民事诉讼法定义(精选8篇)
时间：2023-08-20
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关键词：第三人请求权诉讼标的
一、第三人的由来和产生
在古老的社会以前，源于落后的生产力发展水平，两个相同主体间的一次性成了当时民事交往的基本模式。由此也决定了民事诉讼中通常以原告诉被告的“两造诉讼格局”存在于审判实践之中。尽管罗马法承认对他人的诉讼有利害关系的第三人，可以独立申请参加诉讼及上诉或声明不服。罗马法采用这种制度的原因，在于方便诉外的利害关系人，保护其合法权益，但诉讼第三人制度也终未能在罗马法中得到确立。十六、十七世纪以后，生产力的发展拓宽了民事交往的领域，民事交往远远突破了两个相向要求所形成的联系，若干经济实体之间形成了彼此衔接，相互影响的链条。当该链条的某一环节出现违法或侵权行为，往往导致连锁反映，在这些复杂纠纷面前，传统的“两造诉讼格局”充分暴露了其缺陷。因为，倘若削足适履地将连环纠纷分段成若干个“两造诉讼”，常常会导致诉讼浪费，裁判冲突，有悖于诉讼经济原则和法院裁判的严肃性。在这种情况下，资产阶级法学家顺应了民事纠纷发展的要求，在一系列资本主义民事诉讼立法中正式确立了诉讼第三人。
在我国，1948年由陈谨昆拟定的《中华民国新民事诉讼法草案》第一次提出建立诉讼第三人的构想，这可视为诉讼第三人在我国的萌芽。在《中华人民共和国民事诉讼法（试行）》颁布前，对诉讼第三人我国的审判实践中普遍用“诉讼关系人”的称谓，1979年全国人大常委会开始起草《中华人民共和国民事诉讼法》，专家学者们摒弃了“诉讼关系人”的提法，选择使用了“第三人”。随后，最高人民法院对第三人参加诉讼的若干问题了一系列司法实践解释，这样民事诉讼第三人在我国正式确立。
二、第三人的概念
（一）、第三人的概念
民事诉讼的第三人是指对他人争议的诉讼标的有独立请求权，或者虽无独立的请求权，但案件的处理结果与其有法律上的利害关系，而参加到原告、被告已经开始的诉讼中进行诉讼的人。
（二）、第三人的特征
1、对原告、被告争议的诉讼标的认为有独立请求权，或者案件处理结果可能与其有法律上的利害关系。这是第三人参加诉讼的根据。第三人同原告或者被告存在某种民事法律关系，案件的审理结果可能与第三人有法律上的利害关系，这是第三人区别于共同诉讼人和诉讼人的根本之点。
2、必须在诉讼开始后，案件审理终结前，参加诉讼。第三人参加诉讼，必须以原告、被告之间的诉讼正在进行为前提，如果原、被告之间的诉讼尚未开始，或者原、被告之间的诉讼已经结束，即人民法院对案件已经审理终结，任何人都不可能通过诉讼而成为第三人。
3、第三人是与案件有利害关系的人。这种利害关系来源于两个方面：一是与来自本诉的原告和被告的侵害或争议；二是来自法院对诉讼的处理结果。
参加诉讼的目的：一、在于简化诉讼程序，彻底解决彼此有联系的纠纷；二、在于维护自己的权益。第三人参加诉讼即不是为了维护原告的利益，也不是为了维护被告的利益，即便有时参加到当事人一方进行诉讼，也不是为了维护参加一方当事人的利益，而是以自己的名义，为维护自己的权益参加诉讼。
（三）、第三人的分类
各国民事诉讼法对诉讼第三人的分类不尽相同。根据《中华人民共和国民事诉讼法》的规定，我国民事诉讼第三人分为两类：一是有独立请求权的第三人；二是无独立请求权的第三人。
（四）有独立请求权第三人和无独立请求权第三人的概念和特征
有独立请求权的第三人是指对他人之间的诉讼标的，有独立的请求权而参加诉讼的人。本诉之外的第三人对原告、被告之间的诉讼标的，不论有全部的独立请求权，还是有部分的独立请求权，只要其请求权具有独立性参加诉讼，即为有独立请求权的第三人。有独立请求权的第三人具有以下特征：①对原告、被告之间争议的诉讼标的人认为有全部或部分的独立请求权。所谓“独立请求权”是指第三人认为案件中原告和被告之间争议的诉讼标的，其合法权益全部或部分是自己的，而这判断惟有在人民法院对案件审理后才能确定。②本诉正在进行。有独立请求权的第三人欲参加诉讼须在本诉已经开始而尚未终结之时。③在诉讼中处于原告的诉讼到位。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第65条的规定，“有独立请求权的第三人有权向人民法院提出诉讼请求和事实、理由，成为当事人。”其实有独立请求权的第三人是以提出诉讼的方式参加诉讼的，在诉讼中的到位相当于原告，即以本诉的原告和被告作为被告的二面诉讼结构，这是因为他既不同意原告的主张，也不同意本诉被告的主张。他认为：不论是原告胜诉还是被告胜诉，都将损害他的民事权益。实际上他是以独立的实体权利人的地位向人民法院提起了一个新的诉讼，在这个“新诉”中，原告是有独立请求权的第三人，被告则是本诉中原告和被告，诉讼标的是本诉中的诉讼标的全部或部分，诉讼理由是有独立请求权利的第三人主张的事实和理由，在诉讼中持有独立性，可提出主张、提供证据、开展辩论和提起上诉等，并且本诉的原告或被告的任何行为都不对他发生拘束的效力，同时他又不是本案中的原告或者共同原告。
无独立请求权的第三人是对于已经进行的诉讼，就其当事人之间的诉讼标的，虽然没有独立的请求权利，但是案件处理的结果与其有法律上的厉害关系，为维护自己的利益参加（自行参加或由人民法院通知参加）到当事一方进行诉讼的人。无独立请求权第三人的特征：①参加诉讼的根据是案件处理结果，同他有法律上的厉害关系。所谓“法律上的厉害关系”，是指当事人双方争议的诉讼标的涉及的法律关系，与无独立请求权的第三人参加的另一个法律关系有牵连。而在后一个法律关系中，无独立请求权的第三人是否行使权利，履行义务，对前一个法律关系中的当事人行使权利，履行义务有直接影响。在原告、被告进行诉讼的法律关系中，因一方当事人不履行或者不适当履行义务给对方造成的损失，直接责任虽应由不履行或不适当履行义务的一方当事人承担，但造成这种损失的原因，则是源于无独立请求权力第三人的过错。如果法院判决一方当事人败诉，承担某种法律责任或履行某种义务，该当事人有权请求无独立请求权的第三人赔偿损失或履行相应的义务；如果法院判决该当事人胜诉，他也就在法律上维护了自己的某种权利。②对原告，被告争议的诉讼标的没有独立的请求权。但由于案件处理结果与无独立请求权第三人可能有法律上厉害关系，涉及到他的合法权益。因此，他总是参加到当事人一方进行诉讼，在诉讼中总是支持参加一方的主张，为他所支持的一方提供证据、进行辩论。所谓没有独立的请求权，一般是指对本诉当事人之间争议的实体权利，不能以实体权利人的资格提出新的证据。③无独立请求权的第三人是有独立的诉讼地位，但不是完整意义上的当事人，他即不是原告，又不是被告，是为维护自己的合法权益而参加诉讼的独特的当事人，有其独立诉讼地位。无独立请求权的第三人不得实施与参加人地位和参加目的相悖的诉讼行为，如不得申请撤回诉讼或被诉讼请求；不得提起反诉，不得承认对方当事人的诉讼请求，不得在被参加一方反对的情况下申请调节，在诉讼中，无独立请求权的第三人有当事人的诉讼权利义务，人民法院判决承担民事责任的无独立请求权的第三人，对第一审人民法院判决不服的，有权提起上诉，但该第三人在第一审中无权对管辖提出异义，无权放弃，变更诉讼请求或申请撤诉。
（五）有独立请求权第三人和无独立请求权第三人之间的区别
有独立请求权的第三人和无独立请求权第三人的重要区别：①与本案争议的诉讼标的利害关系不同。有独立请求权第三人，对本诉原告，被告争议的诉讼标的有独立请求权，他与本案原告，被告是有直接利害关系的双方；无独立请求权第三人对本案的原告、被告争议的诉讼标的没有独立请求权，他与本案原告，被告没有直接厉害关系，只是与原告，被告争议的诉讼标的有某种联系。②诉讼地位的不同。有独立请求权的第三人对原告、被告任何一方的诉讼请求和主张，可能认为是对自己民事权益的侵犯或损害，因此，他在诉讼中处于人的地位，是在向本案原告、被告提讼，所以有独立请求权的第三人一经参加到已经开始的诉讼中来，就成为事实上的原告，而本案的原告、被告双方则相对成为事实上的被告；无独立请求权的第三人在诉讼过程中往往要依附于第三人一方，他即不处于原告的地位，也不处于被告地位，而是具有独立诉讼地位的诉讼参加人。③享有的诉讼权利不同。有独立请求权的第三人享有原告的一切诉讼权利；而无独立请求权的第三人既不能享有原告的诉讼权利，也不能享有被告的诉讼权利，只能享有为维护自己的民事权益所必要的相应的诉讼权利。
三、有独立请求权的第三人参加诉讼的根据
民事权益争议的诉讼都是由一定的民事权利义务纠纷所引发的。民事实体权利具有排他性，如果该权利受到他人的侵犯，权利主体便可根据民事实体法律规范对加害人主张一种请求权，以恢复或弥补受到侵害的民事实体权利。如果这个请求权在诉讼之外未能得到对方的满意，权利主体就可以申请人民法院以诉讼方式予以保护。可见，恢复或弥补民事权利的请求权乃是权利主体提讼的内在根据。就有独立请求权第三人而言，它参加诉讼的内在根据就是他对诉讼中原告、被告所主张的独立民事实体请求权，在民事诉讼程序中第三人对该请求权的主张作为他参加诉讼的理由。
四、无独立请求权第三人
1、无独立请求权的第三人参加诉讼的根据
最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题意见》第66条规定“在诉讼中，无独立请求权第三人有当事人的诉讼权利义务，判决承担民事责任的无独立请求权的第三人有权提出上诉。但该第三人在一审中无权对案件的管理提出异议，无权放弃、变更诉讼请求或申请撤诉”。由此可见，无独立请求权的第三人参加诉讼根据，是自己与案件的处理结果有法律上的利害关系。但对“法律上的利害关系”我国立法上没作梗明确、具体的解释。在我国民事诉讼中，“法律上的利害关系”的内容有三种表现形式：一是“义务性关系”即主当事人败诉，败诉的责任可全部或部分地归咎于第三人；二是“权利性关系”是指由于主当事人败诉，第三人可以根据他同主当事人之间的某一法律关系对其主张一定的权利；三是“权利义务关系”即由于主当事人败诉，第三人将其承担一定的义务并享有一定的权利。
2、对无独立请求权第三人的争议
由于我国民事诉讼法对无独立请求权第三人规定的较为简单，致使在司法实践和理论研究上，对无独立请求权第三人的分歧较大。主要是对无独立请求权第三人的“请求权”分歧；和对无独立请求权第三人诉讼地位的分歧。
①关于无独立请求第三人的“请求权”的分歧。一种观点认为：这种第三人对他人之间的诉讼标的的无独立请求权，就意味着他不能提出任何独立的诉讼请求，只是辅助一方当事人即依附原告或被告一方。另一种观点认为：这种第三人参加诉讼是一种诉讼合并，由于案件的处理结果同第三人产生利害关系的牵连，导致本诉原告对本诉被告的诉，与被告对第三人的诉发生牵连，所以，第三人仅仅是对原、被告之间的诉没有独立请求权，而不能说他没有请求权。
②关于无独立请求权第三人诉讼地位的分歧。关于无独立请求权第三人的诉讼地位，我国民事诉讼法者有四种不同的观点：
其一、这种第三人不是民事诉讼当事人，他在诉讼中既非原告，又非被告，而是独特诉讼地位的诉讼参加人。
其二、这种第三人是当事人的一种，依法享有当事人的权利，承担当事人的义务。
其三、这种第三人参加诉讼，其诉讼地位是当事人，但是只能是被告。
其四、这种第三人是不确定的当事人，如果他在判决中承担义务，他是当事人；如果不承担义务，他就不是当事人。
但无论哪一种观点，都存在着潜在的矛盾，如认为他不是当事人，法院判决他承担义务就没有任何道理；如认为他是当事人，他却无独立请求权，只是被判决承担责任以后才是当事人，在其地位没有任何保障的情况下被判决承担了责任，这是很公平的。解决这一两难问题的思路是把无独立请求权第三人的法律地位在诉讼一开始就予以确定，让诉的利益主体成为诉讼当事人，即让有可能被判决承担责任的第三人提起独立的诉讼，第三人也可以对本诉的原告或被告提出诉讼，主张权利；让与本案无直接的诉的利益的人成为辅助参加人，法院不得判决其承担责任。
五、人民法院能否判决无独立请求权的第三人承担民事责任
无独立请求权第三人能否被人民法院判决承担民事责任，我国1982年《民事诉讼法》（试行）中并没有规定。1991年修改民事诉讼法时在第56条第2款规定：“人民法院判决承担民事责任的人，有当事人的诉讼权利义务”。有人认为，该规定增加了第三人诉讼权利，是审判实践经验的总结，是民事审判实践的需要，也是民事诉讼中第三人理论的新发展。笔者认为：我国《民事诉讼法》的56条第2款的规定值得研究。从该条文的文字意义上看，似乎是赋予了无独立请求权第三人的诉讼权利，究其实质则不然，因该条款的大前提是人民法院能判决无独立请求权第三人承担民事责任，然而，该大前提是不能成立的。无独立请求权第三人的诉讼权利义务的有无并不是因为人民法院判决其承担民事责任而赋予的。除我国民事诉讼法外，其他国家比如德国、法国、前苏联等国的民事诉讼法典均没有有关法院直接判决无独立请求权第三人承担民事责任的立法规定。原因何在？这是由无独立请求权第三人在诉讼中的身份、诉讼地位等决定的。不管无独立请求权的第三人是法院通知它参加诉讼，还是其自己申请参加诉讼，它没有对争议的不得提出自己独立的诉讼请求，争议的双方当事人中也无人对其提出诉讼请求。无独立请求权第三人是为辅助一方当事人而参加诉讼的，其不是进行自己诉讼的人，所以，它不是诉讼的真正当事人，因而仅具有证人和鉴定人的能力，诉讼的判决也不会对无独立请求权第三人作出。既然诉讼的判决不能对无独立请求权第三人作出，则法院不能对无独立请求权第三人直接判决其承担民事责任。还应看到，我国《民事诉讼法》第56条第2款的规定还与民事诉讼既判力的理论冲突。从既判力的主观范围看，既判力原则上只是及于请求的对立双方当事人（即原告和被告）。判决的目的是解决当事人之间的纠纷，而判决是以当事人之间的辩论为基础的，因而给予当事人解决纠纷的准则也只能相对地约束双方当事人，无独立请求权第三人既然不是请求的当事人，既判力当然不能及于他们。这样，法院没有理由径行判决无独立请求权第三人承担民事责任。
需要强调指出的是，在这里说法院不能直接判决无独立请求权第三人承担民事责任以及无独立请求权第三人无上诉权并不是说法院的判决对无独立请求权第三人没有任何法律效力。审判实践中，法院判决往往会对无独立请求权第三人产生预决性的权利或义务，但义务并不等于是民事责任。要判决无独立请求权第三人对一方当事人（比如被告）承担民事责任，该当事人（比如被告）必须要通过另外的诉讼程序来进行。另外，说无独立请求权第三人享有当事人的诉讼权利和义务也是相对的。从其他国家如法国，日本等国民事诉讼法典中有关无独立请求权第三人的立法规定、诉讼法理及各国审判实践看，无独立请求权第三人在诉讼中享有的诉讼权利，义务是不完整的。比如，无独立请求权第三人只能在既存的诉讼的前提下进行诉讼行为，不能撤诉；不能放弃、承认、变更诉讼请求或提起反诉；不能有与被参加人相抵触的行为等等。
六、现行诉讼制度对无独立请求权的第三人保护上存在的问题
无独立请求权第三人与有独立请求权第三人相比，现行诉讼制度对无独立请求权第三人的法律保护是不够的。从法理的角度讲，在强调诉讼经济原则的同时，不同程度地忽视了诉讼的公正性，直接影响到无独立请求权第三人的诉讼权利及实体权利，具体表现在以下几个方面：（一）无独立请求权第三人诉讼地位不够明确，诉讼权利义务没有明确的法理保障。尽管民事诉讼法第56条规定“人民法院判决承担民事责任的第三人，有当事人的诉讼权利义务”但在判决之前或者未判决承担民事责任的情况下，其诉讼权利义务如何？法律没有明确规定；此外，在参诉方式上，法律规定既可由本人参加，也可由人民法院通知其参加，但实践中大多为法院通知其参加速，并且这种通知具有强制性，如不到庭法院可对其缺席，要求其直接承担民事责任。（二）由于是参加到他人之间已经开始了的诉讼中，第三人对案件的地域管辖丧失了选择权，甚至无权以任何方式提出异议。这对一被强制参加诉讼的无独立请求权第三人来说，显然是不利的。尤其在市场经济条件下，商品流转远远打破了过去的时空局限，一起经济纠纷有时涉及到好几个省区，如何确定管辖，直接关系到无独立请求权第三人的切身利益。（三）在诉讼过程中，对无独立请求权第三人的诉讼权利有不少限制，如无权变更诉讼理由，无权承认和放弃诉讼请求，以及和解，申请执行等。上述的种种表现虽然与无独立请求权第三人主体资格认识上的不一致，加上地方保护主义的影响，导致司法实践中，滥定无独立请求权第三人，损害其合法权益的现象时有发生。
七、建立保护无独立请求权第三人的保障机制
无独立请求权第三人在很大程度上是根据诉讼经济原则设立的，然而片面追求诉讼经济或片面强调第三人诉讼权利都有悖于这一制度，前者容易导致无独立请求权第三人制度的滥用，后者则有悖于诉讼经济原则。但是，诉讼制度真正永恒的生命基础在于它的公正性。公正是诉讼的最高价值，效益还只能视为诉讼的第二价值，正因为如此，严格无独立请求权第三人的法律认定，切实保护其合法权益是极其必要的。
结束语
本文仅就民事诉讼中第三人进行了简单的论述，其中的观点乃是我的出浅之见，且有稚嫩之嫌。但在当前我国修改民事诉讼立法的呼声越来越高，如何对民事诉讼第三人制度进行更详细、更合理和可操作性的立法规定，还有待于进一步的探讨。
参考文献：
（1）谭兵主编：《民事诉讼法学》法律出版社1997版
（2）张卫平、陈刚编著：《法国民事诉讼法导论》中国政法大学出版社1997版
（3）刘家兴、丛青茹编著：《诉讼法与律师制度》法律出版社2001版
（4）最高人民法院《关于经济审判工作中严格执行（民事诉讼法）的若干规定》
1994年12月22日
（5）江伟主编：《民事诉讼法》高等教育出版社2004年版
中国古代以“诸法合体”的律典编纂方式为基本的法律形式，并无独立的民事法典，也无独立的民事诉讼法典。[1]近代意义上的民事诉讼法是19世纪后期随着西方法学的输入，特别是在20世纪初期开始的近代法典编纂运动的历史背景下出现的。多年来，法学界一般认为中国近现代的民事诉讼法是清末移植和吸收大陆法系国家民诉法典模式的产物，但对与此有关的进一步的问题，如西方民诉法的知识理论体系最初如何——是谁又是通过什么方式引进到中国来的；作为法律教育的一门学科，它又是如何在我国建立和发展起来的；以及与此密切相关的我国民诉法典编纂的最初情形等等，还都缺乏专门、系统的梳理（注：如在柴发邦主编的《中国民事诉讼法学》、刘家兴主编的《民事诉讼法学教程》等流行的教科书中，对于中国近代民事诉讼法的历史发展都是一笔带过，或语焉不详。此外有关的专门论述也极为少见。）。本文依据现有的一些材料，对上述问题作初步的考察。
一、西方民诉法的最早传入：《法国律例·民律指掌》
从目前可见到的文献史料来看，西方国家的民事诉讼法最早传入中国，并不始于晚清修律之际，而是在此之前的洋务运动时期，即19世纪80年代翻译成中文的法国民事诉讼法。
清光绪六年(1880)秋，时任京师同文馆文化教习的法国人毕利干(AnatotlAdrienBillequin,1837-1894)在北京译成《法国律例》一书（注：该书的翻译工作实际上是由毕利干口译，同文馆馆生石雨化笔述共同完成的。由外国人口译并由中国人加以笔记和文字润饰，这是当时流行汉译西书的方式。），由同文馆聚珍版刊印。这部规模颇为庞大的译著包括法国的刑律、刑名定范、商律、园林则例、民律、民律指掌共六种，凡六函四十六册，其中的“刑名定范”即刑事诉讼法；而“民律指掌”就是民事诉讼法。据毕利干编的《法汉合璧字典》(DICTIONNAIREFRANCAIS-CHINOIS)的解释，法文Codedeprocedurecivile一词译为“民律指掌”，其中，Procedure解释为“经动官府”、“有控讼狱之事，涉讼”，[2](P109、112、541)这个词今天译为手续、程序或诉讼程序；而前者译作民事诉讼法法典。[3](P1011)毕利干在这部书的序言里解释说，所谓“民律指掌”，“系制定各项范围，以便人人行其所执之权也，一遇因事到官，考其所执之权是否切实，如无异议，则其所执之权为牢不可破之权，应令照权遵行。”[4]（凡例序）
毫无疑问，由毕利干翻译出的“民律指掌”，是法国民事诉讼法典的第一个中文译本，它的问世，标志着西方完整的民事诉讼法典开始传入中国。由于当时海禁初开，中西之间较为深入的文化交流刚刚开始，像法律、政治、经济、社会等方面的语言的理解和沟通都极为有限，加之又缺乏可资借鉴的（法典翻译的）先例，因此，这部最早汉译过来的民事诉讼法，它的用语和概念，与这部书中其他部分法典的内容一样，令人费解难懂。尽管如此，这毕竟是用中文来表述西方民事诉讼法体系的最早尝试，并由此揭开了西方民诉法输入中国的序幕。在中国近现代的民事诉讼法学历史上，这是值得我们珍视的。
二、20世纪初期西方民诉法的大规模输入
虽然早在1880年代法国民事诉讼法就已被引入到中国来，但由于那个时代对西学的输入总体上仅限于习西文、制洋器的初级阶段，除为应付交涉的需要而比较重视西方的国际公法外，像民诉法等引进的西方内国的某一部门法律，并没有引起人们的注意。只是经过将近20年以后，情况才开始有所转变。维新变法，特别是经过庾子之役以后立宪修律形势的出现，西方的宪政和包括民诉法在内的各个法律分支方才有规模的引进中国，而这主要是通过以下一些途径来进行的：
其一，是由官方直接组织翻译西方的民诉法典，供清政府编纂本国的民事诉讼法。晚清修律以“模范列强”为根本指导思想，新法的编纂大都以西方国家的法律为蓝本，尤其像民诉法这类缺乏传统的法律，完全靠移植西方国家现成的法典，而这首先就要翻译大量的西方国家诉讼法。正如清廷修律大臣沈家本在《奏修订法律情形并请归并法部大理院会同办理折》中所言，“参酌各国法律，首重翻译”。据统计，自1904年至1909年间，由修订法律馆组织翻译的民诉法以及相关的法律就有：《日本裁判所构成法》、《德意志旧民事诉讼法》、《德国改正民事诉讼法》、《德国强制执行及强制竞卖法》、《日本改正民事诉讼法》、《日本现行民事诉讼法》、《奥国民事诉讼律》以及《普鲁士司法制度》、《日本民事诉讼法注解》、《日本民事诉讼法论纲》等立法资料。[5](P208-211)以上民诉法的翻译，虽然数量不少，但突出集中在德、日两国，特别是日本的民事诉讼法上；而且，这些法律也大都是由留日的法科学生翻译的。
与此同时，留日学生还翻译出版了许多日本的民诉法书籍。根据有关近现代汉译日本书目的统计（注：此处统计是根据由实藤惠秀监修，谭汝谦主编，小川博编辑的《中国译日本书综合目录》一书作出的。该书政治、法律部分所录书籍，以清季至1978年近百年间日本文献之中文翻译单行本为主。“凡经考订为译自日本语文者，不分雅俗，悉予收录，籍以记录近代中日文化关系之一面……包括日本人士所著译之汉本书籍及资料丛辑，而在中国各地翻刻发售者。”（凡例）），当时翻译的日本民诉法书籍计有：
1、木尾原仲治著，范迪吉等译《民事诉讼法释义》，普通百科全书之一，线装本，光绪二十九(1903)年，上海会文学社印行。
2、板仓松太郎著，欧阳葆真、朱泉璧编辑《民事诉讼法》，“政法丛编”之一种，光绪三十一(1905)年，湖北法政编辑社行印。
3、岩田一郎著，李穆等编译《民事诉讼法》，“法政讲义”第一集第5册，光绪三十三(1907)年丙午社印行。
4、清水铁太郎著，刘积学译《法律顾问》，民事诉讼法为该书所介绍的四种法律之一，1911年以前上海群益社出版。
5、高木丰三著，陈舆年译《民事诉讼法论纲》（2册），“法学名著”之一种，上海商务印书馆，1913年第3版。
6、松冈义正著，张之本译《民事证据论》（2册），法学丛书之一种，上海会文堂，1931年出版。
除了专门的书籍以外，当时出版的包括民诉法内容的其它汉译资料还有法规和辞书。前者如光绪三十三年（1907年）由日本政府编、刘崇杰等翻译的《新译日本法规大全》（10册）；后者有汪荣宝、叶澜编纂的《新尔雅》(1903)、三浦熙等著的《汉译新法律辞典》（徐用锡译，京师译学馆，1905年）和田边庆弥编的《汉译日本法律经济辞典》（王我臧译，上海，1909年）。
其中，《新尔雅》“释法”一节列有专门的条目，最早对民事诉讼法的基本概念作了解释：“因个人私权之侵犯，向国家所立之裁判所，求法律实行保护之方法者，调之民事诉讼法。此法之原则，有数大主义，凡听讼者务得两造之真相，不得徒听一方之言论者，谓之双方审讯主义。裁判官得据证调之结果，斟酌事实，决诸一心者，谓之自由判断主义。苟无原告之申诉，断无指定被告之权者，谓之不干涉审理主义。判决时胥本于口头辩论，临时判决者，谓之直接审理主义。据禀牍审理，流弊滋多，故必须两造对审者，谓之口头审理主义。”[6](P34)
上述释义是当时从日本输入的关于民事诉讼法的流行解释。较之毕利干在《法国律例》中对“民律指掌”一词所作的泛泛笼统的描述，这一解释已经相当接近今天人们对民诉法的认识和理解了。
法典文本以及相关法学书籍的翻译，与译者的语言能力、法学专业知识等方面的条件关系密切。留日学生正是利用日本与中国“同洲同文”的近便条件，迅速地将刚刚建立起来的日本近代法（学）体系整体上照搬过来。当然，这种照搬活动的本身完全是一种学习、吸收、消化的理解过程。随着中国新刑法典的制定以及司法制度改革的迅速推行，对民诉法的认识和理解必须由少数留学生扩大到更多的人，否则，和其他法律一样，民诉法就会永远停留在纸面上，既不能被理解，又无法运用。因此，要使从国外输入的民诉法能为国人所接受，除了大量译印书籍之外，还需要使民诉法广泛传播开来的另一条途径，即法律训练或教育。
中国近代的法律教育自1860年创办京师同文馆开始萌芽。上面已经提到，该馆教习毕利干译出《法国律例》，但在当时无甚影响。后来在1897年秋成立的湖南实务学堂里，梁启超曾将《法国律例》及其它外国法列为学堂的修习课目。1895年在天津成立的中西学堂（即后来的天津大学）是中国创办的第一所近代意义上的大学，在1907年的法律科课程设置中，列有“成案比较”、“诉讼法则”等课目，1905年以后相继开办的京师法律学堂、直隶法政学堂、京师法政学堂以及遍及全国的众多法政学堂，都订有完备的法律课程计划，民事诉讼法和裁判所构成法或裁判所编制法已经成为学习法政专业的必修课目。1902年重办京师大学堂后，在首先开办的仕学馆课章里也列有民诉法；到1910年正式开办法政分科大学时，“各国民法及民事诉讼法”已被订为法律学的11门主课之一。[7]
以上这些都清楚地表明，在本世纪最初的10年里，民事诉讼法就已成为一门固定的法律专门课程，换句话说，民事诉讼法作为法学的一个独立分支的地位已经在中国基本上确立下来了。
三、最初讲授的民诉法知识体系
在能够讲授所谓中国的民事诉讼法之前，那些最初开办的学堂里完全是由来自日本的民诉法理论知识体系占据着。以伍廷芳、沈家本于1906年开办的京师法律学堂为例，在这个学堂讲授民诉法的是修律馆重金聘请的法律顾问松冈义正(1870-?)。松冈于1892年毕业于东京帝国大学法科，曾获得法学士学位，并于1916年被授予法学博士学位。在1906年来华前，他任东京上诉法院推事。[8](P113)在和清政府签定的三年聘期里，他在法律学堂承担了民法总则、物权、债权、新族法、相续法、民事诉讼法和破产法的讲授。他可能是在中国最早讲授民诉法的一个人。
作为日本法界阅历丰富的司法实务家和清政府民诉法的起草成员，他完全根据日本现行的民诉法并参引别国法进行讲授。他的讲授，经汪有龄口译，并由熊元襄依据讲堂笔记和讲者的著述，编成《民事诉讼法》一书，作为“京师法律学堂笔记”之一种，于清宣统三年(1911)印行，此后连年再版，广为行销。按照这部讲义，我们可以看到最初在中国讲授和学习的民诉法知识体系的基本框架。
松冈义正讲授的“民事诉讼法”除绪言外，依次分总论、诉讼关系、诉讼手续和执行关系四编，其中：
绪言下分六章，依次是民事诉讼之本质（权利之行使及权利之侵害、保护权利之手段、公力保护）、民事诉讼之意义（实体的民事诉讼之意义——狭义和广义、形式的民事诉讼之意义——狭义和广义）、民事诉讼之主体（国家、当事者）、民事诉讼之手段（私权之确定、私权之行使）、民事诉讼之目的物、民事诉讼的行为（诉讼行为、执行行为及求此之行为）。
总论分三章：民事诉讼法之意义（广义和狭义）、民事诉讼法之内容（诉讼关系、执行关系）、民事诉讼法之效力范围（关于人、地、时之效力范围）。
诉讼关系分三章：
第一章诉讼主体：第一节，国家；第二节，裁判所：（一）裁判所之意义，（二）裁判所之种类（通常裁判、特别裁判所、区别之实用），（三）裁判所之权限，（四）裁判所之组织：1、裁判所之构成，其下分：(1)裁判所之独立；(2)裁判所之组成（狭义裁判所、裁判所书记、执达吏）；(3)裁判所之职员。2、裁判所之管辖，其下分：(1)狭义裁判所之管辖和(2)裁判所书记及执达吏之管辖，狭义裁判所之管辖大别为法定管辖和合意管辖二项，其中前者包括事物之管辖（诉讼物之管辖、阶级之管辖、职分之管辖）和土地之管辖（普通裁判籍、特别裁判籍、合并裁判籍、指定裁判籍），后者包括管辖合意之性质、管辖合意之要件、管辖合意之效力。3、裁判所职务之资格，下分：(1)裁判所职员之除斥；(2)裁判所职员之忌避。（五）法律上共助；第三节，当事者：（一）当事者之意义（狭义当事者、广义当事者），（二）当事者之种类（原告及被告、主当事者及从当事者），（三）当事者之能力，下分：(1)当事者能力（当事者能力者、当事者能力之消灭）；(2)诉讼能力（诉讼能力者、诉讼能力之消灭）；(3)演述能力，（四）及辅佐1、人，下分：(1)法律上人；(2)诉讼人（诉讼权之发生、诉讼权之范围、诉讼之效力、诉讼权之消灭）。2、辅佐人（辅佐之成立、范围、效力与消灭）。
第二章诉讼要件：第一节，诉讼要件之意义（权利保护要件、诉讼妨害事实）；第二节，诉讼要件之种类（因性质之要件之种类、因效力之要件之种类）；第三节，诉讼要件之效力。
第三章诉讼行为：第一节，诉讼行为之意义；第二节，诉讼行为之要件；第三节，诉讼行为之种类：（一）当事者之诉讼行为（方式、目的、内容、地位、取消、懈怠），（二）裁判所之行为，下分：(1)方式；(2)目的（诉讼之指挥、秩序之维持、诉讼之裁判、证明行为）；(3)内容；(4)取消；(5)懈怠。第四节，诉讼行为之外部关系，包括用语、口头及书面、场所、时期（期日、期间、期日及期间之合计、懈怠）。
诉讼手续分五章：
第一章诉讼手续之主义，下为11节：口头审判主义及书面审判主义、公开审判主义及不公开审判主义、直接审查主义及间接审理主义、不干涉审理主义及干涉审理主义、当事者诉讼进行主义及职权进行主义、当事者处分主义及裁判所职权主义、当事者双方审理主义及一方审理主义、当事者同等主义及当事者不同等主义、口头辩论一体主义及诉讼行为同时主义、证据分离主义及证据结合主义、自由心证主义及法定证据主义。
第二章诉讼手续之种类，分3节：要口头辩论之诉讼手续及不要口头辩论之诉讼手续、本人诉讼及辩护士诉讼、通常诉讼及特别诉讼。
第三章通常诉讼：第一节，第一审诉讼手续：（一）地方裁判所手续：1、开始手续，2、审理手续（证据之意义、证据之种类、立证责任），3、终结手续，4、特种手续（欠席手续、中断中止及休止、再开手续、判决之更正及补充、差戾后手续），（二）区裁判所手续。第二节，上级裁判所手续（控诉手续、上告手续、抗告手续）。第三节，再审手续。
第四章特别诉讼，共7节：督促手续，证书诉讼，为替诉讼，假差押诉讼，假处分诉讼，破产诉讼，人事诉讼。
第五章并合诉讼，分2节：因当事者之行为之并合诉讼，因裁判所之行为之并合诉讼。
第四编执行关系分执行主体、执行要件、执行行为和执行手续共四章。
据编者介绍，这个民诉法体例所依据的皆日本现行法；并深信这是向中国读者诠释民诉法的权威版本。“东人说东法，夸者什九。好而不知其恶，谓为尊内可也。容亦识有未逮，讲者义不媚法，抑扬适如其分。是非取舍，灿若烛照。东来之说，此为纯正。”而关于这个版本与我国之间的联系，编者强调：“讲者为我法律馆起草民诉法委员会之一员，故本编形式虽出日本法，而其精神直贯注我国民诉法草案之全部，允足为研究新法者之重要材料。”[9]（例言）
四、民事诉讼法的诞生：立法背景、理由与批评
清末新式法典的编纂工作，从根本上导源于光绪二十六年十二月十日（1901年1月29日）颁布的那道著名的上谕，它要求对于“现在情弊，参酌中西政治，举凡朝章、国政、吏治、民生、学校、科举、军制、财政，当因当革，当省当并”者，悉加更张。毫无疑问，这是一项改革包括王朝整个法律制度在内的根本性命令。[10]（第四册P4602）次年，朝廷又谕，“著派沈家本、伍廷芳将一切见行律例，按照交涉情形，参酌各国法律，悉心考订，妥为拟议，务期中外通行，有裨治理。”[11]（卷244，刑三，总P9881）由此揭开了晚清修律，也即中国近代法典编纂的序幕。
清朝政府决定修订“一切现行法律”，一方面出于新政诏谕所确立的变革方向，但更重要的原因是为了挽回法权，即已令清朝统治者痛首不已的领事裁判权。按照光绪二十八年(1902)《中英续议通商行船条约》以及随后与美、日、葡所订立的条约，西方列强与清廷议定，“中国深欲整顿本国律例，以期与各国律例改同一律……一俟查悉中国律例情形及其审判办法及一切相关事宜皆臻妥善”，即允弃其治外法权。[12](P137-139)这就意味着，为收回治外法权，为挽已经处于内外交困中的王朝统治，清廷需要重新建立一套与“各国律例”完全一致的法律体系和司法审判制度，特别是作为西方列强侵夺我国法权每每以为借口的民刑不分和审判制度的不备，诉讼法以及相关法律的起草，更是修律的一个重要领域。事实上，晚清新法的制定，也正是以诉讼法的制定为切入点的。这就是晚清起草诉讼法的一般历史背影及其特殊意义。
自1902年命沈、伍二人修律之后的几年里，沈的工作重点主要在围绕《大清律例》的删修，尚未涉及诉讼法的制定。
光绪三十一年(1905)，沈家本等在复议御史刘彭年关于恢复刑讯折的奏议中，对刘要求编定诉讼法的建议表示认同，并认为诉讼法的编定应有待于刑律修订的完毕；但后者又“必得诉讼法相辅而行，方能推行无阻”，故此主张准经删修的《大清律例》为实体法，先行“编辑简明诉讼法章程”，以此与列强“齐一法制，取彼之长，补我之短”。[5](P300)随即奏进了一部合刑事、民事于一体的诉讼法，综计全编为五章，凡260条：
第一章总纲（分4节：刑事民事之别、诉讼时限、公堂、各类惩罚），第二章，刑事规则（分7节：捕逮、拘票搜查及传票、关提、拘留及取保、审讯、裁判、执行各刑及开释），第三章民事规则（分11节：传票、诉讼之值未逾500元者、诉讼之值逾500元者、审讯、拘提图匿被告、判案后查封产物、判案后监禁被告、查封在逃被告产物、减成偿债及破产物、和解、各票及讼费），第四章刑事民事通用规则（分4节：律师、陪审员、证人、上控），第五章中外交涉案件，末附颁行例3条。此法条文虽简，但内容甚为详备。[13](P981-982)
对于诉讼法应有其独立的地位以及区分刑事、民事诉讼的必要的理由，修律大臣在《奏诉讼法请先试办折》里面作了十分周详的阐述，大体上可归为以下几点：
首先，从体、用关系的角度来看，“法律一道”，“大致以刑法为体，以诉讼法为用。体不全，无以标立法之宗旨；用不备，无以收行法之实功。二者相因，不容偏废。”
其次，比较中外的司法制度，中国的诉讼断狱之制，附于刑律，刑部专理刑名，户部专理钱债、田产，“微有分析刑事、民事之意”；而泰西各国诉讼之法，均另辑专书，复析为民事、刑事二项。相形之下，中国的审断办法，“亟应扩弃，以期详备”。之所以如此，是因为在当今华洋讼案日益繁多的情况下，“外人以我审判与彼不同，时存歧视；商民又不谙外国法制，往往疑为偏袒，积不能平，每因寻常争讼细故，酿成交涉问题，比年以来，更仆难数。若不变通诉讼之法，纵令事事规仿，极力追步，真体虽充，大用未妙，于法政仍无济也。”而权衡中外之制，具体为我国当前亟应取法的，主要是陪审和律师二端。设立陪审员的理由在于，一方面它和中国古法——《周礼》三刺之法、孟子“国人杀之”的旨趣近似；另一方面，一个人司法，毕竟知识有限，而依靠众人为之听察，易明真伪。关于律师，盖人因讼对簿公庭，惶悚之下，往往言词失措，因此宜用律师一切质问、对诘、复问各事。而且通商各埠已准外国律师辩案，若华人讼案借外人辩护，则捍格不通，且领事治外之权因之滋蔓，后患不堪设想。以上二者，都是我国所不具备的，它们是“挽回法权最要之端”。
最后，以日本的成功经验为例，指出日本旧行中律，但维新以后，踵武泰西，于明治二十三年间，先后颁行民事、刑事诉讼等法，卒使各国侨民归其钤束，借以挽回法权。推原其故，未始不由于裁判、诉讼咸得其宜。[14](P279-280)
以上要求先行试办刑民诉讼法的理由，实际上主要是强调了中国与西方现存制度方面的差距。在修律大臣的心目中，尽快将诉讼法独立出来，并区别刑民二者，是缩短这一差距、将中国法制与各国通例改同一律的必然选择。至于为什么要缩短这个差距，答案再简单不过，即为了挽回法权。
关键词：诉讼资料；随时提出主义；适时提出主义
中图分类号：D915、2
文献标识码：A DOI：10、3963/j、issn、1671-6477、2016、01、0015
民事诉讼应当迅速高效地解决纠纷，所谓“迟来的正义非正义”。然而，诉讼迟延似乎已经成为两大法系民事诉讼运营所面临的共同问题。我国改革开放后，经济的高速发展不仅使得民事案件在复杂程度上日益加深，在数量上也急剧膨胀。在法院无法大幅度增加办案人员编制的情况下，诉讼迟延已然成为困扰我国民事诉讼的顽疾之一。此疾不除，民事诉讼“快速”审理的理想即难实现。因此，各国民事诉讼法设计了多种多样的应对措施以解决民事诉讼迟延的问题。当诉讼资料的随时提出主义被视为大陆法系民事诉讼迟延的病因之后（而英美法系典型国家的美国民事诉讼虽然也有诉讼迟延的问题，其最大的要因却是当事人和律师滥用证据开示制度），诸国共通的措施乃是对当事人诉讼资料的提出设置某些限制。具体来说，从诉讼资料的随时提出主义转而采用适时提出主义。面对诉讼迟延，究竟选择“失权”模式还是诉讼资料的适时提出主义，不仅仅牵涉诉讼资料之提出原则，而且关系到与整个诉讼构造、审理方式的衔接。本文以德日诉讼资料提出主义之嬗变为考察对象，以探寻我国诉讼资料提出模式的演进脉络。
一、诉讼资料概述
（一）诉讼资料与攻击防御方法
所谓诉讼资料，即当事人在诉讼中所提出的作为审判资料的事实主张与证据。同时，也有将其作为诉讼材料或者攻击防御方法的同义语使用者。所谓攻击防御方法即是当事人提出的作为自己请求基础的法律及事实上的主张对另一方当事人主张的否认，提出证据申请以及对他方当事人提出证据申请作出否认或提出证据抗辩等一切诉讼资料。其中，原告为支持自己本案请求的基础而提出的一切诉讼资料称为攻击方法。被告为了支持自己对抗请求基础所提出的一切诉讼资料称为防御方法[1]。但是，诉、诉之变更、反诉、中间确认之诉、控诉、上告、抗告等本身即是本案请求，非攻击防御方法。在攻击防御方法之中，类似所有权确认诉讼中买卖、继承及借款请求诉讼中的清偿、时效消灭等可以与其他攻击防御方法相分离并独立审理、判断者，可以称为独立的攻击防御方法。值得注意的是，不论是德国还是日本，言及诉讼资料或者攻击防御方法的提出制度时，所指代的范围并没有仅仅限于证据，还包括其他事实主张，所以德日民事诉讼法中并不存在独立的举证时限制度，而是使用攻击防御方法提出原则之提法。
（二）诉讼资料与证据资料
狭义的诉讼资料，仅指除去证据资料以外的事实主张。证据资料乃法院调查证据所获得的资料。证据资料系法官形成心证的基础，法官可以自由判断证据资料的证据能力并判定当事人的事实主张是否真实。在辩论主义之下，判断法律效果的直接必要事实乃主要事实，如果该事实未曾在当事人的辩论中出现过，即便法官从证据资料获得相关心证，仍不得将其作为判决的基础。换句话说，法官不得以自己证据调查的结果去补充诉讼资料[2]。否则便会造成突袭裁判，有侵害当事人诉讼主体地位之虞，严格区别诉讼资料与证据资料的意义或源于此。
（三）诉讼资料与不同的诉讼审理方式
诉讼资料的提出责任、提出主体、提出时限不同，都意味着背后的诉讼审理方式不同。根据诉讼资料的收集、提出之责任所在，可以将诉讼分为辩论主义与职权探知主义两个大类。根据诉讼资料的提出是否设置时间限制，又可分为同时提出主义（法定序列主义）、随时提出主义（自由序列主义）以及适时提出主义。不同的提出原则与不同的审理方式之间具有一定的对应关系。申言之，书面审理方式之下，往往采用法定序列主义，在诉讼资料的提出方面往往设有时间限制，即采用同时提出主义以及证据分离主义；相反，在口头审理方式之下，往往采用自由序列主义，对诉讼资料的提出既不存在诉讼阶段上的限制，也没有诉讼行为样态上的限制，即采用随时提出主义以及证据结合主义。
二、同时提出主义、随时提出主义及适时提出主义之变迁
在民事诉讼中，裁判基础之事实（诉讼资料）与证据（证据资料）的提出时期与方法，可以分为法定序列主义（法定顺序主义）与自由序列主义两种对立的原则。所谓法定序列主义，包括将辩论分为若干个阶段并限制每个阶段提出诉讼资料的顺次提出主义，以及规定所有诉讼资料在一定时期提出的同时提出主义等方面的内容，实际上就是将诉讼资料的提出时期限定为口头辩论终结前的一定的法定时期。反之，所谓自由序列主义是指从开始到口头辩论终结之间都可以提出诉讼资料，并无诉讼阶段或时期限制，所以又叫作随时提出主义。每个期日所实施的口头辩论构成一个不可分割的整体，即口头辩论的一体性。立足于法定序列主义的程序必须按照正确的顺序一步步走向诉讼终结，当事人在规定阶段一下子提出暂不急用的诉讼资料将会使得争点纷繁，加重法院负担以致最终导致诉讼迟延。相反，自由序列主义规定当事人在口头辩论终结之前都可以提出诉讼资料，所以不会导致当事人不分青红皂白地提出诉讼资料，而且法院可以基于最新的诉讼资料作出裁判。但是，自由序列主义容易诱发因准备不足造成的提出迟延，也容易促使当事人在口头辩论终结前才提出最有力的诉讼资料。在某种意义上可以说，民事诉讼的发展史就是一正一反两种主义原则不断交错、修正的历史。
（一）同时提出主义的式微与随时提出主义的兴起――书面审理主义到口头审理主义的变迁
在德国普通法时代，由于采用书面审理主义，对于诉讼资料的提出也根据攻击防御方法的种类限定在审理过程的不同阶段之中，在每个阶段之后紧接着进行证据调查，在证据调查之后，不得再追加本应在前一阶段提出的攻击防御方法。在书面主义之下，由于审理阶段化，因此往往伴随很强的失权效。为了避免失权效，当事人经常会提出很多不必要的假定性主张，从而导致诉讼资料膨胀、诉讼迟延。民事诉讼采用口头审理方式之后，深刻反省了书面主义下所存在的上述问题。在口头审理方式之下，诉讼资料的提出与书面审理主义下恰好相反，攻击防御方法并没有法定的审理顺序，主张与证据调查之间也没有中间环节，法律并不要求当事人同时提出同种类的攻击防御方法。比起书面审理方式而言，口头审理方式有很多优点，但是采用这种审理方式并非因为其自身有一些与正义有关的独特价值。为了充分发挥口头主义的长处，将辩论区分为若干级别的做法显然不适当，换句话说，对于作出公正判决而言，每次口头辩论的期日都应当具有同等的价值。从促进诉讼的角度来看，口头辩论的次数是越少越好。但是实际中的民事案件往往需要经过多次口头辩论，每个期日所进行的口头辩论并非相互独立，后面的口头辩论乃是前面口头辩论的延续，对于作为审判的基础而言，每一次口头辩论的期日都具有同等价值，并无优劣之别。从某种意义上来说，口头辩论的一体化与随时提出主义互为表里[3]。
如前所述，如果按照原告的请求原因、被告的抗辩、原告的再抗辩将审理分为几个阶段，针对各个阶段进行辩论，然后通过证据判决决定争点并提出证据申请而后进入证据调查的话，当事人如果在各个阶段没有提出必要的攻击防御方法，原则上在此后的阶段构成失权，不得补充提出攻击防御方法。因此，当事人唯恐自己遭受失权的不利后果从而提出很多无用的假定性主张与假定性抗辩。这不仅增加了法院的负担，而且法院为了整理这些主张往往造成诉讼迟延[4]。1806年《法国民事诉讼法》以来，欧洲诸国民事诉讼法典多半在采用口头主义的同时规定了随时提出主义。1877年《德国民事诉讼法》也采用了随时提出主义，甚至后来的日本大正《民事诉讼法》也继受了这条规定。随时提出主义的前提乃是口头辩论的一体化。由于原则上当事人可以在口头辩论终结之前提出攻击防御方法，所以当事人不必急于提出大量的攻击防御方法，而是可以根据审理的状况适当地提出必要的攻击防御方法。法院审理也因此变得轻松自由且充满活力。
（二）随时提出主义的限制
与同时提出主义相比，随时提出主义在促进审理方面颇见成效，但也孕育了诉讼迟延的病根。一般认为，梅雨式的诉讼资料提出方式正是造成诉讼迟延的重要原因。从作出公正裁判的角度来说，法官希望在审判时尽量获得更为充分的诉讼资料。但是，当事人在诉讼早期容易懈怠提出重要的主张和证据。为了赢得诉讼，当事人往往把尽可能晚些提出攻击防御方法作为一种诉讼战术，从而导致诉讼迟延。不论德国还是日本，都是采用三审制，二审控诉审都是续审制，因为二审往往也是事实审，所以作为二审判决基础的诉讼资料不会仅仅局限于一审判决作出时所收集到的诉讼资料，在二审口头辩论终结之前，当事人均可以提出新的诉讼资料。相反，与续审制相对应的则是事后审制，即二审的审查范围限于一审判决做出时的诉讼资料，二审不得吸纳新的诉讼资料。除了奥地利民事诉讼法之外，其他国家民事诉讼一般均采用续审制。我国二审审判范围也包括事实，同时当事人也可以提出新的证据，也属于续审制。因为包括控诉审在内的所有口头辩论均是一个不可分割的整体，所以当事人往往有过多的机会随时提出攻击防御方法，审理的中心也从一审转移到控诉审。由此也产生了一个非常不好的风气，即不打一审打二审。这一点有些类似我国诉讼中的现状，虽然我国采用的是两审终审制，但是我国的二审也类似续审。
虽然从随时提出主义的字面上看，口头辩论终结之前当事人均可以提出攻击防御方法，但并非没有任何限制。这表现在以下方面：
1、错过时机的攻击防御方法之驳回。所谓错过时机，亦即从辩论的经过来看，本来当事人可以提出，但是因其重大过失或者故意导致没有提出的一种状态。判断是否存在过失或故意，则必须根据本人的法律素养以及攻击防御方法的种类等因素。因此，在本人诉讼和律师诉讼中的判断标准也不同。此外，如果法官采用当事人提出的攻击防御方法不会导致诉讼迟延，则也不得以错过时机为由予以驳回。对于控诉审中的攻击防御方法是否属于“错过时机”，多数说和判例认为应当根据整个一审的情况来判断。
2、没有回应释明的攻击防御方法之驳回。如果当事人提出目的不明的攻击防御方法并且没有回应法官释明或者当事人不到场时，法官可以当事人不配合审理为由驳回当事人提出的攻击防御方法。
3、准备程序经过后新主张之限制。当事人在准备程序中没有提出的攻击防御方法，原则上不得在口头辩论中提出。与当事人懈怠相关的乃是失权效，亦即准备程序笔录或其他准备书状中没有记载的事项，原则上不允许当事人在口头辩论中主张。
4、准备书状中没有记载的事实不得在对方当事人不在场的情形下主张[5]。除此之外，上告审中也有关于上告理由的限制、诉讼费用负担等制裁规定。
因此，从某种意义上说，随时提出主义这个提法作为同时提出主义的对应物时是非常有效的，但是这并不意味着随时提出主义乃是绝对的、纯粹的、毫无限制的。实质上日本的随时主义称为限制提出主义似乎更为恰当。
但实际情况是，当事人往往滥用制度提出一些刁钻的攻击防御方法妨碍诉讼进行，而法官也很少会驳回错过时机的攻击防御方法。因此，随时提出主义的防范目标基本上成为泡影。其原因在于，旧《日本民事诉讼法》限制随时提出主义的立法技术存在诸多问题：第一，日本旧《民事诉讼法》以包括控诉审在内的口头辩论的一体化为前提并且通观全程以判定当事人提出的攻击防御方法是否错过时机，但由于先后参与审理的法官不同，贯彻上述目标几乎不太可能；第二，将故意、重大过失等当事人的主观原因作为驳回要件，也成为法官难以判定而犹豫不决的原因；第三，既然准备程序的效果基于控诉审，那么承认准备程序也就意味着制约了随时提出主义。甚至有观点指出，对于限制随时提出主义而言，必须改变控诉审采用随时提出主义的态度，针对准备程序、一审终结采用失权规定，仅在具备一定要件的情形下可以例外地允许当事人补充提出攻击防御方法[6]。
（三）诉讼资料提出的时代主题――适时提出主义
大陆法之典型国家德日两国从书面主义转而采用口头主义的审理方式之后，为了增强审理的灵活性采用随时提出主义并且希望藉此最大限度地发现案件的真实。但由于随时提出主义带来了诉讼迟延，成为漂流型审判与梅雨式审判的罪魁祸首。于是，德日转而采用适时提出主义，亦即根据诉讼的进行状况，当事人必须在适当的时机提出攻击防御方法的原则[7]。
德国受“诉讼促进义务”理论的影响，对《民事诉讼法》进行了系统的修改，规定当事人应在答辩期间或答辩的再答辩期间内提出自己的攻击防御方法。当事人逾期提出攻击防御方法时，法院应当要求当事人就其有无过失进行说明。只有依自由心证认为准许提出不致于延迟诉讼的终结或当事人就逾期无过失时，才能准许；或者法院依其自由心证认为逾时提出或通知足以延迟诉讼的终结并且当事人就其逾期有重大过失时，可以予以驳回。1996年和2003年，日本相继对其《民事诉讼法》进行了大的修改，对于当事人因故意或者重大过失而提出的延误时机的攻击或防御方法，法院认定其目的在于迟延诉讼的，可以依申请或依职权裁定驳回。另外，修正后的日本法律规定了准备性口头辩论、辩论准备程序和书面准备程序三种争点和证据整理程序，在程序终结后再提出新的攻击防御方法，如果对方当事人要求，则应说明未能如期提出的理由。而法官可以通过判断主观上当事人对延误时机提出主张和证据是否有故意或重大过失，进而作出是否驳回的裁定[8]。
三、我国诉讼资料的提出原则
（一）《民事诉讼法》修改前的诉讼资料提出及其问题
我国民事诉讼没有采用诉讼资料提出的概念，而是采用“提供证据”或“举证”的提法。《民事诉讼法》在2012年修改之前没有规定举证时限制度，也没有就诉讼资料的提出方法作出一般性规定。因此一般可以认为，我国此前的民事诉讼采用的也是“诉讼资料随时提出主义”，这意味着当事人可以随时提出证据。具体来说，当事人在法庭辩论终结前，庭审的各个阶段均可以提出证据[9]。这种证据随时提出主义给我国的民事诉讼带来了很多弊端，比如一些当事人在实践中利用《民事诉讼法》的规定，持有证据秘而不宣，在诉讼中搞突然袭击，不打一审打二审，拖延诉讼。此外，当事人在诉讼中随时提出证据导致法庭审理无法集中，增加了对方当事人的诉讼成本，降低了诉讼效率，也给司法实践带来诸多问题。为此，最高人民法院于2001年颁布的《关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《证据规定》）第三十三条、第三十四条首次规定了举证时限及失权制度，以图解决随时举证产生的弊端，从源头上遏制诉讼迟延。其相关条文是：“人民法院应当在送达案件受理通知书和应诉通知书的同时向当事人送达举证通知书。举证通知书应当载明举证责任的分配原则与要求、可以向人民法院申请调查取证的情形、人民法院根据案件情况指定的举证期限以及逾期提供证据的法律后果。举证期限可以由当事人协商一致，并经人民法院许可。由人民法院指定举证期限的，指定的期限不得少于三十日，自当事人收到案件受理通知书和应诉通知书次日起计算。当事人应当在举证期限内向人民法院提交证据材料，当事人在举证期限内不提交的，视为放弃举证权利。对于当事人逾期提交的证据材料，人民法院审理时不组织质证。但对方当事人同意质证的除外。”因此，如果当事人没有在举证时限内提出相应的证据，将丧失此后提出证据的权利和庭审质证的资格，即证据失权。
表面上看，《证据规定》的举证时限制度似乎已经解决了当事人举证迟延的问题，但实质上该制度存在诸多问题：第一，按照《证据规定》，举证时限制度已是民事诉讼的必经程序，这意味着举证时限是介于与审理之间的类似庭审准备的一个独立阶段，其实质乃是民事诉讼审理方式向“法定序列主义”的复古，某种意义上这是一种立法技术上的倒退；第二，我国民事诉讼的审理构造原本包含口头辩论一体化的内涵，而举证时限制度无疑打破了口头辩论的一体性，将我国民事审理构造向英美法系的诉讼构造迈进了一大步。这种做法不仅背离我国民事诉讼法所隶属的大陆法族，而且会与其他诉讼制度发生异质性冲突；第三，失权制度，哪怕仅仅涉及证据失权，已在大陆法系的民事诉讼法典中销声匿迹。德日法都没有规定证据因程序经过而失权，比如日本法规定，当事人在争点整理程序经过之后提出攻击防御方法并不当然失权，而是负有说明义务，且此说明义务与法院驳回该攻击防御方法之间并无直接关联。另外，德日法规定了法院驳回当事人错过时机提出的攻击防御方法的严格要件，不会仅仅因为程序经过或期限经过而简单驳回。因此，《证据规定》在举证时限及失权制度的设计上似乎显得逆潮流而动；第四，姑且不论举证时限制度的功能有限、无法真正解决诉讼迟延的问题，即便其可以有效发挥相应的机能，也将使得众多案件的判决并非建立在事实清楚的基础上，从而动摇民众对司法的信赖和整个诉讼制度的基础。倘若当事人撤诉后再，举证时限制度亦将形同虚设。基于以上原因，《证据规定》的举证时限制度并未实现设立初衷，并在长期实践中成为“僵尸条款”。
（二）新《民事诉讼法》及司法解释的证据适时提出原则
修改后的《民事诉讼法》第65条正式确立了证据适时提出原则，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（以下简称《民事诉讼法解释》）对此在举证期限的确定、逾期举证的法律后果等方面作了进一步的细化。
1、 设定了当事人适时提出证据的义务。《民事诉讼法》第65条规定当事人对自己提出的主张应当及时提供证据。因此，及时提供证据是法律为当事人设定的义务，违反此义务将产生相应的法律后果。从一般层面理解及时的要求，可以解读为当事人应当根据诉讼进行的状况，适时提出主张及证据，尽可能减少非效率的、不合理的时间的浪费，即禁止懈怠。具体到修改后民诉法所规定的及时，应包括两个方面的要求：其一，法院依据法律的规定为当事人提供证据指定了明确的期限的，当事人在指定的期限内提出即为及时；其二，法院没有指定具体的举证期限的，当事人应根据诉讼的状况，诚实而不拖延地提出相应的证据即为及时[10]。
2、举证期限的确定。举证期限是举证时限制度的基础，举证期限的确定也是举证时限制度首先需要解决的问题[11]。
（1）举证期限何时确定。《民事诉讼法》对举证期限的确定时间未作明确规定。根据此前《证据规定》第三十一条第一款的规定，举证期限是在法院受理案件的阶段确定的，《民事诉讼法解释》第九十九条对此调整为“审理前的准备阶段”。
（2）举证期限如何确定。《民事诉讼法》规定举证期限由法院确定，《民事诉讼法解释》延续了《证据规定》的思路，规定了法院确定和当事人协商并经法院准许两种方式。在法院确定具体期限上，《民事诉讼法解释》规定为一审普通程序案件不少于十五日，当事人提供新的证据的二审案件不少于十日。
（3）举证期限的例外。《民事诉讼法解释》规定，举证期限届满后当事人提供反驳证据或者补强证据的，法院可以酌情再次确定举证期限，且不受上述期限长短规定的限制。
（4）举证期限的延长。根据《民事诉讼法》和《民事诉讼法解释》的规定，当事人申请延长举证期限应当在期限届满前提出书面申请；法院审查认为理由成立的，可适当延长举证期限；延长的举证期限适用于其他当事人；法院对当事人的延长申请负有答复义务。
3、 逾期举证的法律后果。设定逾期举证的法律后果是举证时限制度发挥其功能的重要保障。《证据规定》对此设定了证据失权的后果，存在过于简单、刚性的弊端。《民事诉讼法》和《民事诉讼法解释》对此作了灵活、宽缓的处理，以证据不失权为原则、以失权为例外，即法院应当责令当事人说明逾期举证的理由，拒不说明理由或理由不成立的，法院根据其主观过错程度，可以适用不予采纳证据、或者采纳证据但予以训诫、罚款等不同的后果：
（1）因故意或者重大过失逾期举证的，不予采纳该证据，即产生证据失权后果。但该证据与案件基本事实有关的，不产生失权后果但应予以训诫、罚款。值得一提的是，实践中对于拒不说明逾期举证理由的，一般可推定为故意或重大过失。
（2）非因故意或者重大过失逾期举证，法院应当采纳该证据，但应予以训诫。逾期举证的原因分为客观原因和主观过错，而主观过错分为故意和过失，其中过失又可分为重大过失和一般过失，结合《民事诉讼法解释》第一百零一条第二款“因客观原因”逾期举证“视为未逾期” 的规定，此处“非因故意或者重大过失”不包括“客观原因”，而只能理解为主观过错中的“一般过失”。
（3）无论当事人逾期举证是由于何种程度的主观过错，均不能免除对方当事人要求其赔偿相应损失的责任。
4、“逾期提供的证据”与“新的证据”之关系。对一审普通程序案件而言，《民事诉讼法》第一百三十九条（原第一百二十五条）规定，“当事人在法庭上可以提出新的证据。”此前《证据规定》第四十一条对“新的证据”作了具体解释，并将其视为未逾期证据（不失权证据）。但《民事诉讼法解释》第二百三十一条规定，“当事人在法庭上提出新的证据的，人民法院应当依照民事诉讼法第六十五条第二款规定和本解释相关规定处理。”因此，《民事诉讼法解释》施行后，“新的证据”与“逾期提供的证据”当为同义，其范围比《证据规则》界定的“新的证据”更加广泛，而失权范围则更为狭窄。从实质上讲，《证据规则》对“新的证据”的界定条款已不能直接适用，尽管该条款所述证据在实质上仍属《民事诉讼法解释》第一百零一条第二款规定的“视为未逾期”证据范围。
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正如韦伯在其《新教伦理与资本主义精神》中所言，透过任何一项事业的表象，都可以发现在其背后有一种无形的、支持这一事业的时代精神力量，这种以社会精神气质为表象的时代精神，与特定社会的文化背景有着某种内在的渊源关系，在一定条件下这种精神力量决定着这项事业的成败。
因此，笔者认为，我国民事诉讼法典应当充分实现现代法治社会中正当程序保障的要求，即我国民事诉讼法典必须遵行现代法治社会中民事诉讼的价值取向，必须贯彻在宪法框架内所确立的民事诉讼（法）目的。换个角度来说，我国民事诉讼法典必须践行我国宪法精神、原则和规范，必须遵循现代民事诉讼的特性和机理，合理融洽与民事实体法之间的关系。[1]
一、我国民事诉讼法典必须遵行现代民事诉讼的价值取向
在现代法治社会，民事诉讼的价值应当包括两方面：程序价值和实体价值。程序价值反映了民事诉讼（法）的独立价值和内在机理，实体价值体现了民事诉讼法与民事实体法之间相辅相成的关系。
（一）民事诉讼程序价值（内在价值）
民事诉讼的程序价值是民事诉讼程序的内在要求，主要包括程序公正和诉讼效率等，这是正当程序的主要内涵和要求。与之相应，民事诉讼当事人享有公正程序请求权和获得及时裁判权。[2]背离程序价值的诉讼行为则成为上诉或再审的理由。
许多国家的宪法、有关国际条约和法治国家原理均要求建构公正和合理的诉讼程序并据以进行审判。就国际条约来说，比如《公民权利和政治权利国际公约》第14条中规定：“法院面前人人平等，在审理对被告人的刑事指控或确定当事人的民事权利与义务时，人们有权获得依法设立、有管辖权、独立、公正的法院的公正、公开的审理……”
世界贸易组织诸协议要求相关缔约方的行政和司法机关应遵循客观、公平、公正的原则。[3]根据知识产权协议，各成员应采取的措施包括制定及时有效的救济程序以阻止侵权或有效遏制进一步侵权。这些程序的执行应依公平合理的原则，且“不应是毫无必要的烦琐、费时，也不应受不合理的时限及无保证的延迟的约束”。对案件的是非曲直的裁决应根据各方有机会了解的证据，“最好应用书面文字形式，并陈述理由”，及“应在合理的时间内告知（至少是）争议各方”。
1、程序公正
程序公正的主要内容或要求是：
（1）程序公开（审判公开）。程序公开要求诉讼过程和诉讼结果的公开。诉讼或审判除应当向社会公开外，还应当强调向当事人公开。公开审判不仅要求形式上的公开（案情、审判人员、审理过程和判决结果的公开）[4]，而且还要求实质上的公开，即法官对其形成和做出判决的过程和理由应当予以公开、明晰地阐明，法治国家原理要求法院应当承担附裁判理由的义务（法律另有规定的除外）。我国民事诉讼法典应当明确合理规定程序公开的例外，以免侵损公开审判原则。
（2）法官中立。法官中立是指法官同自己审理的案件及其当事人没有利害关系。法官的中立要求法官公平对待双方当事人或各方当事人，尽可能避免法官在诉讼中作出偏袒裁判。不过，要求法官公平对待当事人仍不周延，因为同样恶劣地对待当事人显然不是给他们以正义，所以应当明确当事人是诉讼程序主体。为了保证法官的中立，我国民事诉讼法典应当建立完善的回避制度。
（3）当事人平等。几乎所有国家的宪法都对平等原则作出了规定，确立了国民平等地位和国民待遇原则，在民事诉讼中则体现为诉讼当事人平等原则。该原则强调在平等的环境中当事人进行诉讼并赢得诉讼。该原则不仅强调当事人之间实体利益的平等保护，而且还强调当事人之间程序利益（降低当事人诉讼成本）的平等维护。[5]
（4）当事人程序参与。若从当事人程序基本权的角度来说，[6]当事人程序参与体现了当事人程序参与权。当事人程序参与权是古典的程序基本权，被称为“诉讼程序的大宪章”，《世界人权宣言》、《公民权利和政治权利国际公约》等均有所体现。其基本要求和内容是：其一，双方当事人有权充分及时地了解诉讼程序进行情况，即接受程序通知权；[7]其二，那些权益可能会受到民事裁判或诉讼结局直接影响的人必须拥有影响诉讼过程和裁判结果的充分参与机会，即诉讼听审权。[8]
（5）当事人处分原则。处分原则是指诉讼对象和诉讼程序的开始、续行和终结依法由当事人决定。[9]在解决私权纠纷的民事诉讼中，民事诉讼法应当尊重当事人在诉讼中的意思自治，允许当事人依法处分诉讼中的实体权益和程序事项。当事人对程序事项的处分，从当事人程序基本权的角度来说，即当事人的程序选择权。[10]当事人的处分权范围限于私益事项或者任意规范事项，在此范围内法院不得进行干涉。但是，对于具有公益因素的非讼案件、人事诉讼等，在实体方面当事人处分权则受到限制，而采取职权干预主义（法院可以超出或替换当事人诉讼请求作出裁判）。[11]
（6）当事人辩论原则。由于民事诉讼是以私权纠纷为解决对象，由于坚持司法消极原则，并且为避免法院的突袭判决，所以辩论原则强调作为判决基础的案件事实和证据来自于当事人，体现当事人对判决基础的事实和证据的处分。[12]辩论原则与诉讼听审权在很大程度上是相一致的。但是，对于人事诉讼和非讼案件，法院应以公益维护者身份主动依职权调查案件事实和证据（职权探知主义），而不受辩论原则的制约。[13]
（6）直接言词审理。直接（审理）原则要求参加审判的法官必须亲自聆听法庭辩论，强调审理法官与判决法官的一体化；言词（审理）原则要求当事人等在法庭上须用言词形式开展辩论。直接言词原则体现了诉讼过程与结果的一体性（即判决是法官在听审过程中主客观因素累积的结果），有助于发现真实和提高效率。在现代法治社会，直接言词原则与公开原则、辩论原则等一并被视为使诉讼制度贴近国民的必要手段。民事诉讼法典在确立直接言词原则的同时，还应当合理规定该原则的适用例外，比如解决程序事项、审理非讼事件等无需采取直接言词审理。
（8）程序安定性。程序安定性（可预测性）包括程序运行的稳定性和程序结果的安定性。前者，是指诉讼主体依据法定的诉讼程序有序地进行诉讼，以免诉讼程序随意进行而使诉讼主体无所适从。因此，诉讼法具体明确规定了程序步骤、诉讼期限和诉讼行为要件（如起诉要件等），禁止法院和当事人随意改变程序。后者，是指由法院按照正当程序做出的判决，其确定力或既判力就应得到保障，禁止就同一案件重复诉讼。法治国家原理要求以判决确定力制度实现法律、诉讼和判决的安定性。[14]
2、诉讼效率
诉讼效率追求的是在保证诉讼公正的前提下，尽可能地节约当事人和国家的诉讼成本。节约诉讼成本是当事人和国家始终如一的要求，而且面对着我国权利救济大众化的要求，缺少成本意识的诉讼制度更容易产生功能不全的问题。
那么，如何提高诉讼效率呢？首先，根据案件的性质和繁简而设置相应的繁简程序，简化诉讼程序，缩短诉讼周期。其次，建构公正和合理的诉讼程序，即建立合理的审前准备程序，以实现证据的集中并确定案件争点，其间可以充分进行和解或调解，若不成则及时进入初审程序，实行集中审理，案件若在初审中获得公正解决则将减少不必要的上诉或再审。再次，设立合理的诉的合并程序，利用一个诉讼程序解决多个主体之间的纠纷或者多个纠纷。
程序公正和诉讼效率之间既存在着一致，也存在着冲突。如何解决两者之间的冲突问题？法律和诉讼的最高价值是公正，因此在维护诉讼公正的前提下追求诉讼效率。然而，各类案件平均占用司法资源也是不合理的，所以对于简易案件尤其是小额纠纷，更应当强调运用简易程序予以及时解决。从而，通过简易化的努力使一般国民普遍能够得到具体的有程序保障的司法服务。
在现代法治社会，只有经过正当法律程序才能剥夺公民的自由权、人身权和财产权，所以民事诉讼是现代法治社会所不可或缺的领域。在这个领域，当事人应得的程序上的尊重或者说对当事人程序性人权（程序基本权）的保护，充分体现了民事诉讼（法）所具有的独立价值。同时，实体法往往注重当事人之间的实体关系，但是与实体法不同，民事诉讼法不仅要考虑实体法规范，而且还要建立降低诉讼成本或提高诉讼效率的机制。因此，笔者认为，民事诉讼的程序价值即民事诉讼（法）的独立价值。
（二）民事诉讼实体价值（外在价值）
民事诉讼的实体价值是指公正地实现民事诉讼的实体目的。民事诉讼的实体价值是评价一项民事诉讼程序在保护民事权利、解决纠纷以及维护法律秩序等方面是否有用和有效的标准。民事诉讼的实体价值主要包括实体公正，而实体公正通常是指裁判结果公正，主要体现为事实认定真实和法律适用正确。所谓的诉讼公正，通常包括程序公正和实体公正。在民事诉讼中，出现违背实体价值的判决和做法，将成为上诉及再审的理由。
民事诉讼的程序价值与实体价值之间一致性是主要方面。通常情况下，程序公正是实体公正的前提。比如，当事人之间的平等使得当事人双方能够自由和充分地陈述主张、提出证据、进行辩论，从而最大限度地再现案件真实。通过正当程序所做出的判决，具有较高的可信度或正当性。
然而，民事诉讼的程序价值与实体价值之间也存在着冲突，其主要缘由是诉讼程序有着安定性的要求，同时还得谋求真实和效率等价值之间的均衡，以及为了维护更高的利益而不得不放弃真实等等，从而难以达到案件实体事实的真实。谋求程序价值和实体价值之间的统一，是在维护程序价值的前提下来妥当实现实体价值。比如，为维护法律和诉讼的权威性和安定性，必须严格遵守判决的既判力，但是因此而过分牺牲个案正义也是不合理的，所以若发生作为判决基础的主要证据是虚假的情形等等，则允许当事人提起再审之诉。
如上所述，民事诉讼的程序价值现了民事诉讼（法）的独立价值，而实体价值则与民事诉讼（法）实现民事实体法的目的是相一致的。实质上，民事诉讼的程序价值和实体价值之间的关系，即民事诉讼（法）与民事实体法之间的关系。要正确认识和处理两者的关系，就必须克服“重实体轻程序”的观念和做法，树立程序与实体并重的观念。
二、我国民事诉讼法典必须贯彻现代民事诉讼（法）的目的
民事诉讼目的涉及民事诉讼制度是为了什么而存在或设立的。宪法是确立民事诉讼（法）目的之根本法律依据。宪法保障国民享有自由权、人身权和财产权等基本权利。民事诉讼（法）之目的则在于极力保障宪法所确立的法目的的实现，或者说民事诉讼法目的应在宪法所确立的目的之框架内进行。这一点须始终贯彻于民事诉讼的立法及其运作之中。
民事诉讼目的也揭示了民事诉讼（法）与民事实体法之间的关系。民事诉讼（法）虽然具有独立的价值和品格，但是如果民事诉讼（法）不具有实现民事实体法的功能（私权保护、解决纠纷等），尤其在民事实体法体系较为完善和强调依法审判的今天，民事诉讼（法）存在的合理性将令人怀疑。作为社会规范的民事实体法规范，经过民事诉讼而在当事人之间确定具体的民事权利义务，即民事实体法规范通过民事诉讼才使其成为裁判规范而与道德规范相区别。民事实体法规定的裁判标准与民事诉讼法规定的诉讼形式在民事纠纷的解决过程中相互渗透，共同决定着当事人双方的法律地位和法院的裁判结果。在作为处理具体案件的法律规范这一点上，诉讼法和实体法的目的是相同的。因此，在价值、目的和具体程序制度上，我国未来的民事诉讼法典应当妥当充分融洽其与民事实体法之间的关系。[15]
我国未来的民事诉讼法典应当具有合目的性，方有存在的价值和意义。现代民事诉讼（法）目的是多元的：私权保护，解决纠纷，维护和统一私法秩序，促进政策形成，以及维护整个社会的政治秩序和国家权力的合法性，等等。一般说来，民事诉讼诸多目的共同体现在同一个诉讼程序或过程中，但是通常只有私权保护、纠纷解决的目的最为直接可见，不过就具体的诉讼案件或诉讼程序而言，其所体现的目的追求存在着一定的差异，比如在第一审和第二审程序中，私权保护、纠纷解决更为突出和重要，而作为法律审的第三审程序，其目的主要则在于违宪审查或统一法制。[16]
虽然民事诉讼的诸多目的不可分割地融合在一起。但是，对于当事人而言，私权保护、纠纷解决则是其运用民事诉讼的最直接的目的。既然国家设立民事诉讼制度并保证其正常运行，那么国家的意志必然体现在民事诉讼目的方面：一方面国家具有保护国民之责，所以国家设立民事诉讼制度首先应当遵从当事人的诉讼目的，另一方面国家可能还有其他的目的，比如维护或实现私法秩序、促进政策形成等。应当注意，民事诉讼法不能要求公民为维护私法秩序或促进政策形成等公益性目的进行诉讼。[17]
三、结 语
民事诉讼价值与目的在民事诉讼法典中的统一实现是通过正当程序体现出来的。在现代法治社会，“正当程序”既肯定当事人的程序主体地位，又能够制约法官滥用权力，[18]从而既满足当事人获得公正及时审判的要求，又满足民事诉讼合目的性的要求。这正符合现代法治国家的内涵和要求，法治国家是平等保障国民权利的保护型国家和以法律合理规制国家权力的立宪型国家。
最后需要补充说明的是，在全球化背景之下，为了有效和便利解决跨国民事纠纷，我国未来的民事诉讼法典应当在满足本土化的同时，积极对待世界范围内民事诉讼制度的趋同化现象；并且，在保持司法权的本质属性和权威性的基础上，我国未来的民事诉讼法典应当充分合理地吸纳现代科技。[19]
「注释
[1]有关现代法治社会中民事诉讼法的宪法化及民事诉讼法与民事实体法之间的合理关系，请参阅邵明：《民事诉讼法理研究》，中国人民大学出版社2004年版，第82－94页。
[2]公正程序请求权，是当事人要求法院及法官依据法律就当事人的请求进行公正审判的权利。获得及时裁判权，是指当事人有权要求法院在法律规定的期间内及时完成审理行为及审结案件的权利。
[3]服务贸易总协议第6条和与贸易有关的知识产权协议第41-49条。
[4]程序公开原则要成为名副其实的“公开”，特别是要使法庭辩论程序得以真正实在化，须确立具有真正约束力的辩论原则（参见张卫平：《我国民事诉讼辩论原则重述》，载《法学研究》1996年第6期）；同时，还应当充分沟通集中审理与公开审判之间的互动关系，因为在法庭公开集中审理的场合，一般国民（旁听者）常常更可能直观地理解案情全貌及审判的全过程（参见邵明：《民事诉讼法理研究》，第300－306页）。
[5]在这一方面，我国现行民事诉讼制度存在着需要完善的地方。就程序利益的平等维护而言，比如，我国现行撤诉制度，没有将被告提出答辩状后或者被告进行本案言词辩论后，征得被告同意作为撤诉的一个要件。被告提出答辩状后，说明被告为赢得诉讼而付出了成本。因此，现行撤诉制度忽视了被告已付出的诉讼成本及对诉讼结果的期待利益，仅仅考虑了原告的权益，从而违反了诉讼当事人平等原则。
[6]当事人程序基本权，即当事人诉讼权利的总和（有人称当事人权），大致可分为：程序参与权、程序选择权、公正程序请求权和获得及时裁判权等。
[7]为使裁判具有正当性，必须对当事人进行有效的程序通知。但是，在我国诉讼实务中，经常出现当事人不知被诉，判决就做出甚至对其强制执行的情况。对此，我国民事诉讼法应当明确规定当事人享有接受程序通知权，并且应当完善保障此权利的程序制度（如诉讼文书的送达制度等）；同时还应当强调审判向当事人公开和保障当事人的诉讼听审权。
[8]诉讼听审权还可这样理解：当事人在审判程序中有权提出申请、主张事实和提出证据，对方当事人应能对此获得通知并陈述意见；即使法院依职权探知的事实和证据，也不允许把双方当事人未表达过意见的事实和证据作为裁判的基础。
[9]如果从更狭义的角度出发，则可将处分原则的适用范围限定在诉讼请求方面，至于当事人对程序问题的处分则可归于当事人进行主义范畴。有关诉讼程序的启动、续行和终结问题的处理，有职权进行主义与当事人进行主义之别。如果诉讼程序的启动、续行和终结完全由法官来决定，则为（纯粹）职权进行主义；如果完全由当事人来决定，则为（纯粹）当事人进行主义。实际上，各国民事诉讼程序均采折衷主义，即诉讼程序事项由法院和当事人决定，法院在诉讼程序中须行使诉讼指挥权以维持诉讼程序有序进行，同时诉讼程序的续行和终结均离不开法院的职权行为（比如法院接受当事人的起诉，使得诉讼程序继续进行下去；法院以判决终结诉讼程序等）。
[10]参见邵明：《民事诉讼法理研究》，第86－87页。
[11]对于有关婚姻关系、收养关系和亲权关系等人事诉讼案件，涉及人们基本法律身份，所以在许多国家被作为公益案件。有关这类诉讼的形成判决具有对世效力，除当事人外，还及于一般第三人。具有公益因素的事项，采取职权干预而限制当事人处分的主要根据是，在法院中立的前提下，由法院以公益维护者身份依职权干预，不受当事人意志的约束，旨在有效维护公益，若允许当事人随意处分则可能损害公益。国外对于具有公益因素的案件，采行职权干预的做法值得我国借鉴。对于具有公益因素的民事案件，我国民事诉讼法应当明确规定法院依职权合理干预，不应因以前对“超职权主义”的批判而讳莫如深。
[12]有关我国辩论原则的改造，请参见张卫平：《我国民事诉讼辩论原则重述》。
[13]法院依职权探知事实和证据较能发见真实，不能采取辩论原则以免当事人提出虚假的事实证据，所以为发现真实和维护公益，由法院以公益维护者身份依职权探知案件事实真相。
[14]诉讼法规范主要是强行规范，其主要原因在于诉讼法是公法且以程序安定性为原则。但是，民事诉讼毕竟是解决私权纠纷，基于尊重当事人的利益和便于其进行诉讼的考虑，并且为了缓和程序的僵化，在不危及程序安定性的前提下，民事诉讼法就任意规范事项也做出灵活性规定，允许当事人进行选择或处分。参见邵明：《民事诉讼法理研究》，第71－74页。
[15]在此方面，我国现行《民事诉讼法》存在不足。比如，我国现行《民事诉讼法》没有区分固有必要共同诉讼和类似必要共同诉讼，凡必要共同诉讼均是固有必要共同诉讼而要求共同诉讼人必须一并参加诉讼，否则为当事人不适格。由此，对于类似必要共同诉讼，比如连带之债的诉讼，必须把全部连带债权人列为共同原告，或者把全部连带债务人列为共同被告，方为当事人适格。这种做法违背了连带之债的原理和规定。参见邵明：《民事诉讼法理研究》，第174－175页。
[16]在我国，很多情下，二审法院是中级法院，以致于二审法院级别较低，难以实现维护法制统一的目的，所以从这个意义上说，设立第三审还是具有重大意义的。
[17]法律要求公民个人处理自己私事而并不侵害国家社会公益和他人合法权益即可，一般不把“维护公益”作为积极的法律义务加在公民个人身上（但是这并不妨将“维护公益”作为道德层面的要求），否则公民个人的法律负担与其能力相比是太重了。我国有人主张，应当赋予公民个人为“维护公益”而有权提起公益诉讼。这种主张实际上将不当增加公民的法律负担。在法律层面，“维护公益”主要是国家机关等的职责。
[18]在我国，由于程序制度的模糊和粗糙而使法官无所适从，为降低风险而常常早请示晚汇报。具有高度正当性和可操作性的民事诉讼法典，能够为法官提供明确具体的程序，法官只要忠实于法定程序进行审判就是合法审判，所以说正当程序也有效地保护法官。
一民事诉讼价值论与当事人处分原则
民事诉讼价值论问题涉及到民事诉讼法和民事实体法（私法）的关系和民事诉讼的独立存在价值问题。从权利的救济角度上看，私权的保护经历了一个从自力救济到国家救济的历史过程，但即使在现代法治国家，合理性的自力救济仍未泯灭，民事诉讼只是在私权无法自力救济时，求助于国家强制力保障的制度安排。因此，通说认为：实体法是内容和目的，诉讼法是形式和手段。“程序法是作为实体法的保护法和辅助法而存在的，离开实体法，程序法并无独立的存在价值，不能独立地发挥功能和作用”。②此种处理实体法和诉讼法关系的主导观点被称为“重实体轻程序”倾向问题，并困扰着理论界和实务界。在私法的早期，例如，罗马法都是实体和程序合为一体，甚至作为一个法律规范出现的。著名法学家耶林在考察实体法生成过程中就指出“实体法最初与诉讼法合在一起，后来才逐渐松懈了结合的韧带”，③只是到了近代，肇始于1804年《法国民法典》才将实体法与诉讼法分离，但在一些国家民法典，如《瑞士民法典》还可以看到实体法和程序法借助于诉权形式结合成为一个法律规范。实体法和程序法的关系犹如体育竞赛中的比赛规则和游戏程序，二者统一于同一体育竞赛过程中，缺一不可。因此，民事诉讼法学者认为“不论是私法还是民事诉讼法，都是法院进行民事诉讼并作出裁判所必要的规范。实体法和形式法（程序法）如同一辆车的两个轮子，对诉讼都起作用，在它们之间不可能存在主从关系”。④即使是私权自力救济，也要有一定的游戏规则。例如，人身伤害中“以眼还眼、以牙还牙”的同态复仇规则和神明裁判程序。据此，实体法和程序法都同为保障私权而存在，二者具有不同的功能和作用。程序法具有独立的存在价值，在此程序不再作为“工具”而存在，具有自己独自的“法益”，民事诉讼实质上是一个揉合性地实现“实体利益”和“程序利益”的过程。程序价值与程序利益的关系是“心素”和“体素”的关系。程序价值诸如程序自由、程序公正、程序效率、程序秩序都会以一定的程序利益形式体现出来。由于程序价值观的多维化，民事诉讼中存在着各种程序利益的冲突，例如，诉讼经济与公正裁判的冲突，当事人的处分权与公共利益维护的冲突。当事人处分原则是指民事诉讼中当事人有权支配自己的民事权利和诉讼权利的自由，是程序自由价值的外在表现形式，由于其处分的客体包括实体权利和诉讼权利，其法律依据分别为实体法和程序法。我国《民事诉讼法》第13条规定“当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利”，此原则上界定了意思自治和程序自由的边界，使民事诉讼成为一个当事人诉讼行为和人民法院裁判行为的集合体。
二民事诉讼目的论与当事人处分原则
“民事诉讼目的论大致经历了三个阶段：第一阶段是保护私权说。该学说认为既然国家禁止当事人自力救济，那么，一旦民事权利被侵害，国家应当有义务保护当事人的权利，因此，民事诉讼的目的就是保护民事权利，而诉讼只不过是手段。第二阶段是维护私法秩序说。该学说认为民事诉讼目的不仅仅是保护私权更重要的是维护整个私法秩序。第三阶段是解决纠纷说。该学理是由日本学者兼子一首倡的，兼子一通过研究当代罗马法以来民事诉讼制度的发展史后得出结论：在实体权利产生之前就有解决纠纷的诉讼和审判制度，因此把维护私法秩序和保护私权作为诉讼目的是本末倒置的。兼子一认为，民事诉讼也如仲裁、调解一样是解决民事纠纷的一种方式，而不是从既存的实体权利出发来确认当事人之间原有的权利关系。因此，民事诉讼目的是解决纠纷而非达到案件的客观真实”⑤。但此说只是一种倾向性趋势，正如权利救济从自力救济上向公力救济，法律本位从个人本位走向社会本位的趋势一样，所谓公力救济一直没有消灭自力救济，社会本位也绝不可能泯灭个人本位，相反的是，后者是以前者为基础的，是对前者的辩证否定，是一种“扬弃”。在民事诉讼中，由于存在着当事人诉讼行为和法官裁判行为的交错，存在着实体价值和程序价值的交叉，民事诉讼目的也并非单纯的是“保护私权”，“维护私法秩序”或者是“解决纠纷”，而是具有“（一）实现个人权利或维护实体私法体系的作用”和（二）解决纠纷的作用“。⑥当事人处分原则中蕴涵着实体价值和程序价值的保障和促进以及实体（权利）利益和程序利益的实现。其处分权内容也是由民事诉讼目的所决定的，因各种诉讼类型不同，民事诉讼目的也各有侧重。例如，在物权和人格权等绝对权诉讼中，民事诉讼目的主要是保护私权（物权），在合同等相对权诉讼中，民事诉讼目的主要是维护私法秩序。而在一些权利义务界定的不清的诉讼中，民事诉讼目的主要是解决纠纷，在此法官根据司法自由裁量权创制规则来解决原无法律界定自然权利之间的争端。例如，相邻关系纠纷、环境权纠纷便是法官通过价值判断和利益衡量来界定权利和解决纠纷的。在日本，法官通过民事诉讼逐渐创造、确立了一种新的权利”日照权“。此就是通过司法自由裁量权从土地所有权或人格权等法定权利上引申解释，形成”日照权“的法律权利和利益关系范畴。民事诉讼目的多维结构中的主要方面决定着当事人处分原则的结构。在主要以维护私权的目的中，法官只是”中介“人，当事人可以自由处分自己的民事权利和诉讼权利，”在1806年的法国民事诉讼中，法官完全处于消极、被动的地位。法官的基本作用就只是诉讼的旁观者，单纯地为当事人双方平等地提供诉讼进攻和防御的‘武器’。19世纪末，法国对1806年民事诉讼法进行了修改，对当事人和法院在民事诉讼中的地位和作用进行了调整。1935年法国了加强法官在民事诉讼中地位和作用的法令。该法令的名称就叫做《监督诉讼程序的法令》，这一法令，规定了法院有权对诉讼进行监督和控制，但这一法令却遭到失败，法院无法在诉讼中对当事人的处分行为进行过多过分的干预，法官的积极作用顶多就是要求当事人回答所提出问题“。⑦在主要以维护私法秩序的目的中，强调的是维护国家的整体私法秩序，个人权利不再是不受限制的绝对自由权利，而是在法律规定范围内的自由权，以不侵害和妨害他人权利和私法秩序为前提。当事人处分实体权利和诉讼权利受到一定范围的限制。单纯从我国《民事诉讼法》第13条”当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利“之规定上看，其结构类似维护私法秩序目的下的当事人处分原则的规定。但由于我国民事诉讼法整体体系是职权主义诉讼模式，因此也对当事人处分原则作出了一些不必要的限制。此虽也是法律范围内的限制，但相对于我国从计划经济走向市场经济，需要转变职能的诉讼法治的历史任务上看，有些法律规定明显有”超职权“的痕迹，并非时代性的”良法“。由于我国长期以来并未有”民本“社会的主导意识，民事诉讼在人民法院的惯常表述上自然是”民事纠纷“和”经济纠纷“，并以此进行案件归类，在当事人处分权和法官（法院）审判权中，后者远远比前者居于十分优越的地位，法官自始自终是程序的主导者，其职权行为决定或影响着诉讼程序的发动，实体利益和程序利益的分配，诉讼中止和终结，当事人处分应经法官准许，并采取批准性裁定方式，而对很多裁定都是最终性的法官职权，没有形成当事人处分权和法官审判权相制衡的局面，因此，可以说，目前我国的民事诉讼目的论主要是”解决纠纷“。今后，在加强私权保护和维护私法秩序的法律变革过程，应对”超职权“解决纠纷倾向的民事诉讼目的适当地加以弱化。
三诉讼法律关系与当事人处分原则
法律关系是一种权利义务关系，民事诉讼法律关系是民事程序主体间的诉讼权利义务关系。“对诉讼法律关系的性质，即这些诉讼关系是谁与谁之间的关系上存在不同的看法。因此产生了三种学说：一面关系说；二面关系说；三面关系说。其中一面关系说认为诉讼法律关系是原告与被告的关系。法官只起仲裁者的作用。二面关系说认为诉讼法律关系为公法关系，原告与被告之间没有直接的诉讼关系存在，诉讼法律关系只能是法院与原告与被告之间的两面关系。三面关系说主张法院与当事人之间及当事人彼此之间形成的诉讼法律关系”。⑧在一面关系说中，由于诉讼法律关系是私权关系，根据意思自治原则得以绝对化，法官不加以干预。在二面关系说中，由于诉讼法律关系为公权关系，任何私权的处分都必须得到公权的批准和确认，当事人之间不可能形成直接有效的法律关系。对当事人的法律效力只能是人民法院公权行为的后果，从而排除当事人之间的诉讼行为和诉讼契约存在的可能性。在三面关系说中，由于既存在人民法院和双方当事人之间的公权关系，又存在当事人间基于实体权利的私权关系。形成审判权和当事人处分权二者相互分工、相互制约和监督的复合法律关系，在我国超职权诉讼模式采取的是二面关系说，随着民事审判方式的改革和民事诉讼模式从超职权主义逐步地走向弱职权主义乃至当事人主义，民事诉讼法律关系始由双面关系说转向三面关系说，以保障当事人的实体利益和诉讼利益得以充分实现，当事人处分原则在诉讼法律关系上表现为诉讼行为（诉讼契约），1991年我国颁布的《民事诉讼法》在一定程度上确认了当事人间的诉讼行为，诉讼行为可分为双方诉讼行为和单方诉讼行为，例如，《民事诉讼法》第25条规定“合同双方的当事人可以在书面合同中协议选择被告所在地、合同履行地、合同签订地、原告所在地、标的物所在地人民法院管辖，但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定”。第51条规定“双方当事人可以自行和解”，第211条规定“在执行中，双方当事人自行和解达成协议的，执行员应当将协议内容记入记录，由双方当事人签名或者盖章。一方当事人不履行和解协议的，人民法院可以根据对方当事人的申请，恢复对原生效法律文书的执行”。此都可以视为当事人间合意的诉讼行为（诉讼契约）。单方诉讼行为有，《民事诉讼法》第50条规定有“当事人有权委托人，提出回避申请，收集、提供证据，进行辩论，请求调解，提起上诉，申请执行”，第52条规定“原告可以放弃或者变更诉讼请求。被告可以承认或者反驳诉讼请求，有权提起反诉”，上述我国《民事诉讼法》规定中所承认的诉讼行为合法性和自由性，实质上是承认当事人间存在着某种诉讼法律关系和当事人可以在一定程度上自主处分实体权利和诉讼权利。对于诉讼行为，在最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》中，无论是单方诉讼行为，还是诉讼契约，均在体系上有突破。例如，关于答辩的诉讼行为，《民事诉讼法》第113条规定“人民法院应当在立案之日起5日内将起诉状副本发送给被告，被告在收到之日起15日内提出答辩状，被告不提出答辩的，不影响人民法院审理”。据此，答辩诉讼行为没有约束力，不在期间内答辩，也不当然发生诉讼法上的负效果。《关于民事诉讼证据的若干规定》则明确“被告应当在答辩期届满前提出书面答辩，阐明其对原告诉讼请求及所依据的事实和理由的意见”，从而答辩既是诉讼权利也是诉讼义务。对于不答辩所产生的诉讼法律后果，有待《民事诉讼法》之修改明确。
四民事诉讼模式与当事人处分原则
关于什么是民事诉讼模式，由于判断标准不同，有不同的定义和说法。在人民法院审判行为（职权行为）和当事人的诉讼行为之间关系上，由于民事诉讼立法上采取不同态度或倾向，可以按人民法院职权或当事人诉讼行为的作用将民事诉讼模式划分为当事人主义和职权主义。据此标准，“可以将当事人主义定义为对当事人的诉讼行为实行意思自治的民事诉讼模式，职权主义则为注重法院职权并以此限制当事人意思自治的民事诉讼模式”。⑨关于当事人主义主要包括以下二个方面的含义“其一，民事诉讼程序（包括民事诉讼中各种附带程序和子程序，例如财产保全程序，先予执行程序等等）的启动继续依赖于当事人，法院或法官不能主动依职权启动和推进民事诉讼程序；其二、法院或法官裁判所依赖的证据材料只能依赖于当事人，作为法院判断的对象和主张只能来源于当事人，法院或法官不能在当事人指明的证据范围之外，主动收集证据。按照大陆法系诉讼理论的一般认识，还把当事人应当在民事诉讼程序启动，诉讼终了和诉讼对象的决定等方面拥有主导权的原理称为处分权主义，当事人对诉讼程序继续拥有主导权的称之为当事人进行主义，作为法院判断的对象的主张受当事人的限制，证据材料只能根据当事人的法理则称为‘辩论主义’（作为广义的辩论主义包括处分主义）。处分主义加辩论主义是当事人主义的核心和基调”，⑩职权主义是当事人主义的对立面，在大陆法系的民事诉讼理论中，关于职权主义一般认识是“承认法院在民事诉讼中拥有主导权的原则总称为职权主义。具体为（法院）对（1）程序的进行，（2）程序的开始、终了以及诉讼对象的决定，（3）诉讼资料的收集等方面有主导权。对（1）的主导又具体称为‘职权进行主义’，对（2）（3）的主导称为职权探知主义”。11但大陆法系民事诉讼模式并不完全等同于职权主义。“在大陆法系民事诉讼中，诉讼的进行采取职权进行主义，而程序的开始、终了和诉讼对象的决定以及诉讼资料的收集和提出则采取处分原则（处分权主义）和辩论主义（广义的辩论主义包含了处分原则）”。12据此论述，我们可以断定，当事人主义包括了当事人处分原则，而职权主义必然排斥当事人处分原则。在我国1982年3月8日公布的《中华人民共和国民事诉讼法（试行）》，人民法院的审判活动在民事诉讼过程中，始终起着主导作用，对诉讼的开始、发展和终结具有决定性的意义，故又称之为超职权主义的诉讼模式“，13其在处分主义上的表现主要有，（1）对诉讼程序的开始进行职权干预，该法第90条规定”起诉或者应诉的人不符合当事人条件的，人民法院应当通知符合条件的当事人参加诉讼，更换不符合条件的当事人“；第91条规定”必须共同进行诉讼的当事人没有诉讼的，人民法院应当通知其参加诉讼“。该法第149条规定”第二审人民法院必须全面审查第一审人民法院认定的事实和适用的法律，不受上诉范围的限制“。（2）、在诉讼程序中对当事人处分实体权利和诉讼权利进行强制调解和批准（准许）手续。该法第97条规定”人民法院受理的民事案件能够进行调解的，应当在查明事实、分清是非的基础上进行调解，促使当事人互相谅解，达成协议“；该法第114条规定”宣判前，原告申请撤诉的，是否准许，由人民法院裁定“。同时，当事人和解、变更或者增加诉讼请求，提起反诉，认诺都要经过人民法院审查认可，（3）、当事人对人民法院的职权性程序裁定，不具有对抗性的自主救济权。该法第22条规定”裁定适用于下列范围：（一）驳回起诉；（二）关于诉讼保全和先行给付；（三）准予或者不准撤诉；（四）中止或者终结诉讼；（五）补充判决书中的失误；（六）其他需要解决的事项。对（一）项裁定可以上诉“。而对大部分裁定都不准上诉，从而大大地限制了当事人诉讼权利的范围，此种超职权诉讼模式是我国历史文化因素、政治因素、经济（体制）因素综合作用的产物，其显然不适应市场经济、民主政治和依法治国的需要。为此，1991年颁布的《中华人民共和国民事诉讼法》对其进行了修改，弱化了法院职权，取消了一些不必要的职权干预规定，在处分权主义上主要表现为：缩小了人民法院主动通知或追加原告没有追诉的人为第三人或者被告的规定范围；将原二审法院全面审查第一审法院的裁判，不受上诉范围的限制改为《民事诉讼法》第151条”第二审人民法院应当对上诉的请求的有关事实和适用法律进行审查“；将原法院调解必经程序改为第85条”依当事人自愿的原则进行调解“；该法第140条规定”裁定适用于下列范围，（一）不予受理；（二）对管辖权有异议的；（三）驳回起诉的；（四）财产保全与先予执行；（五）准许或者不准许撤诉；（六）中止或者终结诉讼；（七）补正判决书中的笔误；（八）中止或者终结执行；（九）不予执行仲裁裁决；（十）不予执行公证机关赋予强制执行效力的债权文书；（十一）其他需要裁定解决的事项。对前款（一）、（二）、（三）项裁定，可以上诉。“在此扩大了当事人对裁定上诉的范围。其他有关体现当事人处分原则的新规定有：（1）、增设了当事人对合同纠纷的协议管辖制度；（2）、在《民事诉讼法》第2条民事诉讼任务中增加了”保护当事人行使诉讼权利“的原则规定；（3）、执行程序和财产保全的启动方式，由法院的职权移送改为当事人申请为主，先予执行（先行给付）只能因当事人申请而开始；（4）、在证据制度上，摒弃了原来人民包揽取证的做法，实行当事人举证和人民法院调查相结合的制度。即由原来”人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地地收集和调查证据“改变为”人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地地审查核实证据“。法谚云”无救济、即无权利“，但《民事诉讼法》并没有从整个体系上贯彻当事人处分权原则。具体表现如下：关于当事人承认、变更、放弃诉讼请求、撤诉、撤回上诉等处分实体权利和诉讼权利仍然采取人民法院依职权批准（裁定）制度，而且对众多裁定，只许对不予受理、对管辖权有异议、驳回起诉三种情况进行上诉，对其他与当事人实体权利的实现或者损害紧密相关的财产保全、先予执行，中止或终结诉讼，不予执行等诉讼裁定，则剥夺当事人诉讼权利（上诉权）。对地域协议管辖也只限于合同纠纷，对其他民商法中可以自由处分和领域不允许协议管辖。对当事人在诉讼中的和解，虽然法律上加以规定，但没有赋予其作为诉讼行为的法律效果。随着人民法院审判方式改革和司法改革的深入有必要对现行《民事诉讼法》的职权主义诉讼模式进行实质性修改，并促使其转化为以当事人主义为主的诉讼模式，切实使当事人处分原则落到实处。
关键词：诉讼请求 请求权 诉讼标的 民事诉讼 第三人
我国民事诉讼法学界根据《民事诉讼法》（试行）第四十八条的规定，在理论上将第三人分为“有独立请求权的第三人”和“无独立请求权的第三人”，并一直沿用至今。然而，“有独立请求权的第三人”和“无独立请求权的第三人”这两个术语是否科学？民事诉讼第三人究竟如何界定？人民法院能否直接判决“无独立请求权的第三人”承担民事责任？研究厘清这些问题，不仅有重大的理论价值，而且对审判实践有重大的指导意义。
一、对我国民事诉讼第三人术语的解析
我国民事诉讼第三人术语的提出与第三人的立法变动密切相关，第三人的称谓经历了从“诉讼关系人”到“诉讼第三人”的嬗变。建国伊始，最高人民法院颁布的《关于各级人民法院民事案件审判程序总结》（1956）和《人民法院审判民事案件程序制度（试行）》（1979）均规定了第三人参加诉讼〔1〕的问题，但这些规定都失之粗略，
可视为诉讼第三人的制度在我国的萌芽。至《中华人民共和国民事诉讼法（试行）》颁布前，对诉讼第三人，我国审判实践中曾普遍用“诉讼关系人”的称谓 、〔2〕当时的审判实务界认为民事诉讼中的关系人有两种：一种是有独立诉讼请求的关系人，一种是无独立诉讼请求的关系人。〔3〕事实表明，“诉讼关系人”术语存有模糊和含混的缺陷。因为在民事诉讼中，共同原告、共同被告、第三人均可被视为同诉讼有关系的人。如果笼统使用“诉讼关系人”，就将无法区别和界定不同的诉讼参加人在诉讼上的法律地位。
1979年，全国人大常委会开始起草《中华人民共和国民事诉讼法》（试行）（以下简称《民事诉讼法》（试行），专家学者们在讨论中摒弃了“诉讼关系人”的提法，在《民事诉讼法（试行）》中选择使用了“第三人”术语 ，随后，最高人民法院对第三人参加诉讼的若干问题了司法解释。这样，民事诉讼第三人的制度在我国正式确立。
《民事诉讼诉讼法》（试行）颁行后，学者根据立法的规定在早期的民事诉讼法学教科书中将第三人分为“有独立请求权的第三人”和“无独立请求权的第三人”，该术语一直沿用至今。有学者称，我们师承了前苏联的分类方法，但我们的用语又具有较为简洁、明确的优点。〔4〕还有学者认为，我国《民事诉讼法》关于第三人的分类与前苏联《民事诉讼法》分类相同，都是以对诉讼标的是否有独立请求权为标准，将第三人分为有独立请求权的第三人和无独立请求权的第三人两大类 、〔5〕
笔者认为：这两种观点均值得商榷。说我国民事诉讼第三人的术语师承前苏联第三人的分类方法尚可，但若说我国民事诉讼第三人的分类与前苏联分类相同，区分标准相同则不准确。前苏联于1923年颁布了第一部《苏俄民事诉讼法典》，在该法典第17章第167条至171条对两类第三人作了规定，但在标题上称第三人参加诉讼。〔6〕1924年，苏维埃联盟建立，苏联采用立法纲要的形式，从1958年至1980年公布了全部的立法纲要，〔7〕其中包括1961年12月8日批准，1962年施行的《苏联和各加盟共和国民事诉讼纲要》（以下简称《苏联民事诉讼纲要》），该纲要第27条对两类第三人作了规定，〔8〕标题术语为第三人。其间，前苏联民事诉讼法学界根据《苏联民事诉讼纲要》第27条将第三人分为“对争议标的提出独立诉讼请求的第三人”和“没有对争议标的提出独立诉讼请求的第三人”。〔9〕根据《苏联民事诉讼纲要》，俄罗斯苏维埃联邦社会主义共和国最高苏维埃制定了《苏俄民事诉讼法典》并于1964年10月颁布，在该法典第四章第37条至39条规定了两类第三人，标题术语进一步明确为“对争议标的提出独立请求的第三人”和“没有对争议标的提出独立请求的第三人”，〔10〕两类第三人的规定与前述《苏联民事诉讼纲要》的内容完全相同。从字面上看，我国民事诉讼法学界关于第三人的术语与前苏联的第三人的术语可以说很相似（但决不是相同）。那么，我国学者对前苏联民事诉讼法典或教科书中的第三人的术语的翻译是否准确？存不存在误译的问题？从翻译情况看，虽然我国学者将前苏联1964年的《苏联民事诉讼法典》中的第三人的术语译为“对争议标的提出独立请求的第三人”和“没有对争议标的提出独立请求的第三人”，另有学者将第三人的术语在前苏联民事诉讼法有关教科书中译为“对争议标的提出独立诉讼请求的第三人”、“没有对争议标的提出独立诉讼请求的第三人”，但从前《苏联民事诉讼法典》的规定和教科书阐明的内容看，叙述明确易懂，法典中的请求就是诉讼请求。因此，我们可以排除误译的可能。然而，在有的前苏联民事诉讼法学教科书中，为叙述的方便，有译者将教材中的“对争议标的提出独立诉讼请求的第三人”简称为“有独立请求的第三人”，〔11〕 特别是我国《民事诉讼法》（试行）的起草时期为十一届三中全会后，系我国法对前苏联法法典的继受期 ，〔12〕我国民事诉讼法的立法者在借鉴并移植前苏联民事诉讼法典及学者关于第三人的立法和理论的时候，将1923年的《苏俄民诉法典》中的“对于诉讼标的享有独立权利的第三人”和《苏联民事诉讼纲要》中的“对争议标的提出独立（诉讼）请求的第三人”、“没有对争议标的提出独立（诉讼）请求的第三人”嫁接为“对当事人争议的诉讼标的，第三人认为有独立请求权的……”和“对当事人争议的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权的……”，即将前苏联民事诉讼法典中的请求在我国民诉法中嫁接为请求权，学者据此在早期的民事诉讼法教科书中将第三人界定为“有独立请求权的第三人”和“无独立请求权的第三人”。
从第三人的术语结合立法规定来看，我国民诉学界对第三人的术语强调的对诉讼标的有无独立请求权，而前苏联立法及学界关于民事诉讼第三人的术语强调的是对诉讼标的是否提出独立的（诉讼）请求。笔者认为，我国第三人术语中的“请求权”与前苏联民事诉讼第三人的术语中的“请求”虽一字之差，但从法学理论上说，两者并非同一概念。诉讼请求是当事人行使诉权的诉讼行为，它是指一人据以向法院（法官）提出某种诉讼主张的法律行为。诉讼请求在各诉讼当事人之间创设了一种来自法律规定的诉讼关系。没有诉讼主张便没有诉讼请求。但是，诉讼原告所援引的权利的是否存在，并不是诉讼请求可否受理的一般条件。〔13〕而请求权，它是指权利人得要求他人为特定行为（作为、不作为）的权利，由德国学者温特夏德所创。在此之 前，唯人有诉权，而不知有请求权。请求权系由基础权利而发生，必先有基础权利，而后始有请求权。经温氏之研究，始于诉权（公权）之外，承认有私权的请求权。因此，请求权存在于平等当事人之间，属于私权。〔14〕鉴于请求权与诉讼请求之间有上述区别和联系，因此，我国民事诉讼第三人的术语与前苏联民事诉讼第三人的术语并不相同。
若仅就我国民事诉讼第三人术语的字面意义分析，有无独立请求权应是两类第三人的区分标准。然而，这只是事物的表象。区分两类第三人的标准不是对争议标的是否有独立的请求权，而是第三人是否对双方争议的标的提出了独立的诉讼请求。因为两类第三人参加诉讼的目的、法律地位与其是否提出独立的诉讼请求是息息相关的。对争议标的提出独立的诉讼请求的第三人，在诉讼中法律地位相当于原告，其参加诉讼的目的是为了自己的实体权益。而没有对争议标的提出独立的诉讼请求的第三人在诉讼中的法律地位因其没有提出独立的诉讼请求（而不是有无独立请求权的问题），其参加诉讼是辅助争议的一方当事人，原、被告中也没有任何一方对其提起诉讼，主张权利，故其法律地位即不是原告，也不是被告，而是具有独立诉讼地位的诉讼参加人。从当事人是否具有原告或被告的诉讼地位这一角度而言，真正的第三人是没有对原、被告争议标的提出诉讼请求，但为了辅助一方当事人而参加诉讼的人。虽然有些对争议标的享有实体权利的第三人没有对本诉的原、被告提出诉讼请求，没有参加到诉讼中来，但我们不能说这些人对对方当事人就不享有独立的请求权。审判实践中，人们往往将两类第三人称作“有独立诉讼请求权的第三人”和“无独立诉讼请求权的第三人”，〔15〕反映了司法实务界在界定第三人时更倾向于从第三人是否提出独立的诉讼请求的角度来认识。
综上所述，笔者认为，我国早期的民事诉讼法教科书中提出并一直沿用至今的第三人的术语，虽师承了前苏联民事诉讼第三人的分类方法，但由于嫁接不够彻底，混淆了诉讼法意义上的（诉讼）请求与实体法意义上的请求权之间的界限，仅仅从立法规定中的一部分内容（即当事人是否对争议标的有或者无独立的请求权）来概括第三人，有“断章取义”之嫌，而有无独立的请求权对于界定两类第三人尤其是在界定辅助参加诉讼的第三人并不具有质的意义，对诉讼标的是否提出独立的诉讼请求才是界定两类第三人的标准。若从诉讼法理和司法实务两个方面结合起来给我国民事诉讼第三人一个比较恰当的术语的话，除了前苏联民事诉讼法典中的第三人的术语可资借鉴外，还可以用“有独立诉讼请求的第三人”、“无独立诉讼请求的第三人”的术语来代替。
三、对我国民事诉讼第三人概念的再认识
与民事诉讼第三人的术语密切相关的是第三人的概念（定义）问题，我国民事诉讼法学多数教科书根《民事诉讼法》的规定将第三人的概念表述为：“第三人是指对他人之间争议的诉讼标的有独立的请求权，或者虽然没有独立的请求权，但案件的处理结果与他有法律上的利害关系，因而参加到当事人已经开始的民事诉讼中来进行诉讼的人。”〔 16〕
笔者认为，上述概念值得认真反思和研究。为揭示两类第三人的本质特征，对世界主要法系国家的民事诉讼法典中有关第三人的立法规定进行比较研究，对正确认识第三人无疑具有示范作用。普通法系国家早于大陆法系国家确立诉讼第三人的制度，但普通法国家后来又曾废弃该制度，转而适用案外的第三人不能介入诉讼的规则。〔17〕 现在，部分国家比如美国恢复了诉讼第三人的制度，〔18〕但第三人制度不象大陆法系国家形成发达的理论体系。大陆法系国家的民事诉讼法典普遍都规定第三人可以参加诉讼。其中以德国、法国、日本的《民事诉讼法典》对第三人的立法规定最具特色。《德意志联邦共和国民事诉讼法》在第三节第三人参加诉讼中规定了“主参加”和“辅助参加”。〔19〕《法国新民事诉讼法典》在第九编诉讼参加中，将第三人参加诉讼分为自愿参加或被迫参加。前者又分为主参加和从参加。〔20〕 而被迫参加诉讼是本诉当事人对第三人提起的诉讼请求，该第三人的诉讼地位实质上就是民事诉讼中的被告或共同被告。〔21〕《日本新民事诉讼法典》第47条第1款规定了“独立当事人参加”，在第42条规定了辅助参加。〔22〕日本关于两类第三人参加诉讼的规定为我国台湾地区民事诉讼法典所承继。
根据前述德、法、日三国民事诉讼法典的规定，我们不难看出，第三人参加民事诉讼在大陆法系民事诉讼法典中均被称为诉讼参加（包括主参加和从参加），只不过法律术语有些许细微的不同。比如日本新民事诉讼法将德、法民事诉讼法典中的主参加称为“独立当事人参加”，德、日民事诉讼法典中的从参加在法国民诉法典中称为辅助参加。其中，日本新民事诉讼法中关于主参加还增加了“主张因其诉讼之结果，自己权利将被侵害”而对原、被告提起诉讼的主参加类别。从第三人参加诉讼的具体规定看，德国、日本民事诉讼法典中只是在主参加类别的界定中使用了诉讼标的、请求的概念。其中德国民事诉讼法在界定主参加时，对诉讼标的明确为当事人双方争议的实体权利或物，其中“某人对于他人间已系属的诉讼标的（物或权利）的全部或一部，为自己有所请求时，在该诉讼受到确定裁判前，有权在该诉讼所系属的第一审法院，对诉讼双方当事人提起诉讼而主张自己的请求”中的两个“请求”根据上下文应为诉讼法意义上的诉讼请求而非实体法意义上的请求权。虽然法国民事诉讼法学界也有相当多的学者认为诉讼标的为某种物质性质的实物及对物的权利或权力，〔23〕但《法国新民事诉讼法典》的起草者在界定诉讼参加时，为简明易懂，没有使用颇有争议的诉讼标的这一术语，而是直接以第三人是否提出独立的诉讼请求，是否支持、辅助一方当事人的诉讼请求作为界定两类第三人的标准。前苏联民事诉讼法学界关于诉讼标的的主流观点为原告对被告提出并由法院对案件作出判决应予解决的那种具体的实体权利要求，其民事诉讼法关于第三人的界定着重点在于是否对争议标的（诉讼标的）提出诉讼请求（而不是请求权）。综上所述，上述大陆法系代表性国家民事诉讼中的主参加的本质特征简而言之为诉讼参加人（第三人）对争议标的（物或权利）提出本人的独立的诉讼请求。从参加（辅助参加）的本质特征为第三人支持、辅助一方当事人的诉讼请求。
再看我国《民事诉讼法》第五十六条关于第三人的表述，其中第一款规定：“对当事人双方的诉讼标的，第三人认为有独立请求权的，有权提起诉讼”，该规定以及相关的司法解释对诉讼标的没有作明确的解释。若按照我国民事诉讼学界关于诉讼标的主流观点即诉讼标的是当事人之间争议的，并要求人民法院裁判的民事法律关系 〔24〕来理解和解释的话，则前述第一款的规定就应理解为：对当事人双方争议的民事法律关系，第三人认为有独立的请求权，有权提起诉讼，这显然说不通。为此，学界曾引起过激烈的争论，有人认为，第三人对诉讼标的有独立请求权指的是第三人对本诉诉讼标的所主张的权利；另有人认为，第三人对诉讼标的有独立请求权是第三人对本诉原、被告争执的标的物所主张的请求权等，〔25〕还有学者认为，民事诉讼法在定义第三人时使用“诉讼标的”一词是立法的一个疏漏，应该使用“诉讼标的物”这一概念，这里的“诉讼标的”与“诉讼标的物”是同一语。第三人“对当事人之间的诉讼标的有独立的请求权”就是指第三人对原、被告之间争议的诉讼标的物有全部或部分的请求权 〔26〕。众说纷纭，莫衷一是，没有形成一致认识。
笔者认为，上述观点均值得商榷。首先，上述观点都是在保留立法规定中的“请求权”用语的前提条件下所作的一种合理解释。但如前所述，我国民事诉讼法的立法者将界定第三人的概念时将诉讼法意义上的请求（诉讼请求）与实体法意义上的请求权混同了。从诉讼法理的角度而言，不管诉讼标的按旧实体法学说（诉讼标的为实体法上的权利或者法律关系）还是按诉讼法学说（标的为原告诉的声明或诉的声明及事实关系）以及新实体法学说（请求权竞合说）等诉讼标的理论〔27〕来理解，都不能说“第三人对诉讼标的有或者无独立的请求权”。在国际私法理论界有学者认为，在请求权与诉讼标的之间，为“一个请求权可否作为诉讼标的”而不是相反，在诉讼标的与诉讼之间，则是“对于同一标的不能提起两个诉讼”〔28〕；国际条约中也只有“当事人可以就产生的请求权提起诉讼”〔29〕的表述，未见有“对诉讼标的，第三人（或者当事人）有（无）请求权的”的表述或类似的表述。此外，还要看到，诉讼请求与请求权之间是既统一又分立的关系。说两者统一，是指当第三人向人民法院起独立的诉讼请求时，诉讼请求与请求权发生了重合，即请求权包含于诉讼请求之中；说两者分立，是指如果第三人不提出自己独立的诉讼请求，则请求权处于私权的状态，未进入公力救济状态。故，从大陆法系国家民事诉讼法典的立法规定、国际法学界对请求权、诉讼标的以及诉讼的相互关系的认识以及诉讼法理等多层次看，我国《民事诉讼法》第五十六条对第三人的界定不够科学。
在我国早期的民事诉讼法教科书中，曾有学者指出民事诉讼第三人的基本特征之一是第三人具有独立的诉讼请求或者与案件的处理结果有法律上的利害关系（另一特征为第三人参加到他人之间已经开始的诉讼中去）。〔30〕但由于学界众口铄金，在界定第三人概念时都倾向从当事人对诉讼标的是否有独立的请求权的角度来解释，这样，民事诉讼第三人始终不能还其本来面目。
综上所述，笔者认为，我国民事诉讼法第五十六条第一、二款中关于第三人的表述中，“对当事人双方的诉讼标的，第三人认为有独立请求权的”及“对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立的请求权”这一提法不够科学，没有界定清楚诉讼标的、诉讼请求、请求权之间的关系。对第三人概念的界定应透过现象看本质，第三人的本质特征为其是否提出自己独立的诉讼请求或者辅助某一方当事人而参加诉讼。如果我们从诉讼法学及审判实践的视角结合起来给民事诉讼第三人下一个简明扼要的定义的话，可以定义如下：第三人是指对于已经开始的民事诉讼，以该诉讼的原、被告为被告提出独立的诉讼请求，或者为了自己的利益，辅助该诉讼一方当事人进行诉讼的诉讼参加人 、
此外，为便于理解和法律适用，建议将来修改《民事诉讼法》时，将诉讼标的的含义予以明确，在界定第三人时，从当事人是否对争议标的提出独立的诉讼请求（而非请求权）或是否辅助某一方当事人诉讼的角度重新定义两类第三人。
四、关于人民法院能否判决无独立请求权的第三人承担民事责任的问题
关于辅助参加人（若采用我国民事诉讼法学教科书的术语即指无独立请求权的第三人，下同）能否被人民法院判决承担民事责任，我国1982年《民事诉讼法》（试行）中并没有规定。1991年修改民事诉讼法时在第56条第2款规定：“人民法院判决承担民事责任的人，有当事人的诉讼权利和义务”。有人认为，该规定增加了第三人诉讼权利，是审判实践经验的总结，是民事审判实践的需要，也是民事诉讼中第三人理论的新发展 、〔31〕
笔者认为，我国《民事诉讼法》第56条第2款的规定值得研究。从该条文的文字意义上看，似乎是赋予了辅助参加人的诉讼权利，究其实质则不然。为何？因该条款的大前提是人民法院能判决辅助参加人承担民事责任。然而，该大前提是不能成立的。辅助参加人的诉讼权利义务的有无并不是因为人民法院判决其承担民事责任而赋予的。除我国民事诉讼法外，其他国家比如德国、国、前苏联等国的民事诉讼法典均没有有关法院直接判决辅助参加人承担民事责任的立法规定。原因何在？这是由辅助参加人在诉讼中的身份、诉讼地位等决定的。不管辅助参加人是法院通知它参加诉讼，还是其自己申请参加诉讼，它没有对争议的标的提出自己独立的诉讼请求（如果辅助参加人对争议的标的提出自己独立的诉讼请求，则其为对争议标的提出独立诉讼请求的第三人，处于原告的诉讼地位），争议的双方当事人中也无人对其提出诉讼请求（若本诉的任何一方当事人对其提起诉讼，则辅助参加人就不成其为辅助参加人，而是共同被告或处于类似美国民事诉讼中的第三方被告 〔32〕的诉讼地位 ）。辅助参加人是为辅助一方当事人而参加诉讼的，其不是进行自己诉讼的人，所以，它不是诉讼的真正当事人，因而仅具有证人和鉴定人的能力，诉讼的判决也不会对辅助参加人作出。〔33〕既然诉讼的判决不能对辅助参加人作出，则法院不能对辅助参加人直接判决其承担民事责任。还应看到，我国《民事诉讼法》第56条第2款的规定还与民事诉讼既判力的理论冲突。从既判力的主观范围看，既判力原则上只是及于请求的对立双方当事人（即原告和被告）。判决的目的是解决当事人之间的纠纷，而判决是以当事人之间的辩论为基础的，因而给予当事人解决纠纷的准则也只能相对地拘束双方当事人。辅助参加人既然不是请求的当事人，既判力当然不能及于他们。〔34〕这样，法院没有理由径行判决辅助参加人承担民事责任。
关键词：民事 诉讼 当事人 模式
引言
民事诉讼模式有很多种，有学者认为，民事诉讼基本模式是对特定或某一类民事诉讼制度基本特征的揭示，而对特定民事诉讼制度的揭示不能离开法院和当事人这一基本法律关系的剖析。也有学者认为民事诉讼模式是一种“动态模式”，不能只反映民事诉讼法律关系，否则，就很难作为民事诉讼全体的模式来定位。还有学者认为，从诉讼法律关系的角度分析包括审判程序在内的诉讼程序，往往难以对一种程序的本质特征加以全面、合理的抽象和把握。
1 诉讼模式的界定
我国学者关于诉讼模式的界定主要有两种观点：一是本质属性说。二是诉讼地位及法律关系说，笔者以为，民事诉讼模式是对特定或某一类民事诉讼体制基本特征的揭示。也是法院与当事人在诉讼中的相互关系，或者说是法院与当事人之间诉讼权限的配置关系模式。诉讼模式的基本构成要素包括：（1）主体要素，即当事人与法院。（2）诉讼权限的配置。民事诉讼模式实质上表达的是法院与当事人之间诉讼权限的配置关系，不同的配置关系构成不同的诉讼模式。
2诉讼模式的分类
关于民事诉讼模式，各学者从不同的依据和视角，对其做出了各种不同的分类。但多数学者认为当事人主义、职权主义是当今世界上存在的两种主要民事诉讼模式，只是在不同国家这两种模式的强弱程度有所不同。
2、1当事人主义
所谓当事人主义，是指在民事纠纷的解决中，诉讼请求的确定、诉讼资料的提出和证据的收集以及证明主要由当事人负责。该原则要求当事人提讼、确定争点、提出证据给法院等。由于民事纠纷起因于民事权利义务的争执,便要求贯彻调整司法的原则,国家的干预必然会破坏当事人之间建立在司法基础上的平等关系，不利于纠纷的解决。而从市场经济的关系来说，由于国家在市场经济中的定位为只是对经济实行宏观调控，并不直接干预社会生活，因此，反映在民事诉讼中，代表国家的法院只能是居中裁判。
2、2职权主义
职权主义是指法院在诉讼程序中拥有主导权。该原则可分为职权进行主义和职权探知主义两个方面的内容。与当事人主义相对，职权主义是指在民事诉讼中，程序的进行以及诉讼资料、证据的收集等全部由法院为之。
2、3二者之间的区分
在当事人主义模式下，当事人在诉讼过程中享有充分的自由。这种自由表现在：当事人在与法官合作之初就已取得一种保留权和主动权，这种保留权和主动权就为其自身在诉讼过程中自始至终保持相对的独立性，以免滑入因法官实施过度的干预行为而沦为摆布对象这一危险境地而设置了第一道“屏障”。解决了在“诉什么”领域的主导权之争，在“怎么诉”领域中，当事人选择提出怎样的事实主张，选择出示怎样的证据，选择以何种方式终结辩论从而确定案件事实，当事人都能通过其诉讼行为进行自由选择。这也为防止法官在“事实”和“证据”领域内的干预行为又设置了一道“关卡”。在这种诉讼模式中，当事人真正感受到一种被视为诉讼主体的感觉，双方被同等地寄予期望，被平等的予以对待，被同等地给予攻击和防御的机会。
在职权主义诉讼中，由于法官对案件的事实认定依据——证据不完全取决于当事人的举证，因而当事人抱有一种希望法官为自己“作主”的依赖心态。当事人双方在诉讼中对“事实”和“证据”这一实体领域不能与法官抗衡，而法官本着追求“实体正义”和案件的“绝对真实”的态度，以实现实体法上的正义为己任，在代表国家行使审判职能、维护法律秩序的同时，法官审判行为的实施目的也就和当事人对自己实体权益的维护形成了某种契合点，法官和当事人各自的利益圈出现了一定范围的重合。
从当事人主义和职权主义二者之间的区别可以看出，当事人主义和职权主义是以“事实”和“证据”上的决定权作为其间的根本区分标志。
3我国民事诉讼模式的运用
我国民事诉讼模式转换的方向“民事诉讼中法官与当事人相互之间的地位问题，是一切民事诉讼制度的中心问题。”依其相互地位的不同，从理论上可以把民事诉讼分为职权主义诉讼模式和当事人主义诉讼模式。前者集中体现为法院（法官）对民事诉讼具有绝对的主导性，法院在诉讼中可以不受当事人双方陈述的约束；而辩论主义呈现非约束性特征，当事人处分权受到极大限制，意思自治理念被深度压抑。当事人主义诉讼模式内部还可分为以英美民事诉讼体制为代表的当事人主义和以大陆法系为代表的当事人主义。“处分权主义和辩论主义是当事人主义的核心和基调。”我国属超职权主义诉讼模式，从理论上看，超职权主义诉讼模式有违民事诉讼乃解决私权纠纷的本质属性，使整个民事诉讼程序空洞化，在追求实体公正的单一目标过程中，使程序公正和实体公正双双落空，当事人实际上成为诉讼客体，与逐渐随市场经济完善而唤醒的平等、意思自治、权利本位等市民社会理念格格不入；在实践上，超职权主义诉讼模式使法官放弃了中立的超然地位而介入到当事人的诉讼中。诉讼效率低下而使案件大量积压，突袭裁判而使再审申请案件不断。法院在超职权主义诉讼模式下作茧自缚，加剧了社会公众对法院的不满和不信任。转换超职权主义的诉讼模式已是大势所趋，多数观点主张应采取融合两种诉讼模式优点的第三种诉讼模式，称之为“融合模式”。但事实上，当事人主义诉讼模式和职权主义诉讼模式本质上是不同的，所谓非鹿非马的“二元论”，是不可能建立的。只能在坚持某一诉讼模式的前提下，点染一些对方的色彩，以弥补其弊端。职权主义诉讼模式在理论上存在重大缺陷，在实践中亦存在问题，应予解构。当事人主义诉讼模式虽不尽善尽美，但其存在的不足并非结构性的，因此通过具体制度上的微调和修正，可以较完满地克服。
4、结语
当前，我国已经进入改革发展的关键时期，社会各项事业发展面临许多新矛盾新课题，尤其是随着经济体制的深刻变革、社会结构的深刻变动、利益格局的深刻调整、思想观念的深刻变化，越来越多的矛盾纠纷以诉讼案件的方式进入法院。在这种情况下，我们必须对现行的诉讼模式进行必要的改革和调整，全面、系统地完善我国诉讼立法和诉讼制度，以满足人民群众不断增长的司法需求，切实保障人民群众合法权益和在全社会实现司法正义。
参考文献:
关键词：民事诉讼 诉讼权利 平等原则
一、当事人诉讼权利平等原则的含义和内容
诉讼权利平等，是指当事人在民事诉讼中平等地享有和行使诉讼权利，人民法院审理民事案件，应当保障和便利当事人行使诉讼权利。根据《民事诉讼法》第8条的规定，这一原则包括以下两个方面的内容：
（一）双方当事人享有平等的诉讼权利
当事人享有平等的诉讼权利，要求当事人的诉讼地位平等。在民事诉讼中，不论当事人的社会地位和身份如何，不论当事人是公民、法人还是其他组织，他们在诉讼中享有同等的权利，承担同等的义务。不允许一方享有更多的权利或特权，也不允许一方只享有诉讼权利而不承担诉讼义务。当事人诉讼权利平等，是“公民在租用法律面前一律平等”这一宪法原则在民事诉讼中的必然体现。诉讼权利平等，同时也反映了民事纠纷一特点。民事纠纷是平等民事主体之间产生的纠纷。在民事法律关系中当事人的地位完全平等，这就要求在解决民事纠纷的民事诉讼过程中，当事人也必须具有平等地位，平等地享有诉讼权利和承担诉讼义务。
当事人诉讼权利平等，在民事诉讼法中表现为当事人同等或对等的诉讼权利和义务。诉讼权利义务平等，并不等于诉讼权利义务完全相同。例如：原、被告都享有委托诉讼人、申请回避、提供证据、进行辩论、提起上诉和再审等诉讼权利，这些权利对双方当事人来说都是同等的。又如：原告有起诉权，被告有答辩权和反诉权；原告有权放弃和变更诉讼请求，被告有权反驳和承认对方的诉讼请求等。这些权利对双方当事人来说是对等的。总之，诉讼权利平等，目的是使双方当事人在诉讼中能够获得均等的攻防手段，均衡地进行对抗。
（二）保障和便利当事人平等地行使诉讼权利
民事诉讼法赋予了双方当事人平等的诉讼权利，但这只是当事人切实享有平等诉讼权利的前提。实现这些权利，必须有人民法院的保障。因此，人民法院在诉讼过程中有责任给予双方当事人行使诉讼权利的均等机会和便利条件，主动告知双方当事人享有哪些诉讼权利。对于不了解法律规定，不懂行使诉讼权利的当事人，应给予具体帮助，这样才能使平等原则在诉讼中真正得到落实。
二、当事人诉讼权利平等原则的适用
诉讼权利平等原则在立法和司法实践中通过三个途径得以体现：
首先，民事诉讼法通过规定各种程序制度使该原则具体化。民事诉讼法吕的各个程序阶段和各种程序制度，无不体现了该原则的要求，使原、被告在诉讼中享有平等的诉讼权利。例如，在赋予原告选择管辖权利时，使被告相应地享有对管辖权提出异议的权利。
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