非遗保护的原则(6篇)
时间：2024-03-14
时间：2024-03-14
一、对非物质文化遗产档案工作关系的基本认识
非物质文化遗产档案工作关系，是指以非物质文化遗产保护为基本目标，以非物质文化遗产档案工作为基本视野，以非物质文化遗产档案资源建设为主线，在相关活动中相互作用、相互影响的各类社会关系的总合。非物质文化遗产档案工作关系既是一种新型的社会档案关系，也是一种派生的社会文化关系。
从宏观上讲，影响非物质文化遗产档案工作关系的主要因素来自于三个层面：一是非物质文化遗产本身。这是非物质文化遗产档案工作的前提，没有非物质文化遗产就无所谓非物质文化遗产档案和档案工作；也是非物质文化遗产档案工作的归宿，因为非物质文化遗产档案工作的根本目的在于真实记录和历史再现非物质文化遗产流变传承的状况。二是档案工作运动与发展规律。非物质文化遗产档案工作从属于社会档案事业全局，必须遵循档案工作的基本原则和基本方法，体现档案工作运动与发展的客观需要和必然趋势。三是非物质文化遗产保护。非物质文化遗产保护的理念、原则、技术与思路等，不仅能现实地影响非物质文化遗产是否真正得到活态存续，更将深层次地决定非物质文化遗产档案工作目标的实现。同时，非物质文化遗产保护事业的日益推进，也会对非物质文化遗产档案工作提出更多的要求。
二、亟待理顺非物质文化遗产档案工作的几对关系
(一)非物质文化遗产保护与档案工作的关系
首先提出这一问题的直接原因在于目前我国非物质文化遗产保护与档案工作应有的紧密协作关系还没有建立起来，非物质文化遗产档案工作尚处于起步阶段。笔者调查发现，一方面是现阶段非物质文化遗产保护工作体系中有将档案工作边缘化的倾向，档案工作缺乏走向非物质文化遗产保护事业中心的正常机制；另一方面是档案工作系统内，非物质文化遗产档案工作还没有完全纳入档案事业全局，档案行政部门对非物质文化遗产档案工作普遍缺乏科学有效的业务指导和执法监督。这种局面如果不尽快改变，既不利于非物质文化遗产保护的长远发展，也不利于维护国家档案的完整与安全。
1、要重构非物质文化遗产保护工作机制。我国现行非物质文化遗产保护工作机制虽然属于非法定意义上的弹性协调机制，但整体上是与“政府主导、社会参与，明确职责、形成合力”的管理原则相适应的。其不足之处在于，各级政府文化部门牵头下的联席会议制度并非决策平台，不能有效地改变事实上在非物质文化遗产保护领域内存在的条块分割格局，相关部门的积极性难以切实调动、工作职责难以具体落实。科学的工作机制应当是决策机制、协调机制、咨询机制与执行机制、督察机制等的有机结合。因此，在协调机制占主导地位、相关机制建立相对滞后的情况下，就要打破部门壁垒，广泛吸纳更多的相关部门(包括档案部门)参与到非物质文化遗产保护工作中，使其在协调机制的整体框架之内较好地发挥其专业优势和职能作用。
2、要促进档案工作在非物质文化遗产保护中由自在状态向自觉状态的转变。现阶段，非物质文化遗产保护系统内的相关档案工作突出地表现为一种自在状态，单纯服务于遗产项目申报的成分居多，主动为遗产和遗产保护建立完整系统的档案和数据库的意识还比较淡漠。更为严重的是，他们普遍存在“欲有所为而不知何为”的心理状态，其关注非物质文化遗产档案的动因更多的在于责任感的驱使。因此，我们认为在理顺非物质文化遗产工作机制、搭建起非物质文化遗产档案工作平台之后，各级档案行政部门就要对非物质文化遗产档案工作和档案事业进行统筹规划，建立健全相应的行政执法和业务指导机制，促使有关机关、团体和企事业单位支持其档案机构依法履行职责，将非物质文化遗产档案工作转化为档案人的自觉意识。
(二)非物质文化遗产项目分类与非物质文化遗产档案分类的关系
对遴选出来的非物质文化遗产进行分类管理是国际社会的通行做法，也是对项目、项目关系及非物质文化遗产发展规律研究的重要成果。我国现行的非物质文化遗产分类及其代码编制，直接目的在于“统一和规范全国非物质文化遗产的普查工作，对普查对象进行规范化记录与收集，并使普查中所获资料(文字、图片、音像等)和实物得到标准化和序列化的登记、存档、保管”。仔细分析该分类表后不难发现，遗产分类虽然在一定程度上适应了对遗产项目的计算机管理和信息检索需要，即项目数据库的建设与管理，但无法满足遗产项目档案和档案数据库的建设与管理。更何况该分类法还存在着较大的缺陷和疏漏，特别是对文化空间的忽视。《中国档案分类法》本质上也是一种档案信息分类，适应的是档案分类检索和分类检索体系建设的需要，虽然在基本类目下各级类目设置赋有较大包容性，但档案“层累制”的编码原则与遗产项目“全数字标识代码”原则之间的突出矛盾，使其无法适应非物质文化遗产档案信息检索需要。
随着非物质文化遗产档案的积累，建立起既适应遗产分类检索又适应遗产档案信息检索的非物质文化遗产档案分类方法就越显重要。建议有三：
一是以《中国档案分类法》为基础，在“文化”类目(GA)之下单列“文化遗产”基本类目，再于其下细分“物质文化遗产”、“非物质文化遗产”等次级类目，以适应遗产档案信息的相对集中。
二是建立全宗意义上的非物质文化遗产档案实体分类法，实现对非物质文化遗产档案相对独立的分类整理和排架，科学组织馆藏。这样既可以较好地保留遗产分类信息的完整准确(具体体现于案卷编目环节)，又可以集中体现档案信息分布和馆藏结构状况。
三是无论采取什么方法克服遗产项目分类和遗产档案分类的矛盾，都应该坚持上述“信息集中”和“馆藏独立”原则。因为非物质文化遗产是现实存在的活性文化现象，并非以单个项目形式孤立存在于社会生产生活之中。往往与其他社会文化现象是共生互动的。这也是笔者不赞成将非物质文化遗产档案化整为零、穿插编排进入现有档案分类体系、馆藏和数据库的重要原因。
(三)非物质文化遗产项目档案与传承人档案的关系
非物质文化遗产项目档案是针对遗产名录而建立起来的、记录和反映项目本身活态承续历程与现状的档案集合，非物质文化遗产传承人档案是针对遗产项目代表性传承人或传承群体建立起来的、记录和反映其社会文化活动、标识其民族(族群)文化特征的档案集合，二者具有紧密关系。人是非物质文化遗产最重要、最可宝贵的载体，传承人的存在与延续是非物质文化遗产存续的决定性因素。从这个意义上讲，传承人档案资源的建设才是非物质文化遗产档案工作的核心内容。因此，处理好非物质文化遗产项目档案与传承人档案的关系，关键在于落实传承人在非物质文化遗产档案工作中的核心地位。
一、非物质文化遗产“螳螂拳”的基本概况
（一）非物质文化遗产的概念
文化遗产就存在形式而言，包括物质文化遗产和非物质文化遗产。根据《国务院关于加强文化遗产保护的通知》，物质文化遗产是“具有历史、艺术和科学价值的文物”，它包括古遗址、石刻、壁画、代表性建筑等不可移动文物和历史上各时代的艺术品、文献、手稿等可移动文物以及在某些方面具有突出普遍价值的历史文化名城、名区、名镇等。各国对于它的重视和保护，甚至在几个世纪以前就开始了。这种文化遗产是看得到、摸得着的，只要不丢失、不损坏，加上保存方法得当，它基本上可以长期存在，因而保护起来也更容易一些。
非物质文化遗产又称口述或无形遗产，这一概念是在20世纪六七十年代兴起，并逐渐成为当今世界关注的焦点。2003年10月联合国教科文组织通过了《保护非物质文化遗产公约》。该公约明确指出：“在本公约中，非物质文化遗产指被各社区、群体，有时是个人，视为其文化遗产组成部分的各种社会实践、观念表述、表现形式、知识、技能以及相关的工具、实物、手工艺品和文化场所。这种非物质文化遗产世代相传，在各社区和群体适应周围环境以及与自然和历史的互动中，被不断地再创造，为这些社区和群体提供持续的认同感，从而增强对文化多样性和人类创造力的尊重。在本公约中，只考虑符合现有的国际人权文件，各社区、群体和个人之间相互尊重的需要和顺应可持续发展的非物质文化遗产。”根据该公约，2011年6月1日生效的《中华人民共和国非物质文化遗产法》第2条规定：“本法所称非物质文化遗产，是指各族人民世代相传并视为其文化遗产组成部分的各种传统文化表现形式，以及与传统文化表现形式相关的实物和场所。包括：（一）传统口头文学以及作为其载体的语言；（二）传统美术、书法、音乐、舞蹈、戏剧、曲艺和杂技；（三）传统技艺、医药和历法；（四）传统礼仪、节庆等民俗；（五）传统体育和游艺；（六）其他非物质文化遗产。”
（二）“螳螂拳”的基本概况
作为我国优秀传统武术十大流派之一的“螳螂拳”产生于明末清初，由清朝初期山东农民起义领袖、崂山华严寺方丈于七（王郎）创立。到上世纪二十年代，“螳螂拳”已非常普及，传播村庄达54个，拳房遍及城乡，目前全青岛市练习者达几千人。2004年5月，首届“崂山杯”“螳螂拳”比赛在崂山华严寺举行，时至2007年第三届“螳螂拳”大赛，已经有来自九个国家和地区的300多名选手参加。“螳螂拳”流传谱系清晰、明确，地域文化特色浓郁，其旅游价值和广告效应不可估量。“螳螂拳”具有非物质性、价值性、传承性与创造性等特征，入选国务院公布的第三批部级非物质文化遗产名录扩展项目名录，归属“传统体育、游艺与杂技”类别。
二、非物质文化遗产“螳螂拳”保护现状
随着农耕社会“文”、“武”并重的科举制度消失使得“螳螂拳”所依附之社会经济环境不复存在。冷兵器时代的结束，武术作为大众且唯一的防身技能的时代已然改变。原本的功能性也逐步变弱。宗法体系下产生的“父传子”、“师传徒”模式在现代文化背景下颇为乏力。传统“螳螂拳”对体、智和武德的苛刻要求，也在一定程度上影响了传播。“螳螂拳”从最初的注重军事技能，防身技能的搏杀性质已经逐步转变为健身运动、体育竞技、武术表演等技艺性质。在此过程中“螳螂拳”与其他传统武术一样也遭受着国外与商业化推广紧密结合的各种流行武技，如“跆拳道”、“拳击”等的强烈冲击。其发展方式不转变则其消逝命运不可逆，转变又面临着人力物力的投入和激烈的竞争。有鉴于此，对于非物质文化遗产——“螳螂拳”的保护工作需要社会的普遍参与。其中，政府应为保护的主体。“螳螂拳”是在民间由民间艺人代代传承，但是随着时间的推移，由于非物质文化遗产的无形性、时间性等自身固有的局限性，加上群体的保护意识不强，使得民间的自发传承已经比较困难。因此，“螳螂拳”的保护工作中政府的行政决策、组织、统筹作用应占主导地位。
（一）非物质文化遗产“螳螂拳”保护的内容
1.“螳螂拳”真实性的保护。“螳螂拳”的保护工作不但包括了“螳螂拳”实体的保护，还应包括其文化特征的保护，在确保实体不致失传的基础上尽力保留其“本味”才能保证真实性。
“螳螂拳”作为中国传统武术的主要流派之一，不能被简单地认知为单纯搏击技能，练习者也并不仅仅是套路或散打招式练习，而是一种身心的修练，散发着文化的气息。在对其进行竞技化尝试、经济效益挖掘等与现代相适应的创新保护的过程中，不能过分地强调其单一的功能或价值，也应保留其独特桩法、劲力和格斗特点，确保其文化性不受损害。此外，进行历史资料收集整理工作时应在尊重史实的原则下合理处理民间传说。运用创新机制为“螳螂拳”创造新活力的同时，要以继承真实传统为原则，避免出现伪传统。
2.“螳螂拳”完整性的保护。“螳螂拳”的生发环境、传承谱系、武德与武艺等组成了一个有机文化整体。我们既要对其实体进行保护，也要对其文化特征进行分析、记录和保护。对于“螳螂拳”实体的保护包括：练习方法、技巧、口传身授的形式、训练方法；师徒、门派的传承关系；独特的劲力和格斗技法；传统拳谱、口诀、歌谣等等。“螳螂拳”的文化特征包括：其地域、民族特征；发源、传承历史；各流派的传承脉络、谱系结构；师与徒的礼仪规范；服装服饰、仪式等等。
根据《中华人民共和国非物质文化遗产法》第二十六条之规定，对于“螳螂拳”实体和文化特征能够予以保留保护的，应尽量保留保护；对于因历史原因已经失传或丢失的部分，尽量寻找和挖掘；对于无传承人导致无法继续流传的应利用现代科技予以保存；对于重要文物则应交由相关文化部门予以妥善保管。
对于“螳螂拳”完整性的保护是与对其真实性保护相一致的，完整是真实的完整，真实是完整的真实。只有完整的还原并保存真实的本貌，不片面强调、夸大和过度的开发其任何一个侧面或功能才是对传统的最大保护。
3.“螳螂拳”传承性的保护。对于“螳螂拳”传承性的保护是建立在对其真实性和完整性的保护基础之上。只有对传承人群体以及其生存与传承的文化空间实施整体保护才能实现真正意义上的传承性保护。其中有效的传承人机制的建立与推广是保证传承性的关键。
传承人是直接参与非物质文化遗产传承并使其沿袭的个人或群体，是非物质文化遗产“活”的载体，也是保护的重要对象。“螳螂拳”能得以沿袭至今，靠的就是一代代传承人的努力。传承人制度应该包含：传承人的认定方法与制度；明确传承人的责任与义务；传承人的培养与奖惩机制；调节传承人群体的年龄构成，避免传承人群体过度老龄化导致失传；必要的资助模式与方法等具体而有层次的制度。
4.“螳螂拳”连续性的保护。“螳螂拳”的保护工作应在其既有成果的基础上不断创新和发展，需要长期的、连续不间断的进行。不可仅限于发掘、抢救和保存，而是要坚持连续性原则，继往开来，建立可持续性发展的机制。在保证其健康发展的同时，也要满足经济发展的需要，使传统技艺与现代需求和谐共存；“螳螂拳”作为非物质文化遗产得以长久流传，发掘其内在及周边相关文化产业并加以发展，其空间巨大；“螳螂拳”的技击理念和智慧结晶若为影视、文学等文化产业合理利用，经济效益可观；“螳螂拳”浓郁的地域文化特色也为旅游、广告等产业提供了大量资源。而“螳螂拳”的资源开发远远不止于此，当其经济价值得到发挥并反作用于保护系统之时，“螳螂拳”的保护工作也便走上了良性循环的道路。
（二）非物质文化遗产保护中存在的问题
1.立法不够完善。我国“文化遗产品类的多样性，文化遗产现实状况的复杂性，需要更为具体的分门别类的专项法规和技术规范”。《中华人民共和国非物质文化遗产法》是调整非物质文化遗产法律关系的基本法，是一个指导性的纲领性文件，其规定只是方向性的、原则性的，难以充分、有效地保护非物质文化遗产，特别是如“螳螂拳”等具有浓郁民族特色、地域特色的非物质文化遗产的保护，更是力不从心。
2.权利主体难以确定。民俗学理论认为，每个生活阶层的人都有可能是非物质文化遗产的创造者，而且在文化传承过程中每一个讲述者、表演者或演示者都可能对非物质文化遗产的发展、变异作出贡献。也就是说，非物质文化遗产与其他法律关系的权利主体不同，前者具有很大的不特定性和很强的群体性，主要应包括原创人、传承人、传播人等，而且在司法实践中难以明确界定某个权利人或某个权利群体。
3.各方参与不足。在非物质文化遗产开发中，存在着“一头热、一头冷”的现象，热的一头是政府（特别是地方各级政府），为了开发利用非物质文化遗产中的经济价值，为地方经济社会发展作贡献，而不断地鼓与呼，而作为开发非物质文化遗产经济价值的主力军的民众却表现出相当的冷漠，其积极性并不高，从而导致开发的力量不够、效果不佳的状态，更不用说保护了。
4.法律保护意识淡薄。近几年，为加强非物质文化遗产保护，各级政府和文物行政部门对保护非物质文化遗产法律制度进行了大力宣传，但是非物质文化遗产保护的法律意识仍未深入人心。尤其是一些政府领导干部缺乏非物质文化遗产保护的执法观念、广大群众对非物质文化遗产的了解不够深入全面、破坏非物质文化遗产文物设施的违法违规事件时有发生等等，这些问题表明我国尚未形成全社会保护非物质文化遗产的法律意识。
5.保护工作上存在误区。部分人员存在重申报而轻保护、重开发而轻管理的思想认识，把“申遗”的成功当做目的，当做“政绩”，而成功之后一般就不再考虑或很少考虑了；有些人视非物质文化遗产保护为“软任务”，视经济建设为“硬任务”，认为抓后者能够显示“政绩”，而抓前者则很难有成绩，因此，在工作上不重视，经费上不支持；还有一部分人认为非物质文化遗产的抢救与保护是“一阵风”，过一段时间后就会过去，因而得过且过，采取应付态度，如此等等。
6.部分非物质文化遗产项目开发利用走入歧途。由于受全球化、现代化和旅游事业发展的影响，许多地方的文化遗产表演，不按遗产本身所蕴含的文化意味来办，而是通过大量“排练”和“复制”一些所谓能够代表当地人文景致和文化特色的“遗产表演”来实现自己的目的。
三、对非物质文化遗产“螳螂拳”法律保护的路径研究
正确认识“螳螂拳”作为非物质文化遗产的特别属性，有的放矢地对其进行完备的法律保护是我们这一代人不可回避的历史重任。鉴于现行法律在中国传统武术的保护上仍存在相当的缺陷，并不能保护好“螳螂拳”。为此，我们应该坚持立法保护与政策保护相结合、政府保护与民间保护相结合、财政投入与社会资金相结合、国内立法与国际立法相结合的方式，综合运用多种手段，从科技、文化、教育、法律等多方面进行保护，建立“政府主导，社会参与，明确职责，形成合力”的长效工作机制。
（一）修改《著作权法》和《反不正当竞争法》
根据法律规定，“螳螂拳”套路应属于受著作权法保护的作品，但是《著作权法》第三条、《著作权法实施条例》第四条所规定的作品具体范围中并未明示包含中国传统武术作品，因此应将武术套路明确纳入和杂技、舞蹈作品并列的同种类型作品中。具体措施是，在《著作权法》第三条第三项增加一类“武术套路”作品或者将第三项表述为“……杂技艺术等表意类作品”，这样就能够将武术套路涵盖入本项。《著作权法》第十四条关于汇编作品著作权的保护，对中国传统武术进行发掘整理的人可以依据此条受到保护。
《反不正当竞争法》第十条第二款只规定了商业秘密的一般条款，但没有对商业秘密进行一个列举式的细分，这是各国通行的立法例。中国竞技武术中的先进技术、训练和恢复方法以及健身武术中的一些“养生之法”是否属于该条中的商业秘密，尚待立法和司法实践明确。我们可以通过司法实践，将中国竞技武术中的先进技术、训练和恢复方法以及健身武术中的一些“养生之法”确立为一种商业秘密，从而适用《反不正当竞争法》加以保护。
（二）尽快制定出台《中国传统武术保护条例》
非物质文化遗产保护是普遍的世界性问题，在全球化进程加快的背景下，世界各国本土文化受到冲击是个普遍问题。1950年日本《文化财产保护法》的制定颁布，标志着世界各国开始对本国的无形文化遗产给予特别关注。2011年6月1日，《中华人民共和国非物质文化遗产法》颁布施行，政府的重视和法律制度的健全，对非物质文化遗产的保护起了很重要的作用。但是，以该法保护中国传统武术时，并无具有针对性且可直接适用的实施细则。既然，对于同为非物质文化遗产的传统中药和传统工艺美术，国务院分别制定了《中药品种保护条例》和《传统工艺美术保护条例》，那么由国务院制定《中国传统武术保护条例》同样大有可为。
《中国传统武术保护条例》中应当规定以下制度：第一，国家及当地政府对传统武术予以保护和扶植的义务：第二，对传统武术各门类的确认归属制度与传承人认定及保护制度；第三，对中国传统武术的使用管理制度，包括合理使用制度、商业利用制度和对传统群体以外的人对武术的使用限制制度；第四，明确中国传统武术受知识产权等相关法律保护这一原则并细化相应的具体措施；第五，对中国传统武术挖掘、传播有突出贡献者的奖励制度；第六，防止珍贵的资料流失海外及涉外诉讼救济措施；第七，相关群体及个人义务，尤其是保密义务，违反义务的罚则等。
（三）注重“螳螂拳”域名权的保护
域名也称为网址，是在互联网上的特殊的身份通行证，域名权是入网者在互联网上的专有的身份权，属于知识产权的一种，具有财产价值。某些心怀叵测的单位或个人为达到阻止他人入网或恶意索取高额转让费的目的，往往会抢先将文化遗产名称、知名企业名称或著名商标作为自己的域名申请注册。我国近几年来不少知名企业的商号和著名商标被外商抢注为域名，已造成了不少损失。国内也出现了许多恶意抢注域名的事件。
目前，“螳螂拳”传承人已经认识到了保护域名的重要性，早在2004年太极螳螂拳的李飞林师傅就自己注册了这一域名。笔者认为，相关文化主管部门可以通过适当的途径把这个域名作为政府的官方网站而使用起来，从而协调“螳螂拳”各门派的传承与繁荣。还可以将汉字“螳螂拳”注册为域名，以便和商标、地理标志协调统一，一起保护“螳螂拳”各方主体的利益。
（四）给予“螳螂拳”证明商标保护
证明商标有原产地证明商标和品质证明商标两种类型，就青岛而言，前者有“大泽山葡萄”、“王哥庄馒头”等，后者如“绿色食品”标志等。在我国的传统武术领域，也有申请商标注册并取得成功者，如“崆峒山武术”商标就在2010年经由国家工商行政管理总局商标局批准注册。但是武术功夫、武术门派等遭到其他商品、其他国家抢注商标的问题却也屡见不鲜。“青城派”成为了酒类商标；“真功夫”成了餐饮连锁企业名称；美国、日本和欧洲一些国家已经几乎将以“少林”为内容的商标一网打尽，其中包括“少林寺”、“少林功夫”、“少林武术”、“少林拳”、“少林全套功夫”等等在内的几乎所有商标。
2008年12月，烟台市武术运动协会正式将“烟台螳螂拳”上报国家工商行政管理总局商标局注册，商标局正式受理申请，并审定“烟台螳螂拳”商标持有人商标在制造业、社会服务业等方面使用。笔者认为，“螳螂拳”作为一种集传统人文知识和传统科学知识于一体的传统知识，其发源于崂山华严寺，盛行于胶东半岛，蕴含着底蕴深厚的齐鲁哲学、医学、美学、艺术、伦理学、宗教等思想，是胶东地区非物质文化遗产的重要组成部分。对“螳螂拳”申请证明商标保护势在必行，但是由谁来申请以及商标名称的确定需要审慎的研究。
（五）明细“螳螂拳”的权利主体
非物质文化遗产权利主体的确定应当反映来源群体与传承人在非物质文化遗产形成与传承中的地位和作用。应该确立非物质文化遗产群体与传承人二元权利主体模式，以更好地符合非物质文化遗产形成与传承的客观规律以及国际公约的立法精神，同时也与我国的司法实践相一致。非物质文化遗产权利主体确定的明晰化，不仅可以适当界定非物质文化遗产知识产权权利的归属主体，还可以有效解决非物质文化遗产集体权利侵权事件中民事诉讼主体不易确定的难题。
（六）建立法律制度配套体系和法律救济机制
“螳螂拳”等非物质文化遗产的法律保护应与我国目前已有的文物保护、自然与文化遗产保护、传统工艺美术和风景名胜保护区保护等方面的法律制度体系相结合，以形成一个综合的非物质文化遗产法律保护体系，以促使非物质文化遗产得到有效保护，并得以传承、发扬。同时，非物质文化遗产保护法也应该建立相应的救济制度和机制。具体可包括：对于故意或过失侵害、破坏非物质文化遗产甚至直接导致非物质文化遗产消失的行为，应当追究行为人的民事责任、行政责任乃至刑事责任；各级政府文化行政部门及其他有关部门工作人员，在非物质文化遗产保护工作中、、营私舞弊的，依法应给予行政处分，构成犯罪的依法追究其刑事责任；对负有传承义务的传承人，若疏于保护非物质文化遗产的，应由该级文化行政部门发出警告并限期改正，若无视警告并进而造成非物质文化遗产遭到严重破坏甚至灭失者应追究其民事责任乃至刑事责任。
（七）明确地方政府在“螳螂拳”保护中应肩负的责任
非物质文化遗产所在地的政府是保护非物质文化遗产最为适合的主体。对于传统知识我们不应陷人为了保护而保护的怪圈，而是应该清楚地认识到保护传统知识的目的和所要实现的目标和价值；将保护传统知识视作一种体现相关社区民众的期待和愿望，并促进国内国际政策目标实现的工具。具体到“螳螂拳”保护而言，由山东省政府或青岛市政府来制定并组织执行具体的保护规则应当具有更强的可操作性。这些保护规则应当包含如下五个方面。
一是组织“螳螂拳”普查活动并建立数据库。组织力量全面开展对“螳螂拳”的普查、搜集、记录、整理工作，摸清家底，将获得的结果分类整理，应用电子技术进行管理，建立并更新“螳螂拳”档案及相关数据信息库，记录其流传、遗存等情况。
二是建立“螳螂拳”传承人认定与保护制度。认定“螳螂拳”的代表性传承人。在对“螳螂拳”传承人的保护中，借鉴日本政府的“人间国宝”制度：一方面政府财政给予一定数额的传承补贴、提供必要的传承活动场所、提供技艺创新条件等各项措施支持代表性传承人开展传承活动；另一方面要求代表性传承人履行传承义务，培养后继人才。
三是建立保护地和旅游区，促进区域文化保护与经济发展。“螳螂拳”的发源地崂山华严寺其文化积淀深厚、特色鲜明、有广泛群众基础且自然环境保存比较完整，完全可划为文化生态保护地；将一些具有世代研习“螳螂拳”传统的村寨作为文化生态村进行生态意义上的保护。
四是健全制度，防止“螳螂拳”实物、资料等的流失。在普查工作中收集到的实物、资料等，应要求各级文化主管部门妥善保管；境外组织和个人在境内开展调查的，应当与国内有关学术研究机构合作行，防止珍贵的遗产实物、资料流失海外。
关键词：语言文学；非物质文化遗产；河南；归档原则；档案管理
非物质文化遗产是人类智慧想象力和创造力的结晶。2003年10月17日联合国教科文组织通过的《保护非物质文化遗产公约》，正式对“非物质文化遗产”进行界定，并成为推进我国繁荣社会主义民族文化的核心内容。[1]河南作为文化大省，在语言文学类非遗资源归属与保护上缺乏完善的管理机制，特别是以方言为主体的濒危语言、以口头传说、故事、谚语、歌谣、民歌等为载体的民间文学，以及以特色语言、习俗为主体的传统曲艺、戏剧，都是亟需保护和传承的重点内容。立足河南语言文学类非遗的特点及价值，就其归档及开发利用展开对策研究就显得尤为重要。
1河南语言文学类非遗文化的特点及价值
语言文学类非遗文化具有独特性、流变性、传承性、综合性、民族性、地域性特征。河南语言文学类非遗文化资源丰富，尤其是其地域性和特色原生态的口头性，表现在地方戏曲、民间文学、曲艺、民歌、语言文字习俗以及各地方言中，如河南坠子、豫剧、各地方言中的谚语、歌谣、神话故事等。在地域文化上，语言文学类非遗文化具有深刻的“广泛性”。如河南的豫剧，其独特的旋律与河南方言具有良好的融合性，尤其是各类方言语音、词汇的广泛运用，唱词、念白等多具有口头表达性，使其在文艺表现上更具地方特色。
从河南省第一批非遗文化名录来看，涉及语言文学类的就有18项。如虞城县花木兰传说、汝南县梁祝传说、泌阳县神话、武陟县、西平县、汝南县、平舆县等关于董永与七仙女的传说，还有辉县市的张生与崔莺莺的故事、卫辉市关于柳毅的传说，济源市关于邵原创世的神话等，都具有独特的文化历史价值。除此之外，南阳市的牛郎与织女的传说、灵宝市关于皇帝的传说、长葛市关于葛天氏的传说、濮阳县关于帝舜的传说等等，这些民间文化不仅对现代人民的思想意识产生影响，也蕴涵了中华民族道德文化价值，尤其是在历史学、语言学、文学、艺术审美等领域，体现了民族精神。在语言文化类非遗文化中，方言占据重要地位。如豫剧、河南坠子都建立在方言基础上。
2河南语言文学类非遗文化档案管理现状及问题分析
河南语言文学类非遗文化资源的收集、整理、鉴定、确认等工作取得了一定成效，但丰富的语言文学类非遗文化仍有待进一步挖掘，尤其是从以方言为特征的语音、词汇、语法等方面，对口头文学、民间文学类文化形式进行多方面记录和归类管理，以便于继承和创新。总的来看，其问题主要表现在：
2.1归档概念不清晰，范围不明确。在实际传承与保护中，有些工作人员缺乏对语言文学类非遗文化档案的正确理解，未能从非遗文化资源的内涵及外延上，厘清概念，明确归档范围。[2]
2.2在档案管理制度建设上不健全。尤其在非遗文化档案的收集、归类、整理、鉴定、保管等方面，缺乏专门人员管理，在制度上缺乏规范，工作机制被动，与文化部门、档案部门协同机制欠缺。
2.3缺乏规范的语言文学类非遗文化评定标准。构建科学合理的评价标准是纳入规范化档案管理的前提。尽管当前相关部门也出台了非遗文化档案保护政策，但对非遗文化资源档案管理还未全面执行，特别是在管理办法及实施细则上，缺乏操作性，使得非遗文化资源档案管理工作处于被动状态。
2.4对语言文学类非遗文化资源重视不足。语言文学类非遗文化资源保护与档案管理，未受到社会公众普遍关注，也未能受到相关部门重视，使得归档保护工作停滞不前。
2.5硬件设施条件不足、安全性较低。河南省语言文学类非遗文化资源档案保持条件较差，以铁皮柜为主，缺乏防火、防盗、防霉、防水、防虫等，有些地方的非遗文化资源仅存储在电脑硬盘中，有的缺乏备份，电子档案一旦丢失，其损失难以估量。
2.6管理工作滞后，缺乏专业性。在信息化技术条件下，其档案管理数字化工作相对滞后。如何对非遗文化资源档案多样化管理，如何推进非遗文化
资源数字化宣传，迫切需要信息技术支撑，提升非遗文化工作人员专业水平。
3语言文学类非遗文化资源档案管理原则
针对学术界对非遗文化资源档案管理的讨论来看，王云庆提出“做好非遗文化档案管理，应从建档上坚持真实性、完整性、系统性原则，以分级保护、优化利用为基本原则”；[3]孙展红提出“非遗文化资源档案管理应‘依项建档、分级建档和抢救性建档’”。[4]根据我国档案管理工作提出的“统一领导、分级管理”原则，从语言文学类非遗文化资源档案管理实际，应该坚持以下原则。
3.1统一领导。在语言文学类非遗文化资源档案管理中，政府要发挥自身协调作用，加强对非遗文化资源档案管理的统筹规划。如针对当前重复建档、档案工作评定标准不一致，缺乏统一领导机制等问题进行专门协同解决。
3.2分级管理。对语言文学类非遗文化资源档案采用全部移交给档案机构进行保管并不现实，一方面与语言文学类非遗文化资源档案的特殊性有关，另一方面与现有档案机构人力、物力条件有关。因此，从非遗文化资源保护与归档上，对于濒危资源要归口于档案机构，对于衍生类非遗文化资源档案，应根据分级制度进行归档管理。
3.3依项建档。对于语言文学类非遗文化，在保护与档案管理上，应该根据“项目”划分，进行归口管理。1998年联合国教科文组织在《人类口头和非物质遗产代表作条例》中提出两类划分，一类是民间传统文化，如语言、音乐、文学、游戏、礼仪、神话、建筑艺术等民间文化形式；二类是基于“文化空间”的各类举行传统文化活动的场所，或定期举行特定活动的时间等。[5]要根据各项目独立设置，明确档号，科学编制。
3.4真实完整。坚持档案管理的真实性、完整性是保证非遗文化资源档案价值的重要原则。在语言文学类非遗文化资源收集、整理、归类管理中，确保非遗文化档案信息、资源的真实性与完整。
4河南语言文学类非遗文化资源档案管理流程
4.1非遗文化资源档案的收集。从语言文学类非遗文化资源形式的多样性来看，在档案收集上应该拓宽途径。一是开展档案征集。由于语言文学类非遗文化来源广泛，对于不同形式、不同地域的非遗文化要从征集公告、田野调查中主动收集；二是做好档案接收。特别是协调好文化机构、研究机构与非遗文化档案馆的对接，完善非遗文化档案保护与保存体系；三是注重史料挖掘。特别是对于散落于史料典籍中的传统民间文化资源，要从考证、挖掘、整合中发现，加强保护；四是接受捐赠。从非遗文化资源的归属关系上，尊重个人意愿专藏妥善保管，并对捐赠者奖励；五是有偿购买。通过平等协商，从非遗文化所有者手中计价收购并存档保护，对于重要的非遗文化档案，要科学鉴定，保障档案的价值。
4.2非遗文化资源档案的整理。在语言文学类非遗文化资源档案管理中，要从档案学理论与方法中，对收集的档案资料进行分类、组合、排列、编目，提升档案材料的系统性、条理性，为科学保管和有效利用创造条件。如在语言文学类非遗档案管理中，注重档案形成时间、档案形式、档案内容的有机联系，结合不同民间文学、传说、故事、谚语等形式进行归档整理。
4.3非遗文化资源档案的鉴定。根据语言文学类非遗文化资源特点，从鉴定方法、标准、原则等方面，确定其价值及保存方式、保存期限等。由于非遗文化资源档案种类繁多，对其存在形式及管理情况，要进行科学化、专业化鉴定，为做好档案管理把好关。针对不同载体档案的特点，从保管环境如温度、湿度等条件进行科学管理。
4.4非遗文化资源档案的开发与利用。从语言文学类非遗文化资源档案管理目标来看，一方面促进非遗文化的保护，另一方面实现对非遗文化资源的开发与利用，提高非遗文化资源的现实价值。如对某些戏剧文化进行汇编和展示，供相关院校及科研机构查证研究。语言文学类非遗文化资源归档管理后，从对文学艺术档案原件等档案史料中，为社会及文艺工作提供参考，还可以从传统非遗文化遗产档案的加工编写中，撰写语言文学艺术著作，创新非遗文化表现形式，促进非遗文化的传承与发展。
*本文系2016年平顶山学院校级重点学科《中国现当代文学》阶段性成果。
参考文献：
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[3]王云庆，王宁.近十年来大学生诚信档案研究评述及展望[J].北京档案.2016（02）：67～69.
[4]孙展红.国家重点档案抢救修复技术集成的相关问题及实现途径[J].黑龙江档案.2011（01）：27～31.
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（作者单位：平顶山学院文学院来稿日期：2016-08-16）
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【关键词】非物质文化遗产；私权；利益平衡
一、非物质文化遗产私权保护研究概述
自04年中国加入《非物质文化遗产保护公约》之后，学界对非遗保护问题的研究日益深入，公私权保护之争至今仍未定论。黄玉烨从产权经济学的角度提出：非遗的保护应当“以公法为主，兼顾私法”，并分析了私权保护的意义和必要性。孙昊亮则撰文从非遗的文化本位、公共物品属性和政府公权保护必要性三个方面论证了非遗的公权性本质，同时提出了“非遗的二维性”，即“在具有公权性本质的同时，其表达形式在特定情形下属于私权的保护范围”。在此，孙昊亮将非物质文化遗产与非物质文化遗产表达形式进行了区分，肯定了非物质文化遗产的公权属性，同时认为对非遗表达形式应当予以私权保护。除此之外，韩小兵、李顺德、齐爱民等学者均对非遗的私权保护展开了讨论，对非遗的私权保护模式概括有三：传统知识产权保护模式、特别知识产权保护模式以及结合前两种的综合权利保护模式。在私权保护下，权利主体的精神权利和经济权利得以重视，但也会造成利益冲突。为使私权利与公共利益相平衡，许多学者提出对私权加以限制，但目前有关研究对利益平衡的讨论集中于非遗权利主体同公共利益的平衡，少有对权利主体间利益平衡的讨论，本文试在非遗私权保护的前提下探讨私权与公共利益以及权利主体间的平衡问题。
二、非物质文化遗产的私权保护
（一）非物质文化遗产的私权保护对象
我国《非物质文化遗产保护法》将非物质文化遗产定义为“各族人民世代相传并视为其文化遗产组成部分的各种传统文化表现形式，以及与传统文化表现形式相关的实物和场所”，并从民俗学的角度对非遗进行分类，分为传统口头文学、美术、戏剧、传统医药、民俗等。从定义可以看出，法律并没有直接对非遗本身进行界定，而是采取由表及里的方式，从非遗的物质或非物质外在表达形式界定非遗的内涵。然而，这样的规定容易造成非遗与非遗表达形式的混淆，且分类为民俗学的分类，不利于确定非遗私权保护的对象。
根据非遗传承使用的地域性为标准，分为已在全国范围内广泛传习的非遗，如春节、端午等习俗节庆；具有鲜明族群特色在一定范围内传习的非遗，如哈尼栽秧歌、彝族烟盒舞等具有民族特色在特定范围内传承的。在此，第一种非遗已完全流入公共领域，属于公共资源，不应当予以私权保护，而第二种具有鲜明的地域和主体特色，对一定范围内的族群集体可以确认其对非遗的私有产权。此外还需注意非遗与非遗表达形式的区别，非遗是基于世代传承而来的精神文化财富，而非遗的表达形式是一种非物质可感官技艺或者物质呈现，其中融入了表达形式持有者的智慧创新，对于创新部分应当予以私权保护。另外，对于特定群体或个人持有的尚未公开的非遗也可以予以私权保护。
（二）非物质文化遗产私权保护的利益内容
非遗私权保护的利益内容包括精神利益和经济利益。精神利益包括表明来源及保护非遗不被不正当使用和贬损性使用两个方面。1982年，WIPO-UNESCO关于民间艺术保护的《示范条款》中明确规定了“来源的承认”和尊重“文化完整”。而2002年的《南太平洋示范法》中亦将署名权和不受贬损使用的权利纳入其内。非遗的产生和传承与特定地域族群密不可分，其中包含有特定族群的文化习俗、和精神权利，不得擅自对非物质文化遗产进行修改，不得歪曲、篡改原生作品，不得违背原生作品独特的表现形式或艺术风格，不得作不适当使用。对于非遗的经济利益，根据洛克的劳动创造价值理论，土地和一切低等动物为一切人所共有，但是每人对他自己的人身享有一种所有权，除他以外任何人都没有这种权利。他的身体所从事的劳动和他的双手所进行的工作，我们可以说，是正当属于他的。也就是说，劳动使得劳动成果属于自己。非遗具有活态性特征，其发展和传承并非一成不变，传承人在传承过程中，对其持有的非遗表达形式付出了劳动，理应享有其劳动成果带来的利益价值。另根据获取和惠益分享原则，利益创造者和相关的贡献者共享利益。当代许多艺术作品的创作灵感来源于非物质文化遗产，如杨丽萍的大型舞台剧《云南映像》，其通过采风记录下云南很多民族的原生舞蹈，从中抽象出她认为能够表现当地民族文化的元素或特质部分，然后经过编排，使之成为一个服务于基本主题的舞蹈作品。然而对于为杨丽萍提供原生舞蹈素材的非遗表达形式持有者，虽然艺术价值得到彰显，但经济价值却没有任何体现。故根据劳动创造价值理论以及获取和惠益分享原则，当他人对传承主体所有的非物质文化遗产加以使用产生经济利益时，传承主体有权分享经济利益。
三、权利主体间的利益平衡
（一）代表性传承人与其他传承人之间的利益平衡
我国于2008年确认了部级代表性传承人认定管理办法，对掌握并承续某项部级非物质文化遗产，在一定区域或领域内被公认为具有代表性和影响力并积极传承者，经文化行政部门审核即可认定为代表性传承人。经认定的代表性传承人可以获得国家的政策资金支持，同时也因代表性传承人这一“金字招牌”带来经济利益。
代表性传承人与其他传承人之间的利益问题主要表现为基于祖先共同创造的非物质文化遗产，二者存在利益落差：在精神利益方面，代表性传承人因获得国家认可，享有盛名，获得更多的社会认可和尊重；在经济利益方面，由于影响力的不同，代表性传承人的非遗产品或服务所获得的经济收益远远高于其他传承人。如贵州水族马尾刺绣省级传承人韦桃花、宋水仙，苗族芦笙制作部级传承人莫厌学，苗族蜡染技艺部级传承人王等，他们均在成为传承人后大幅扩张了自己的事业。王雇佣了当地二十多名苗族妇女制作蜡染工艺，代表性传承人往往做起了老板，与其他传承人形成了雇佣关系。从经济学的角度考量，代表性传承人因其超群技艺和影响力获得更多的经济利益是公平合理的。但从法学角度来看，非遗是在传统族群社区中产生并传承发展的，属于族群生产生活中的一部分，并伴随着族群生产生活方式的变化而更新变化。在代表性传承人与其他传承人之间，由于最明显的经济利益落差，可能会导致代表性传承人在族群内部被敌视、鼓励，产生矛盾冲突，而其他传承人则会因利益不平等而抛弃甚至破坏非遗。
在代表性传承人与其他传承人之间利益平衡的问题上，首先应当肯定代表性传承人在非遗传承保护中的重要作用，其之所以能被认定为代表性传承人与其精湛的技艺和公认的影响力密不可分，其在传统技艺的研习中投入了更多的精力和成本，故代表性传承人比其他传承人获得更多的精神利益和经济利益是合乎情理的，若单纯将代表性传承人获取的经济利益分享于其他传承人，反而减弱代表性传承人对传统技艺的传承热情。但同时也应当看到代表性传承人在获得认可和利益的同时还肩负着传承非遗的义务，如前文所述，许多传承人在得到认定之后即开始扩展事业，很少从事非遗产品的制作，其文化代表身份被弱化，传承义务亦被经济利益掩盖。所以，二者的利益平衡应固守保护非遗立场，肯定代表性传承人在开发非遗中获取高于其他普通传承人的利益的同时，明确代表性传承人的传承义务亦大于其他普通传承人，换言之即付出与回报对等。
（二）传承人之间的利益平衡
传承人之间的利益平衡问题主要体现于非遗传统文化生态保护区之中。伴随着非遗保护区的旅游开发，当地传承人之间的利益平衡问题日益突显。保护区内的村民陷入恶性竞争，“游客争夺战”时常发生。在非遗传统文化生态保护区中，当地村民的民俗习惯、节庆礼仪以及歌舞表演常常被搬到舞台之上，让游客欣赏，而这些收益的分配办法也成为传承人之间利益平衡的难题。
有学者提出，保护区村民可基于对自然资源的习惯权利实现对周边资源的自治管理，以村民自治的方式自主进行利益分配，如中国第一个保护传统资源的民间组织――高黎贡山部级自然保护区新庄村传统资源共管会，村民之间按照“集体统一利用，个人按劳取酬”的原则分配本村传统资源所获得的经济利益。另贵州朗德苗寨对于社区最主要的旅游项目――苗族歌舞表演，由所有村民参与接待，按贡献大小计工分进行分配，多劳多得。
四、外来投资者与权利人之间的利益平衡
在非遗的开发利用中，常以“公司+农户”的方式实现非遗的商业开发，其中即涉及外来投资者与权利人之间的利益平衡问题。西双版纳傣族园的开发中，傣家竹楼是傣族园区内的核心产品，由于其建筑成本高，使用功能不及现代建筑，农户从园区旅游收益中获益极少，农户渐渐以小洋楼取代传统建筑；还有一些村民则以帮助游客逃票获取经济利益。在非遗的开发利用中，外来投资者实现了非遗的有序开发，增加商业机会，而权利人则能够保证非遗的传统文化底蕴，二者本应实现双赢，但由于利益分配不均，造成了二者的利益冲突矛盾。
高黎贡山新庄村在传统资源的开发中，由共管会作为社区唯一代表与非社区成员签订《传统资源利益分享合同》，以合同方式约定外来投资者与集体的利益分享办法，同时对内鼓励对传统资源的继承和发扬，并制止本村村民破坏传统资源、损害集体的行为。采取村民自治加合同协商的方式，由村民自治组织同外来投资者进行协商谈判，约定符合双方利益最大化的利益分配方式不失为解决二者利益平衡问题最直接的办法。需要注意的是，由于村民自治组织同投资者之间信息不对称，为保证签订合同的公平合理，公权力应当适当介入，为村民组织提供法律帮助和意见支持。
五、私权利益与公共利益的平衡
非遗的私权保护在于赋予传承主体对非遗的支配权，通过这种排他性的权利保护其精神及经济利益，从而刺激和鼓励传承主体对非遗的传承与创新。但私权保护会造成权利的垄断，使他人在利用非遗时需支付一定的费用或承担其他法定义务，由此增加了非遗的使用成本。有学者对非遗的私权保护提出质疑，认为保护非遗的目的在于“保持文化多样性，从而进一步激发人类的创造力”，而“非遗的传承问题肇始于这些遗产缺乏市场经济价值，以致罕有人愿意传承”，在面对非遗传承的客观窘境时，若还对使用非遗者多加刁难，则非遗的传承发展将更加举步维艰。
在非遗的私权保护中，一方面要发挥私权保护对权利人的激励作用，另一方面要防止因权利垄断造成负面影响，即做到私权利与公共利益的平衡。目前各国立法及国际条约中存在三种保护模式，分别为事先许可的积极控制权模式、事后禁止的消极控制权模式以及平衡模式。在积极模式中，权利人对非遗信息获取、使用和利益分享享有事先许可的绝对控制权；消极模式则不限制他人非遗的使用，只对不当使用和非法使用持有反对权；而平衡模式是在积极模式与消极模式的基础上对权利人与使用人的利益进行平衡，在精神利益上采取积极保护，强调表明来源和不得不当使用，而在经济利益上则采用消极保护，仅在事后对营利使用获取利益分享。积极模式侧重于对权利人的保护，消极模式偏向于促进非遗的开发利用，平衡模式则平衡了权利人与使用人之间的利益，注意到了精神利益对权利人的重要性应当予以高强度保护，且对权利人精神保护的同时不会过分增大使用人的利用成本，易于满足权利人的精神利益要求，而对经济利益的消极保护则可满足保护文化多样性发展，减少非遗的开发利用成本，仅对营利行为进行利益分享，满足了权利人的经济利益需求，是平衡私权利益与公共利益的有效方式。
所以，在私权利益与公共利益的平衡中，应当以保护文化多样性为根本目的，平衡权利人与使用人的双方需求，在精神利益方面采取积极保护，对非遗的使用应当表明来源，不得不当使用和贬损使用，在经济利益方面则采取消极保护，仅在事后对营利性开发利用进行利益分享。
参考文献
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关键词：非物质文化遗产；整体性保护；四社五村
四社五村民俗包含了社区民间组织、民间信仰、民间传说等多种民俗事项，是当地人在严重缺水的自然环境下进行的水利管理实践。2011年四社五村民俗入选了山西省省级非物质文化遗产名录。在非物质文化遗产整体性保护的原则下，四社五村出现了传承和发展的新局面。
一
“四社五村”处于山西省洪洞县、霍州市交界处，是由五个主社村及其附属的九个村庄共同组成的民间水利组织。四社五村中的五个主社村居于主体地位，他们分别是：洪洞县赵城镇的仇池社，霍州市陶唐峪乡的南李庄社，霍州市陶唐峪乡的义旺社，洪洞县兴唐寺乡的杏沟社，霍州市陶唐峪乡的孔涧村。孔涧村故这个民间组织称为”四社五村“。
四社五村所处的地区严重缺水，当地人围绕自发形成的“四社五村”民间组织，在长久的历史中形成了围绕着水资源建立起来的社会秩序和格局。四社五村的水利管理制度不单单是有关于管理水资源、分配水资源的技术活动，更是围以水资源这个区域内最宝贵的资源为核心，包含了民间信仰、社区民间组织、岁时节日民俗等众多民俗活动的秩序体系。四社五村的行成和运作始终具有高度的民间特征，是极具地方特色的民俗文化。四社五村的民俗文化主要包含了三个大类：
第一类是以清明节祭祀为代表的祭祀活动。四社五村的清明节祭祀活动主要分为小祭和大祭。小祭的时间一般为清明节的前一天，它的主要内容是检查前一年四社五村水利工程的维护质量、说明工程进度和开支、交接账目、决定来年的方案。大祭是清明节当天，参加人员包括主社和附属村的村长、放水员等。全体人员吃完祭饭后，前往龙王庙进行祭祀龙王的活动。之后，四社五村社首再次沿渠路检查工程，最后由主社首总结。
四社五村的祭祀活动是水利管理活动中每年一次的大事件，它的主要功能有两个：第一是以祭祀活动为时间节点，让“轮流坐庄”的各社轮流管理、负责这一年的水利管理，按照四社五村梳理管理的文本旧时的水册规定，每月按阴历计算总共是30天，在水的分配上洪洞14天，霍州14天，剩余的商熳魑机动用水分配。从这个角度看，祭祀活动实际上是一年内重要的水利管理和交接活动。第二个功能是借助仪式化的活动，将各社对水利活动的管理合理化，使其拥有在这个区域社会水利管理中的正当性。社首权威的授受，是通过祭祀仪式实现的。当年执政社在通过仪式后，等于接受了神灵的授权[1]。
第二类是以龙君信仰为代表的民间信仰。四社五村的龙君信仰是这个区域社会中最重要的民间信仰活动。对龙君的祭拜也有仪式化和流程化的色彩，这种仪式化主要表现在两个情景中。第一是四社五村祭祀活动中对龙王的祭拜，地点是在四社五村的水源地沙窝村龙王庙。进行祭拜时本年度的主社村作为先，按照顺序依次祭拜龙王。第二是表现在四社五村的求雨活动中，四社五村的水源由于是霍山的植被蓄水，水源非常不稳定，季节性变化极大，这就出现了水资源分配不均的问题。在水源短缺的时间，四社五村形成了仪式化的求雨活动。这种求雨活动从参加人数、仪式过程、口头表述等方面都有较为成熟的模式。
第三类是流传在这个水利区域社会中众多的传说，和民间口头文学。本区域内的传说大都与水资源息息相关，如水资源命名的传说跑马泉传说，村落与村落之间水关系的传说孔涧与刘家庄联姻的传说，关于龙王的传说等等。还拥有丰富的口头文学文本，如，在上文提到的求雨活动中，参与求雨的寡妇口中就有比较成熟的民间口述文本：
刷擀杖敲簸箕不出三日下透雨
黄瓜茄子旱死啦赤肚子娃饿死啦
寡妇婆婆受死啦老天爷爷下点雨呦
从内容上看，四社五村的民间传说绝大多数都和水资源有关，涉及到水资源的各个方面，囊括了水资源的来源、民间信仰、村落秩序等众多内容。
二
2003年10月，《保护非物质文化遗产公约》在联合国教科文组织第32届大会通过，在同一年，我国文化部与相关部门一同发起了“中国民族民间文化保护工程”，成为我国非物质文化遗产保护工作正式启动的标志。
《保护非物质文化遗产公约》是指导非物质文化遗产保护的纲领性文件，在这个公约中，将非物质文化遗产表述为：是被各社区、群体、有时是个人，视为其文化遗产的各种实践……各社区、各群体为适应他们所处的环境，为应对他们与自然和历史的互动，不断使这种代代相传的非物质文化遗产得到创新，同时也为他们自己提供了一种认同感和历史感，由此促进了文化的多样性和人类的创造力。四社五村民俗活动中不仅包含了口头传统和表现形式，也包含了治理水资源的社会实践和仪式，这种仪式还与清明节的节庆活动有着密不可分的关系。四社五村水利管理的实践更是一种形成在民间和历史中的有关自然界的知识和改造自然的具体活动。从非物质文化保护的视角来看，四社五村作为以水为主导的乡村区域社会，这个社区内蕴含了众多的民俗事项，是非物质文化遗产产生发展与传承的重要土壤。
整体性保护是非物质文化遗产三大基本保护方式之一。整体性保护原则也是非物质文化遗产保护的重要原则之一。“非物质文化的整体性保护原则”从定义上说可以归纳为“要保护文化遗产所拥有的全部内容和形式，也包括传承人和生态环境，从整体上对非物质文化遗产加以关注并进行多方面的综合保护”[2]。在四社五村这个“文化生态区”进行的整体保护基于两个方面的考量，一方面，四社五村的民俗文化相对集中，民俗活动在这个区域内相互作用相互影响。另一方面，四社五村的民俗文化和社会生活息息相关，处在一个剧烈的变化期，整体性保护中要求关注非遗项目动态的发展变化，“不应隔离而这种文化传统与民众生活方式的关联，把这种文化传统固定在既有的石台上，遏制了它在新的生存时空下的新的发展”[3]。
无论是在非遗的保护材料中，还是在具体的保护实践中，相关保护机构都认识到了四社五村非物质文化遗产“整体性”的重要。在笔者的田野调查中发现，四社五村在向更高一级别非物质文化遗产申报时，无论是对仪式活动的具体实践，还是对民间文本都有详实的记录。在《临汾非遗名录》中明确概述了四社五村自然环境、用水习俗和保护范围及目的，这些内容都阐明了四社五村不是作为单一的民俗事项出现的，而是作为一个文化区域，受到整体性的保护。在四社五村申报省级非物质文化遗产材料中，详细记录了杏沟社主持的清明节祭典大会的全过程、相关的求雨活动、四社五村中“鸡毛信”的文本、求雨的口头文学文本等内容。在具体的保护实践上，当地政府联合多个部门整治四社五村周边的自然环境，对以往由于工业建设所带来严重自然破坏的霍山实行封山育林保护水源地的生态环境、普查记录四社五村的民俗活动、报道四社五村追重要的祭祀仪式，扩大了四社五村民俗活动的社会影响。
四社五村水利民俗的整体性保护还表现在四社五村民众的积极参与上，这是四社五村非物质文化遗产保护最大的特点。除了政府和相关文化部门所做的保护措施之外，生活在这个区域社会中的民众，也从非物质文化遗产的保护的角度出发开始重新认识自己的文化环境。随着改革开放带来的经济社会的全面发展，尤其是近年来一些关于四社五村的学术著作问世以后，以四社五村民俗精英为代表的当地村民开始了对四社五村文化进行有意识保护，在四社五村水规管理民俗成为山西省省级非物质文化遗产后，当地人对自身文化的保护意识形成了一个高潮。借着非遗保护的大潮，当地村民和四社五村中的领导干部发起了对四社五村的历史文献、文本材料、口述材料、图像系统的采集。“非物质文化遗产”、“文化传承”、“文化保护”这些词语在P者调查的四社五村村民几乎是尽人皆知。这种四社五村人自发的对自身文化遗产的搜集整理实践，为文化遗产的保护提供了巨大的帮助帮助。
四社五村当地人有意识参与文化保护得益于经济的发展、学术研究的带动和官方对非物质文化遗产的保护的重视，可其根本原因还是四社五村人对自身文化深深地荣誉感和自豪感，这种文化上的自豪也是四社五村长久历史以来能延续至今的原因，更是“社区”这个非物质文化遗产整体性保护的重要概念的具体展示。
三
作为非物质文化遗产，整体性保护原则对四社五村民俗的传承保护有着重要意义：
第一，四社五村民俗作为非物质文化遗产，其本身具有整体性，是一种综合的文化，不是孤立、单一文化形式，整体性保护原则对四社五村范围内的众多民俗活动和文化遗产可以起到全方位、多层次的保护，既保护了水利管理制度本身，又保护水利制度所派生出的整个大的文化生态。
第二.整体性保护的原则避免了将四社五村民俗遗产变成变成之间不相关的“碎片”，强调了不同的民俗事项之间在这个文化区域内的互动性。整体性保护的视角下，水规管理、民俗仪式、民间信仰、民间文学是互相作用着的整体，没有将四社五村所包含这几种重要的文化遗产割裂开来。
第三.整体性保护没有将四社五村文化遗产局限在一个时间段内，没有割裂当地的历史文化传统与现实中民众生活的联系，也没有把四社五村的遗产固定在当前的形式上。事实上，四社五村水利管理制度以及它所衍生出的众多民俗活动一直处在一个动态的发展过程中，相比于水利管理技术性活动，这种不断动态的活态文化也值得高度的重视。
总而言之，在四社五村非物质文化遗产保护的案例中，施行的整体性保护原则可以对四社五村范围内的众多文化遗产起到全方位、多层次的保护；这种整体性保护既保护了水利管理制度本身所依赖的社区文化背景，又保护水利制度所衍生出的文化生态，整体性保护原则还将四社五村文化遗产的动态变化囊括了进来。此外，当地民众的积极参与也成为四社五村非遗整体性保护的亮点，是非物质文化遗产整体性保护可以借鉴的范例。
参考文献：
[1]董晓萍.节水水利民俗[J].北京师范大学学报（社会科学版），2003（5）.
【关键词】非物质文化遗产行政法保护实施细则
行政法是调整国家行政管理活动的行政法律规范的总称。行政法以行政关系为调整对象，其目的是保障国家行政权运行的合法性和合理性。尽管随着《非物质文化遗产法》的出台，非物质文化遗产的行政法保护已经做到了有法可依，但是现有的法律法规存在明显的缺陷。随着市场经济和全球化趋势的不断增强，非物质文化遗产自我传承的原动力渐渐消失，有些文化遗产甚至在“保护中”失去其原真性，有一些老艺人的生活状况堪忧，很多优秀的文化瑰宝濒临灭绝。因此，探究非物质文化遗产的行政保护中存在的问题非常迫切。
行政法在非物质文化遗产保护工作中的地位非常重要，对非物质文化遗产保护工作的重要性已获得学界的共识：第一，能克服在非物质文化遗产保护和传承工作中私法失灵的缺陷。第二，非物质文化遗产的公共属性需要行政法合法合理的介入。第三，行政法特有的制裁和奖励等功能能更好地引导非物质文化遗产的保护、保存工作良心运作。第四，加强行政法对非物质文化遗产的保护是我国《非物质文化遗产法》的中心思想，同时也是践行国际义务的需要。
公法保护模式是世界各国包括国际公约所采用的最普遍也是最具成效的保护方式。例如日本，1996年以来，日本新修订的《文化财保护法》确立了登录制度。日本从中央到地方都专门设立了“文化财保护委员会”这样一个专门的行政机构来从事这项工作。日本文化厅表示，其有“保护10万件历史遗产的”决心。①韩国于1962年出台了《文化财保护法》。韩国的文化遗产法非常重视行政手段对文化遗产保护的重要性，“强调奖励机制对文化遗产保护的作用”，并建立了专门的行政机构“文化财厅”来承担全国文化遗产的保存、管理、利用、调查、研究以及宣传职责。②此外，联合国《保护非物质文化遗产公约》第三章专门规定了国家一级对非物质文化遗产的保护义务，将各缔约国政府置于保护的主导地位。我国是《保护非物质文化遗产公约》的缔约国，公约的内容已成为具备法律效力的国家责任。
因此，无论从非物质文化遗产的本质属性，还是从国家行政权的特殊优势角度，或是从我国现有法律和国际责任角度分析，行政法作为非物质文化遗产保护的主导性法律都是毋庸置疑的。
我国非物质文化遗产的行政法保护现状
我国从20世纪80年代开始就对非物质文化遗产开始了行政法保护，但是立法比较零散，走的是一条从地方开始立法之路。
在地方，从20世纪90年代开始，我国的宁夏、江苏等地制定了保护民间美术和民间艺术的地方性法规或政府规章。从21世纪起，云南、贵州和广西壮族自治区等省市先后对传统文化保护进行了立法，制定了相应的地方性法规或规章。这些立法为后来的中央一级立法奠定了基础。
在中央一级，1982年的《中华人民共和国文物保护法》颁布，标志着中国文化遗产保护事业进入了法制化管理阶段，但它并未涉及非物质文化遗产。1990年，《中华人民共和国著作权法》颁布，其中第六条确认了采用著作权法保护民间文学艺术作品的基本原则。1997年5月20日，国务院颁布了《传统工艺美术保护条例》，强调了对重要非物质文化遗产持有者保护的重要性。在2011年6月1日《非物质文化遗产法》生效之前，该条例是非物质文化遗产保护领域效力最高的规范性法律文件。除此之外，在地方性立法的基础上，2005年，国务院办公厅了《关于加强我国非物质文化遗产保护工作的意见》，这是我国就非物质遗产保护工作的最高指导意见。2005年12月，国务院又了《关于加强文化遗产保护的通知》，并决定把每年6月的第二个星期六定为我国的“文化遗产日”。接着，2006年，文化部了《部级非物质文化遗产保护与管理暂行办法》，该办法对部级非物质文化遗产的保护与管理进行了规范，有利于保护重要的非物质文化遗产。2006年11月14日，文化部了《世界文化遗产保护管理办法》，该办法是回应相关国际公约而出台颁布的，有利于世界文化遗产的保护。
值得强调的是，《中华人民共和国非物质文化遗产法》的颁布，填补了我国非物质文化遗产保护在法律层级的空白，成为我国非物质文化遗产保护法领域的基本法。这部法律成为中国各级政府依法展开文化遗产行政的基本形态。③
当前非物质文化遗产行政法保护中存在的问题
通过以上的总结分析可以看到，目前我国对非物质文化遗产的行政法保护做到了有法可依，从法律层面到行政法规再到地方性法规都较齐备。行政机关在具体的活动和项目上，也积累了不少经验，民众的保护意识初步确立。但从整个法律体系来看，这些保护措施并不够，具体表现在以下几个方面：
非物质文化遗产行政法律保护体系并未真正建构。第一，我国的非物质文化遗产立法呈现临时性、应付性，导致多头管理、协调性差，行政成本增加。
一方面，由于立法技术的不成熟，加之中国的非物质文化遗产保护意识萌发较晚，中国的非物质文化遗产立法是先后出台的，而且是地方先于中央。每次新条例的出台，反映了文化和文化遗产的危机状态日益深刻化，需要弥补现有法律、法规存在的问题。这就导致了我国的立法缺乏前瞻性，新法的出台仍不能解决现实中的许多问题。
另一方面，单行立法是中国非物质文化遗产立法最大的形式特点。单行立法固然体现了我国对文化遗产保护的重视与积极态度，但容易出现与其他法律衔接问题突出化。我国在文化遗产保护方面，目前有两部法律，一部行政法规。也就是《文物保护法》、《非物质文化遗产法》和《传统工艺美术保护条例》。在分管部门上，这样就出现了三个行政机关，分别为国家文化局、文化部非物质文化遗产司和商务部。此局面导致在国家文化遗产政策的制定实施时，难以协调和合作。④
此外，《非物质文化遗产法》作为基本法没有很好地发挥其统领行政法规、地方性法规的作用。如规范的名称，部分地方性法规（如2000年制定的《云南省民族民间传统文化保护条例》）名称中诸如“民族民间文化”、“民族民间传统文化”等都没有正式更名为非物质文化遗产。部分地区依然没有制定《非物质文化遗产条例》，在具体制度上与现行的《非物质文化遗产法》没有很好地衔接。
第二，《非物质文化遗产法》作为一部以行政保护为主的基本法，与其他部门法也没有实现很好的衔接。
《非物质文化遗产法》作为非物质文化遗产保护领域的一部基本法，需要其他配套法规和制度的落实，也需要与现有的其他法律制度相协调才能得以有效实施。如：该法第四十四条规定：“使用非物质文化遗产涉及知识产权的，适用有关法律、行政法规的规定。”但现有的知识产权法律法规中，却没有可以直接适用于非物质文化遗产的规定。再如，该法第二条对传统医药知识的保护做了规定，接着第四十四条又规定“对传统医药、传统工艺美术等的保护，其他法律、行政法规另有规定的，依照其规定。”实际上指向了《中医药条例》，但是该条例涉及传统医药知识保护的内容却很少。
现行《非物质文化遗产法》还有一系列的理论和现实问题未得到协调解决。现行的《非物质文化遗产法》虽然使得非物质文化遗产的保护有法可依、有法可循，但是还有一系列的理论和现实问题未予以解决。如：非物质文化遗产的权利性质问题，是公权还是私权？非物质文化遗产的权利主体是谁？是集体还是个人还是国家？非物质文化遗产的保护期限有多长？是否应和《著作权法》衔接？非物质文化遗产的国际保护是否应当考虑境外侵权问题？我们知道，现在一些发达国家的个人、企业和研究机构已经开始有意识地收集发展中国家的非物质文化遗产宝贵资源，并对其进行商业化的开发利用，从中获取巨额商业利润。而我国现行的《非物质文化遗产法》只规定了境外组织及个人在我国进行非物质文化遗产调查的情况，并没有涉及到境外组织或个人使用我国非物质文化遗产用于商业开发利用的情形，也没有给予非物质文化遗产的所有权人进行维权的可能性。再如，非物质文化遗产的退出机制问题，传承人的传承方式问题。总之，《非物质文化遗产法》并未解决目前的一些问题，还存在诸多不足。
目前行政法规层级的非物质文化遗产法实施细则尚未出台，导致《非物质文化遗产法》的具体制度无法落实，造成法律体系的不完整。《非物质文化遗产法》的许多条文只是一些原则性的规定，而对目前纷纭复杂的非物质文化遗产现状，不能加以简单化、一刀切的处理，需要分别不同情况予以细化、个别化的处理。没有实施细则，这部法律实际上就无法实施。在《非物质文化遗产法》出台之后，一些地区已经根据本省的具体情况制定了适于本地方的地方性法规，实现了《非物质文化遗产法》在本地区的落实，但还有部分地区未及时进行立法跟进。而且，行政法规层级的实施细则尚未出台，对于已经出台的《部级非物质文化遗产保护与管理暂行办法》、《部级非物质文化遗产项目代表性传承人认定与管理暂行办法》等的修订和完善工作也尚未完成，无法确保这些旧的规定与法律一致。这些现状都造成了法律的不协调、不统一，急需改善。
总之，我国非物质文化遗产的法律保护体系存在很多缺陷，而当前，我国非物质文化遗产保护的工作重心已由普查、抢救转向全面保护，构建完善的法律保护体系是做好全面保护工作的必然选择。⑤
构建非物质文化遗产的行政法保护体系的措施
非物质文化遗产需要行政法的保护，这已是国际社会的共识，我国已确立了以行政法保护为中心的立法模式。但笔者认为，构建和完善非物质文化遗产的法律保护体系，需要注意以下几个问题，以避免非物质文化遗产的保护工作在指导思想上出现偏差。
处理好公法保护和行政干预之间的关系。本文强调以“建立以行政法为主体的公法保护模式”，其目的在于强调国家、政府在保存、保护非物质文化遗产方面的责任和义务；强调政府部门在对非物质文化遗产保护工作提供财力、物力、政策等全方位的保障措施，而非运用行政审批程序对非物质文化遗产进行不当干预。⑥因为，行政法为主导意味着政府的行政立法、行政检查、行政指导等行政行为，在遗产保护事务中具有统帅的性质，然而，“一切有权力的人都容易滥用权力，这是一条万古不易的经验”。⑦对于“活化石”非物质文化遗产来说，这种滥用会造成难以弥补的损失，会使我国的文化遗产流失，使文化传承的纽带断裂。因此，强调行政法保护主导的同时，政府执法时应当严格遵循宪法行政法义务，对行政行为的规制也是一项重要课题。
处理好公法保护和私法保护之间的关系。强调非物质文化遗产的行政法保护，并非摒弃知识产权等的私法保护。非物质文化遗产的权利性质一直是学界备受争议的话题。但不容否认，非物质文化遗产不仅具有公共属性，也具有一定的私权性质，有些是家族私权，有些是集体私权，非物质文化遗产本身还会产生经济价值。一些政府行为的生产性保护因利益的驱动被过度开发而偏离了其本真性，比如皮影、剪纸、酿酒等工艺，原本是手工的，现在有些地方却变成用机器生产。农耕时代的手工文明变成了工业时代的机器文明。而延续了多年的技艺是现代技术根本达不到的。所以私权保护还是必要的，保护非物质文化遗产的文化价值和经济价值，来促进非物质文化遗产的有效保护和可持续利用，体现其深厚文化底蕴的同时也保护其经济价值。
强调非物质文化遗产行政法保护的同时，要注重国内保护与国际保护相结合。我国非物质文化遗产保护的历史经验告诉我们：国际法在非物质文化遗产的保护中发挥了至关重要的作用，其中有些条款已成为我国制定国内法的立法依据。如联合国教科文组织所公布的《保护非物质文化遗产公约》、《教科文组织促使文化财产送回原有国家或归还非法占有文化财产政府间委员会章程》等法律性文件。再如，在适用《著作权法》保护非物质文化遗产方面，我们可以借鉴联合国教科文组织和世界知识产权组织联合提出的《保护民间文学艺术表达、防止不正当利用和其他损害行为的国内法示范条款》的有关规定。
此外，国际社会中许多国家和地区都十分重视非物质文化遗产保护的立法工作，很多国家和地区根据本国的实际情况制订了相应的法律保护制度和政策。例如，亚太地区的日本和韩国在这方面就走在前列。日本曾在1950年颁布了综合性的《文化财产保护法》，规定由国家对无形的文化艺术遗产进行保护。韩国在1960年颁布了《无形文化财保护法》，随后经过40多年的上下推动，国内的非物质文化遗产得以全面保护和振兴，并使其在保护过程中得到了传承。可以说，法律的制定和具体制度的实施奠定了日本和韩国非物质文化遗产保护的基础。⑧
结语
非物质文化遗产，作为全人类的宝贵精神财富，它的重大历史文化价值已是全世界共识，对它的保护是一项系统工程。本文仅仅是粗浅地论述了其法律保护体系的构建，现实生活中不排除民间保护、国际保护等多种保护机制的参与。尽管《非物质文化遗产法》出台了，但是这仅仅是非物质文化遗产保护工作的开端，保护非物质文化遗产，任重而道远。
（作者单位：长治学院法律与经济系）
【注释】
①王文章：《非物质文化遗产概论》，北京：文化艺术出版社，2006年，第56页。
②王云霞：《文化遗产法教程》，北京：商务印书馆，2012年，第23～25页。
③王军：“非物质文化遗产法律保护模式探讨”，《人民论坛》，2012年第29期，第190～191页。
④周超：“中国文化遗产保护法制体系的形成与问题”，《青海社会科学》，2012年第4期。
⑤徐蓓雯：“非物质文化遗产法律保护模式探析”，《安康学院学报》，2012年4月第2期。
⑥[法]孟德斯鸠：《论法的精神》，张雁深译，北京：商务印书馆，1963年，第45～50页。
⑦刘红婴：《世界遗产概论》，北京：中国旅游出版社，2003年，第30页。
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