讼,提起诉讼的当事人,应通有的利害关系人。参见,28uscsprec§2631。这类详细地规定具有诉讼提起资格的个人或组织的规定,在我国的国际贸易行政诉讼并无同样的规定。比较而言,我国国际贸易行政诉讼中的第三人范围,也比较狭窄,并不利于保障国家的经济利益。利益。因此,在法律运作之下流动的利益,是推动国际贸易法律救济,包括国际贸易行政诉讼的最有力的动力。从最基层的国际贸易市场主体到国际贸易行政管理主体、国际贸易行政诉讼审理机关,再到成员方政府的交涉,到wto层面的争端解决机构,等。在国际贸易利益的推动下,在国际贸易法律制度的框架内,各国际贸易行政诉讼主动相互作用,共同营造了国际贸易行政诉讼的利益结构。该结构由两层逐级递升的利益层面组成。一是国际贸易市场主体的利益层面。我国进口竞争性生产商与外国出口商、我国进口受益商之存在一定的利益互补与冲突,它们之间存在着多样的利益关系。①各利益主体如果在市场领域解决或者协调不了它们的利益冲突,它们会在经济活动规律的导引下,寻求利益国际贸易法律规定的利益空间,进而寻求国际贸易管理机关给予保护。二是国内贸易公共利益的层面。一方面,国际贸易行政管理机关为了实现法律规定的维护正常

的涉外贸易秩序,维护国家的经济安全和经济利益,在国际贸易市场主动的请求下,或者主动依职权,它们就会介入,通过反倾销、反补贴等措施调整第一层面的利益格局。另一方面,为了防止国际贸易管理机关因各种原因违法行使职权,作为国际贸易法律救济制度之一的国际贸易行政诉讼制度,为不服国际贸易行政行为的当事人提供了寻求法律救济的途径。法院在国际贸易行政诉讼中,通过依法解决国际贸易行政纠纷再次调整第一层的利益格局,使其符合法律的规定,也就是保护符合法律规定的维护国际贸易秩序,保障国内贸易公共利益的立法目的。

四、国际贸易行政诉讼的多种功能

国际贸易行政诉讼制度作为我国行政诉讼制度的特殊类型,在国际贸易关系、国际贸易行政关系、国际贸易诉讼关系的视角下表现出多重属性,从而造就了体现这些特性的多维利益结构。该利益结构不是静止不动的,而是变化多样的,它与相关制度、领域相互作用和影响。这些影响就是国际贸易行政诉讼的功能。

(一)国际法定义务履行功能　从国际法国内的层面来看,我国的国际贸易行政诉讼制度本身就是我国履行加入wto承诺,承担国际义务的产物。②在其建立后,虽然法院不能在国际贸易行政诉讼过程中直接适用wto法,但是,由于其专项性,国际贸易行政诉讼中适用的法律主要是转化为国内法或者符合wto法规定的国内法。③国际贸易行政诉讼依法解决国际贸易行政纠纷的作用,正是我国切实履行wto法定义务的主要方式。以此观之,国际贸易行政诉讼无疑具有履行国际法定义务的功能。该功能不但表明国际贸易行政诉讼具有重要的国际政治意义,而且也向其他国家表明我国已经建立了符合要求的国际贸易法律救济制度。“对中国而言,这不仅仅是履行加入wto相关义务的应时之需,更是顺应现代法治发展的要求,在以规则为导向的wto多边贸易体系中实现与各成员国和区经贸关系良性互动的前提和保障。”

(二)国际贸易行政争端解决功能　从国际贸易行政诉讼的活动过程来看,国际贸易行政诉讼同一般行政诉讼一样是人民法院在诉讼参与人的参在这种利益冲突中,受到影响的还包括消费者、进口竞争性生产商的工人等。条第1款、gats第6条和《trips协定》相关规定所指的法律、法规、普遍适用的司法决定和行政决定的实施有关的所有行政行为。此类查庭应是公正的,并独立于被授权进行行政执行的机关,且不应对审查事项的结果有任何实质利害关系。”建立世界贸易组织协定》第16条第4款的规定:“每一成员应当保证其法律、法规和行政程序与所附各协定对其规定的义务相一致”。而且该条第5款明确要求“不得对本协定的任何条款提出保留”。作为成员方,我国在行使权利的同时必须全面的履行国际条约下的义务。我国政府也做出了郑重承诺,如《中国加入wto工作组报告》第67条规定:“中国代表指出,中国始终都是以善意方式履行其国际条约义务。根据宪法和条约缔结程序法,wto协定属于需经全国人大常委会批准的‘重要协定’。中国将确保其有关或者影响贸易的法律和法规与wto协定和中国的承诺相一致,以充分履行其国际义务。为此,将在完全遵守wto协定的情况下,通过修订其现行国内法和制订新法律,以有效的统一的方式实施wto协定。”这意味着我国是通过转化的方式履行wto法定义务。参照各规定及其他wto成员方的做法,在我国国际贸易行政诉讼中法院不能直接适用wto法,而只能适用“转化”过的国内法。加下解决行政纠纷的活动。但是,国际贸易行政诉讼的标的决定了它是解决国际贸易行政争端的诉讼活动。该活动的显著功能就是解决国际贸易行政争端。根据最高人民法院3个司法解释的规定,主要分布在国际货物贸易行政领域、国际服务贸易行政领域、国际知识产权贸易行政领域,以及其他国际贸易行政领域。

图一:国际贸易行政诉讼功能图在“设立或指定并维持审查庭、联络点和程序”的多种可能中,我国选择加强和完善通过国际贸易行政诉讼解决国际贸易行政争端。这并不是完全排除其他解决方式。面对国际贸易争端,根据我国的法律制度,利害关系人可选择行政复议或行政诉讼两种法律救济路径,但就该行政争端的最终解决来说,国际贸易行政诉讼相对于行政争端的解决具有终局性。同时,行政事务大都具有专门性,行政机构在作出行政行为时只注意其职务本身所适用的法律,可能会忽视其他方面的法律。但国家法律是一个有机整体,国际贸易行政诉讼则是从法律整体考虑某行政行为是否合法,起到了统一法律适用的作用,为协调一国法律的一致所必需。司法机关对司法公正性的价值追求,以及司法机关的超越的地位,使得法院具有更强的中立性、公正性。因此,国际贸易行政诉讼比行政程序救济更具权威性,更具公正优势,更能体现和满足各方当事人对于公平、正义价值的追求。所在国际贸易行政领域,应当加强国际贸易诉讼对国际贸易行政争端解决功能。

(三)国际贸易公法权益救济功能　国际贸易公法权益是在国际贸易法律制度赋予国际贸易经济主体在公法上的权利和利益。国际贸易行政诉讼的原告之所以提起诉讼,就是为了其公法权益得到救济。这是国际贸易行政诉讼的目的性功能。这种功能是由国际贸易行政诉讼的设立原因、制度背景、运行机制等共同决定的。

国际贸易适用的法律篇7

国际商会仲裁院对仲裁规则的这一修订体现了这样一种趋势：直接以不带有国家色彩而为各国所普遍接受的一些行为规范作为解决纠纷的依据。综合所有的情形，在国际商事仲裁中，对于实体问题的法律适用一般有这样两种：当事人依据意思自治原则自行选择特定法律规则作为解决争议适用的法律。在这种情况下，仲裁庭将尊重当事人的选择，适用当事人选择的法律作出裁决。另一种情况是，如果当事人未就争议的实体问题所适用的法律作出选择，仲裁庭可以采用两种方法选择应适用的法律：一是自行选择冲突规则，在冲突规则的指引下确定该实体问题应予适用的法律；一是不援引任何冲突规则，直接适用他认为适当的实体法规则。在上述两种情形下，都存在着适用商事习惯法的可能：仲裁庭可因当事人的选择而适用商事习惯法作出裁决，也可以在未有选择的时候直接适用商事习惯法。

一、商事习惯法的性质

商事习惯法（LexMercatoria）作为一个十分古老的概念，原本是指适用于中世纪西欧商人中间的行为规范，也称为“LawMerchant”，随着本世纪五六十年代国际贸易的空前发展，出现了一种试图以适用不受国别限制的一般性行为规范解决贸易纠纷，以此取代过去的完全依从于特定国家的法律体系的方式。为同古老的“商人法”相区别，这种被适用的一般性行为规范被称为“新商事习惯法”、“现代商人法”，在某些理论著作中还被称为“跨国法”、“国际贸易法”等等。

关于商事习惯法的性质历来众说纷纭，支持者与反对者各持己见，国际法学界主要存在“实证论”和“自治论”这样两种观点。“实证论”的观点以施米托夫教授为代表，认为商事习惯法只是一个在学术上存在的概念，是为达到某种目的而存在的手段，而并非真正独立于各国国内法之外的完整法律体系。商事习惯法依然要受到国家主权的限制。很明显，“实证论”的观点是从国际贸易的实际需要出发来看待被称为商事习惯法的这一类行为规范，对其合理性的着眼点是国家主权对该类行为规范效力的影响。“新的商事习惯法是由制法机关精心制定的，表现为国际公约、示范法，以及国际商会等组织公布的文件”⑴商事习惯法只有被一国国内法所承认，纳入其国内法体系中后，才能在实际上发生作用，因此它并不是一个自足的可以独立存在的法律体系。也就是说，商事习惯法在性质上是“在与国家无原则性利害关系的选择性法律的范围内，由不同国家制度中发展起来的调整平等当事人之间关系的统一法”，具有“跨国法”的特性：尽管不是由一个超国家的立法机构制定而强制加以执行，却能在事实上被普遍接受，事实上起到调整特定范围的社会关系的作用。

“自治论”的观点则是从商事习惯法的独立性出发，认为其存在的依据，也就是发生效力的依据并不在于国家对之的认可或者明确纳入其国内法体系，而是在于这一类行为规范被商业界所普遍接受和遵守。也就是说，在国家以规范性文件的形式对之认可之前，商事习惯法就已经在事实上发生作用了。国内法强制力的作用仅在于保障商事习惯法的执行。持这一观点的代表性人物有丹麦学者兰杜、法国学者戈尔德曼等。

两种观点都承认存在这样一类行为规范，仲裁庭可以在当事人没有选择适用法律的时候直接加以适用。两者的区别就在于，“实证论”认为商事习惯法的效力来源于国家的承认，在未经国家认可的情况下，商事习惯法就不能起到调整特定社会关系的作用；“自治论”则认为商事习惯法的效力来源于它自身，即使未经国家认可，仍然在事实上具有效力，可以由仲裁庭运用。

笔者认为，国家强制力仍然是商事习惯法最终得以应用的保证，因此它不可能脱离国内法而单独存在，它在体系上仍然难以自足。同时，商事习惯法并不具有一个明确的规则范围，在许多情况下必须与国内法相互补充，在这种意义上来说，它也是与国内法紧密结合的。

二、商事习惯法的产生、内涵与外延

国际间经贸交往的日益频繁所引发的一个直接后果就是，跨国纠纷成为各仲裁机构所需要解决的重要问题。而由于各国法律的不一致，同时冲突规则对顺利解决国际贸易纠纷实际上的阻碍作用日益为学者所指责，⑵国际统一私法受到越来越多的关注。由于商事习惯法是指可以不受国别限制普遍适用于国际贸易交往中的一系列规则或原则，它实际上也是国际统一私法的组成内容之一。

商事习惯法在历史发展上经历了国际-国内-国际这样三个过程，具体而言，首先在中世纪西欧商业开始发达起来的时期，商事习惯是适用在商人间的习惯性做法，它是超越国界、由商人自行管理并主要以公平合理为基本原则来发生作用，这一类习惯性做法发展到后来成为惯例。当这种惯例为各国权力机构所认可、以成文法律的形式加以肯定的时候，便成为其国内法的一部分，商事习惯因而发展到国内法的阶段。二战后随着国际贸易的进一步发展，为便利交往，以国家为主导制定国家间的统一性规则、标准合同的风气日盛，由制法机构精心构制并公布的各种公约及示范法等法律文件在减少争议、促进纠纷解决等方面起到了极大的作用。

有学者将商事习惯法的适用描绘为一个过程：仲裁庭通过对若干不同法律制度的国家国内法的考虑，选择可以为各国所普遍接受的原则、规则，这一个选择的过程以及最后对选定的行为规范的适用，就是商事习惯法的适用。⑶也有学者认为，商事习惯法是适用于二战以后日益发展变化的国际贸易关系，能够反映国际贸易活动特征的法律制度。由于商事习惯法是适用于国际贸易中平等主体间的行为规范，它是体现在商人之间的国际合同、国际商事惯例、国际公约、统一示范法以及体现在国内法中的一些被普遍接受的法律原则和规则的总称。其主要内容包括当事人意思自治原则、诚信原则、契约必须遵守原则等等。

三、商事习惯法的主要表现形式

如上所言，国际商事习惯法主要以国际公约、国际惯例以及一般法律原则为法律渊源，也将国际格式合同及统一示范法包含在内。

国际贸易适用的法律篇8

国际商会仲裁院对仲裁规则的这一修订体现了这样一种趋势：直接以不带有国家色彩而为各国所普遍接受的一些行为规范作为解决纠纷的依据。综合所有的情形，在国际商事仲裁中，对于实体问题的法律适用一般有这样两种：当事人依据意思自治原则自行选择特定法律规则作为解决争议适用的法律论文。在这种情况下，仲裁庭将尊重当事人的选择，适用当事人选择的法律作出裁决。另一种情况是，如果当事人未就争议的实体问题所适用的法律作出选择，仲裁庭可以采用两种方法选择应适用的法律：一是自行选择冲突规则，在冲突规则的指引下确定该实体问题应予适用的法律；一是不援引任何冲突规则，直接适用他认为适当的实体法规则。在上述两种情形下，都存在着适用商事习惯法的可能：仲裁庭可因当事人的选择而适用商事习惯法作出裁决，也可以在未有选择的时候直接适用商事习惯法。

一、商事习惯法的性质

商事习惯法（LexMercatoria）作为一个十分古老的概念，原本是指适用于中世纪西欧商人中间的行为规范，也称为“LawMerchant”，随着本世纪五六十年代国际贸易的空前发展，出现了一种试图以适用不受国别限制的一般规范解决贸易纠纷，以此取代过去的完全依从于特定国家的法律体系的方式。为同古老的“商人法”相区别，这种被适用的一般规范被称为“新商事习惯法”、“现代商人法”，在某些理论著作中还被称为“跨国法”、“国际贸易法”等等。

关于商事习惯法的性质历来众说纷纭，支持者与反对者各持己见，国际法学界主要存在“实证论”和“自治论”这样两种观点。“实证论”的观点以施米托夫教授为代表，认为商事习惯法只是一个在学术上存在的概念，是为达到某种目的而存在的手段，而并非真正独立于各国国内法之外的完整法律体系。商事习惯法依然要受到国家的限制。很明显，“实证论”的观点是从国际贸易的实际需要出发来看待被称为商事习惯法的这一类行为规范，对其合理性的着眼点是国家对该类行为规范效力的影响。“新的商事习惯法是由制法机关精心制定的，表现为国际公约、示范法，以及国际商会等组织公布的文件”⑴商事习惯法只有被一国国内法所承认，纳入其国内法体系中后，才能在实际上发生作用，因此它并不是一个自足的可以独立存在的法律体系。也就是说，商事习惯法在性质上是“在与国家无原则性利害关系的选择性法律的范围内，由不同国家制度中发展起来的调整平等当事人之间关系的统一法”，具有“跨国法”的特性：尽管不是由一个超国家的立法机构制定而强制加以执行，却能在事实上被普遍接受，事实上起到调整特定范围的社会关系的作用。

“自治论”的观点则是从商事习惯法的独立性出发，认为其存在的依据，也就是发生效力的依据并不在于国家对之的认可或者明确纳入其国内法体系，而是在于这一类行为规范被商业界所普遍接受和遵守。也就是说，在国家以规范性文件的形式对之认可之前，商事习惯法就已经在事实上发生作用了。国内法强制力的作用仅在于保障商事习惯法的执行。持这一观点的代表性人物有丹麦学者兰杜、法国学者戈尔德曼等。

两种观点都承认存在这样一类行为规范，仲裁庭可以在当事人没有选择适用法律的时候直接加以适用。两者的区别就在于，“实证论”认为商事习惯法的效力来源于国家的承认，在未经国家认可的情况下，商事习惯法就不能起到调整特定社会关系的作用；“自治论”则认为商事习惯法的效力来源于它自身，即使未经国家认可，仍然在事实上具有效力，可以由仲裁庭运用。

笔者认为，国家强制力仍然是商事习惯法最终得以应用的保证，因此它不可能脱离国内法而单独存在，它在体系上仍然难以自足。同时，商事习惯法并不具有一个明确的规则范围，在许多情况下必须与国内法相互补充，在这种意义上来说，它也是与国内法紧密结合的。

二、商事习惯法的产生、内涵与外延

国际间经贸交往的日益频繁所引发的一个直接后果就是，跨国纠纷成为各仲裁机构所需要解决的重要问题。而由于各国法律的不一致，同时冲突规则对顺利解决国际贸易纠纷实际上的阻碍作用日益为学者所指责，⑵国际统一私法受到越来越多的关注。由于商事习惯法是指可以不受国别限制普遍适用于国际贸易交往中的一系列规则或原则，它实际上也是国际统一私法的组成内容之一。

商事习惯法在历史发展上经历了国际-国内-国际这样三个过程，具体而言，首先在中世纪西欧商业开始发达起来的时期，商事习惯是适用在商人间的习惯性做法，它是超越国界、由商人自行管理并主要以公平合理为基本原则来发生作用，这一类习惯性做法发展到后来成为惯例。当这种惯例为各国权力机构所认可、以成文法律的形式加以肯定的时候，便成为其国内法的一部分，商事习惯因而发展到国内法的阶段。二战后随着国际贸易的进一步发展，为便利交往，以国家为主导制定国家间的统一性规则、标准合同的风气日盛，由制法机构精心构制并公布的各种公约及示范法等法律文件在减少争议、促进纠纷解决等方面起到了极大的作用。

有学者将商事习惯法的适用描绘为一个过程：仲裁庭通过对若干不同法律制度的国家国内法的考虑，选择可以为各国所普遍接受的原则、规则，这一个选择的过程以及最后对选定的行为规范的适用，就是商事习惯法的适用。⑶也有学者认为，商事习惯法是适用于二战以后日益发展变化的国际贸易关系，能够反映国际贸易活动特征的法律制度。由于商事习惯法是适用于国际贸易中平等主体间的行为规范，它是体现在商人之间的国际合同、国际商事惯例、国际公约、统一示范法以及体现在国内法中的一些被普遍接受的法律原则和规则的总称。其主要内容包括当事人意思自治原则、诚信原则、契约必须遵守原则等等。

三、商事习惯法的主要表现形式

如上所言，国际商事习惯法主要以国际公约、国际惯例以及一般法律原则为法律渊源，也将国际格式合同及统一示范法包含在内。

1、国际公约。国际公约是现代商事习惯法的突出特征。正是由于国际贸易交往的需要，各国有意识的以国际公约的形式对平等的商事主体的行为加以规定，这种由制法机构精心构制的行为规范体系明显不同于古代自发形成的商人法。凡是接受了该公约的国家，其公民在从事国际贸易的时候，如果没有明确排除该公约的适用，则公约可以自动适用。

2、国际贸易惯例。普遍认为国际惯例是与商事习惯法相重合的，它构成了商事习惯法的主要部分。国际贸易惯例在国际商事交往的过程中缓慢形成，成为调整商人行为的主要行为规范。而后来国际专业组织将其成文化、固定化，摆脱了最初杂乱无章的状态，因而成为现在商事习惯法的重要渊源。国际贸易惯例由于在贸易活动中的广泛采用而在商事习惯法的所有渊源中居于一个十分特殊而重要的地位。

3、一般法律原则。仲裁庭适用商事习惯法的出发点及目的是为了更为公平合理的解决当事人之间的纠纷，因此为各国所接受的具有公平性质的原则也是商事习惯法的一部分。这些原则主要体现在各国国内立法中，正是由于为各国国内法所承认和接受，仲裁庭才能得以有效引用。同时，仲裁庭依据公平正义原则所作出的裁定也极少会被，尽管这种引用在国际商事仲裁中并不多见。

4、国际格式合同。在国际专业范围内广泛存在的统一格式合同也是商事习惯法的重要内容。但在当事人没有明确选择的情况下究竟可否参照其内容适用，仍然存有疑问。

5、国际统一示范法。以示范法的形式对国际贸易行为进行规范日益得到各国的赞同，以存在的示范法得到国家认可而应用的情形也愈加多见。特别是《国际商事合同通则》作为一部典型的示范法，在规范国际合同行为并提供合理依据方面起到了重要的作用。

四、结语

商事习惯法的法律适用是国际商事仲裁理论与实践中受学者关注较多的一个问题，也是引起争议较多的一个话题。争议的焦点集中在对商事习惯法内涵的不同表述，对外延的理解，商事习惯法是否独立的法律体系及他在国际商事仲裁中是否有独立的作用等等。由于商事习惯法本身就是一个处于不断变动、完善中的规则群，众说纷纭也就不足为怪。同时，也应以一种开放、务实的态度对待这一类行为规范，认同它在国际贸易交往中的重要作用，也要正视它必须依附于国内法，尚难以自足的现实。

注释：

⑴施米托夫著，赵秀文译：《国际贸易法文选》，中国大百科全书出版社1993年版，第247页。