行政许可论文(6篇)

行政许可论文篇1

一、章节合理，总体平衡

行政许可法共分8章83条。8章分别为：总则、行政许可的设定、行政许可的实施机关、行政许可的实施程序、行政许可的费用、监督检查、法律责任、附则.而在行政许可程序中又分为6节，分别是：申请与受理、审查与决定、期限、听证、变更与延续、特别规定.从章节的设计来看比较完整、合理，特别是考虑了“权力与责任”及“权利与监督”的平衡。

1.章节完整。

行政许可法的8章6节实际上是分别规范了两个环节。一个是规范“行政许可”这一大环节，主要规范了“如何设定行政许可、谁实施行政许可、如何实施行政许可、如何监督行政许可、违反行政许可的责任”等方面内容。另一个是规范“如何实施行政许可”这一小环节，主要规范了“如何申请行政许可、如何受理行政许可申请、如何审查行政许可申请、如何作出行政许可决定、怎样请求行政许可的变更与延续”等方面内容。两个环节各自封闭，章节设计完整。且大环套小环，安排比较合理。较之现行的行政法规普遍缺少监督章节有明显的进步。2.体现了权力与责任的平衡。

行政许可实际上是行政机关对社会和经济事务行使的一种事前监督权力。按照“有权要有责”的要求，对行政机关的这一权力必须有相应的责任追究规定。行政许可法设第7章为“法律责任”，共有7条（第71-77条）专门规定了对行政机关违法设定，或者违法实施行政许可等的责任追究，体现了权力与责任的平衡。较之现行的行政法规对法律责任的规定普遍简单化、软化或者虚化的情况有明显进步。

3.体现了权利与监督的平衡。

被许可人获得行政许可以后就享有了实施许可事项的权利，而按照“用权受监督”的要求，对被许可人的行为监督必须有相应的规定。行政许可法设第六章为“监督检查”，共有10条（第61-70条）专门规定了对被许可人实施许可事项活动情况的监督与处理，体现了权利与监督的平衡。较之现行的行政法规大多只规范管理相对人有那些权利而没有规定对行使权利的监督有明显进步。

二、体现法治政府的基本要求

建设法治国家首先应当有一个法治政府。行政许可是政府实施的最重要的行政行为，行政许可法全面体现了法治政府的五点基本要求：

1.合法行政。

合法行政要求政府实施行政管理，应当依据法律、法规和规章的权限和程序进行。行政许可法坚持合法原则，其第四条规定：设定和实施行政许可，应当依照法定的权限、范围、条件和程序。

2.合理行政。

合理行政要求政府实施行政管理，应当遵循“三公”原则，即：公开、公平、公正。行政许可法坚持这项原则，其第五条规定：设定和实施行政许可，应当遵循公开、公平、公正的原则。

3.程序正当。

程序正当要求政府实施行政管理，应当依法保障当事人和利害关系人的知情权、参与权和救济权。行政许可法坚持救济原则，其第七条规定：公民、法人或者其他组织对行政机关实施行政许可，享有陈述权、申辩权；有权依法申请行政复议或者提起行政诉讼；其合法权益因行政机关违法实施行政许可受到损害的，有权依法要求赔偿。

4.高效便民。

高效便民要求政府实施行政管理，应当遵守法定时限，提高办事效率，方便公民、法人和其他组织。行政许可法坚持高效便民原则，其第六条规定：实施行政许可，应当遵循便民的原则，提高办事效率，提供优质服务。同时，在第三章中专设第三节期限，建立了行政许可期限制度。

5.诚实守信。

诚实守信要求政府实施行政管理，应当守信，非因法定事由并经法定程序不得撤销、废止、变更已经生效的行政决定。因国家利益、公共利益或者其他法定事由需要撤销、废止、变更行政行为的，应当依照法定权限和程序进行，并对当事人因此而受到的损失依法予以补偿。行政许可法坚持信赖保护原则，其第八条规定：公民、法人或者其他组织依法取得的行政许可受法律保护，行政机关不得擅自改变已经生效的行政许可。行政许可所依据的法律、法规、规章修改或者废止，或者准予行政许可所依据的客观情况发生重大变化的，为了公共利益的需要，行政机关可以依法变更或者撤回已经生效的行政许可。由此给公民、法人或者其他组织造成财产损失的，行政机关应当依法给予补偿。

6.权责一致。

权责一致要求政府实施行政管理，在形势其法定职权的同时，应当依法承担法律责任，要做到执法有保障，有权必有责，用权受监督，违法受追究，侵权要赔偿。行政许可法设第六、第七两章，分别规定了监督检查和法律责任。

三、针对性强

目前我国在行政许可方面存在的主要问题是行政许可过多、过滥。针对这一现象，为彻底解决这一问题，行政许可法作出了些许规定。

1.针对设定权不明确问题。

目前有些乡镇政府、县政府在设行政许可，甚至有些行政机关内设机构也在设行政许可。针对这一问题，行政许可法设专章规定行政许可设定，明确规定：除法律、法规、国务院的决定及省政府规章外，其他其他规范性文件一律不得设定行政许可。

2.针对行政许可的事项不规范问题。

目前一讲行政管理就要审批，甚至一些地方和部门利用行政许可搞地方封锁或行业垄断。针对这一问题，行政许可法第十二条和第十三条分别规定了可以设定及可以不设定行政许可的几种法定情况。并且在第十五条二款明确规定：地方性法规和省、自治区、直辖市人民政府规章，不得设定应当由国家统一确定的公民、法人或者其他组织的资格、资质的行政许可；不得设定企业或者其他组织的设立登记及其前置性行政许可。其设定的行政许可，不得限制其他地区的个人或者企业到本地区从事生产经营和提供服务，不得限制其他地区的商品进入本地区市场。

3.针对行政许可程序乱的问题。

目前实施行政许可环节过多、手续繁琐、时限过长、“暗箱操作”等。针对这一问题，行政许可法设第四章规定了行政许可的实施程序，对行政许可的申请、受理、审查和决定四个环节作出了明确规定，并且建立了期限制度，规定了陈述、申辩制度和听证程序等。

4.针对行政许可监管缺位问题。

目前重许可、轻监管或者只许可、不监管的现象比较普遍。针对这一问题，行政许可法设专章规定了监督检查，特别是用了8条明确规定了对被许可人行为的监督检查。

5.针对利用行政许可大搞权利“寻租”问题。

目前部分行政机关把行政许可作为权利“寻租”的主要手段，直接导致了部分企业、个人为了取得行政许可大搞权钱交易，助长了腐败现象的蔓延。针对这一问题，行政许可法设专章规定了法律责任，并且在第二十七条明确规定：行政机关实施行政许可，不得向申请人提出购买指定商品、接受有偿服务等不正当要求。行政机关工作人员办理行政许可，不得索取或者收受申请人的财物，不得谋取其他利益。四、操作性强

行政许可法属于行政程序法的范畴，这就要求对行政许可的规范要有较强的可操作性。行政许可法较之行政处罚法更具有可操作性。

1.更具体。

行政许可法在有关规定上可谓十分具体，这在现行的行政法律规范中是很少见的。比如，第二十九条具体规定：申请书需要采用格式文本的，行政机关应当向申请人提供行政许可申请书格式文本。申请书格式文本中不得包含与申请行政许可事项没有直接关系的内容。第三十条又具体规定：行政机关应当将法律、法规、规章规定的有关行政许可的事项、依据、条件、数量、程序、期限以及需要提交的全部材料的目录和申请书示范文本等在办公场所公示。条文在表述上都不是只笼统规定需要提供申请书及需要公开行政许可，而是将有关具体要求都一一列名，这样更利于执行。2.更明确。

行政许可法在立法中针对目前行政审批中出现的有关问题，从设定、实施主体、许可程序，到监督检查、法律责任，对应当作什么，不能作什么等，都有明确规定。比如第十五条第二款明确规定：地方性法规和省、自治区、直辖市人民政府规章，不得设定应当由国家统一确定的公民、法人或者其他组织的资格、资质的行政许可；不得设定企业或者其他组织的设立登记及其前置性行政许可。其设定的行政许可，不得限制其他地区的个人或者企业到本地区从事生产经营和提供服务，不得限制其他地区的商品进入本地区市场。第五十八条二款明确规定：行政机关提供行政许可申请书格式文本，不得收费。3.更现实。

按照我国目前行政管理、机构设置及行政许可水平等的现状，行政许可法在许可事项的设定、行政许可主体及违法作出的行政许可的处理等方面，并没有采取不现实的绝对禁止、统一规定和全部撤销等“一刀切”的方式加以规范，而是结合实际，在第十二和十三条、第二十二、二十三和二十四条及第六十九条分别采取了“应当”与“可以”，“法定”与“授权、委托”等方式作出规定，使行政许可的立法符合现实。五、具有创新性

1.制度创新。

行政许可法通过立法创立了许多新制度。比如第二十条规定：行政许可的设定机关应当定期对其设定的行政许可进行评价。从而创立了“行政许可评价制度”。第十五条规定：经国务院批准，省、自治区、直辖市人民政府根据精简、统一、效能的原则，可以决定一个行政机关行使有关行政机关的行政许可权。由此创立了“行政许可相对集中制度”等。2.责任创新。

行政许可法在法律责任的设定上没有选择现行的一般责任种类，而是在第七十八条规定：申请人隐瞒有关情况或者提供虚假材料申请行政许可的，申请人在一年内不得再次申请该行政许可。在第七十九条规定：以欺骗、贿赂等不正当手段取得行政许可的，申请人在三年内不得再次申请该行政许可。都是采取了剥夺其申请权的方式规定法律责任，这是我国行政立法中很少采用的做法，很有新意。

六、体现时代性

1.体现执政为民的要求。

中央和国务院提出了“立党为公，执政为民”的要求。为体现这一要求，行政许可法遵循便民原则，并且在第五、十九、三十、三十六、四十条等体现了“阳光政府”的要求；在第八条二款、第七十一至七十七条等体现了“责任政府”的要求；在第八条一款、第十七、三十二、四十六、四十七条及期限规定和特别程序规定等，体现了“限权政府”的要求。这些要求都充分体现了“执政为民”这一基本理念。

行政许可论文篇2

关键词：地方性法规行政许可设定权不抵触

Abstract：DuetothedifferentunderstandingofArticle15Clause1ofAdministrativeLicensingLaw，therearetworeadingsoflocaldecrees‘powertocreateadministrativelicensingaccordingly.Someoneholdthispowershouldbelimited，whileothersargueforexpandingitmodestly.Boththeseviewpointshavereceivedcriticism.Apossiblesolutionistohaveamoderateandbroadunderstandingoflocaldecrees’powertocreateadministrativelicensing，andcontrolitthroughtheapplicationofnon-contraventionprincipleandtherelatedprovisionsofadministrativelicensinglaw.

KeyWords：localdecrees，administrativelicensing，powertocreate，non-contravention

按照《行政许可法》的规定，就该法第十二条所列事项，尚未制定法律、行政法规的，地方性法规可以设定行政许可。也许因为立法者认为地方立法设定行政许可的空间已经随着《立法法》和《行政许可法》的相继出台而明晰，或者是学者们不应有的疏忽，总之在《行政许可法》出台以后的有关立法释义以及理论著述中，大多对地方性法规的行政许可设定权这一话题着墨不多，即使有所论述，也是语焉不详。但是，与之形成鲜明对比的是，各地在对地方性法规进行行政许可设定清理的时候，却常常遭遇“地方立法的行政许可设定权究竟有多大”的困惑。造成这种反差的原因是什么？是立法本身的模糊性使然，还是我国立法体制的复杂性使得这一问题扑朔迷离，更或者有其他的什么原因？就解决问题的层面而言，我们还要进一步追问：地方性法规的行政许可设定权究竟如何确定？

一、“设定（权）”词解

“设定”作为一个法律术语最早出现在1996年制定的《行政处罚法》中，尽管该法未对“设定”作出概念上的界定，但从上下文之间可以判断所谓的“设定”是区别于“具体规定”的一个范畴，简单地说，就是不以任何法律、法规的规定作为其具体存在依据的、制定原创性法律规范的行为。[1]（p123）相应地，所谓的“设定权”是指某个立法主体按照立法配置所享有的制定原创性法律规范的权限。

那么，行政许可的设定概念是否也在该种意义上使用呢？事实上，在《行政许可法》出台之前，甚至在《行政处罚法》之前，就有很多学者对行政许可的设定与规定作出了理论上的区分。《行政许可法》吸收了这些理论成果并借鉴《行政处罚法》，通过字里行间折射出其对“设定”的理解：

首先，行政许可的设定是一种立法行为。第三条规定，行政许可的设定和实施，适用本法。可见，行政许可法规范的是两种行为，即行政许可的设定及其实施，前者是立法机关确定必须经过行政机关批准方可从事的行为范围，后者则是行政机关根据立法上的规定，按照法定程序给予行政许可。从整部《行政许可法》来看，其第二章“行政许可的设定”正是规范各立法主体设定行政许可的立法行为，而其后各章则是从实施机关、实施程序、收费、监督检查、法律责任等方面规范实施行政许可的行为。因此，两者是立法与执行的关系。

其次，行政许可的设定区别于“具体规定”。这一点可以从《行政许可法》第十四、十五条和第十六条之间的关系予以判断。该第十四、十五条规定了法律、行政法规以及地方性法规的设定权，而第十六条则在此基础上规定：“行政法规可以在法律设定的行政许可事项范围内，对实施该行政许可作出具体规定。地方性法规可以在法律、行政法规设定的行政许可事项范围内，对实施行政许可作出具体规定。……”三个条文比较之下，设定与具体规定的概念也就泾渭分明：设定是首次独立自主地规定何种行为是必须经过行政机关批准方可从事的行为，在此之前实施的有效的法律规范均未认为该种行为是必须经过行政机关批准的；[2]（p35）具体规定则是在已经设定行政许可事项的前提下结合实施需要而作出的解释、细化。从学理上说，“设定”和“具体规定”都是广义的“规定”（“规定”是一个宽泛的上位概念），都属于立法行为的范畴，其区别主要在于是否以已有的法律规范作为存在依据。

本文对地方性法规的行政许可设定权的探讨正是在这样的理解框架之下展开的。

二、对地方性法规行政许可设定权的两种解读及其评判

《行政许可法》对地方性法规行政许可设定权的界定主要体现在第十五条第一款：“本法第十二条所列事项，尚未制定法律、行政法规的，地方性法规可以设定行政许可”。（十五条第二款规定了地方性法规不得设定许可的领域，实际上是从另外一个侧面来界定地方性法规的设定权，对此，在后文有论及）问题的关键就在于如何理解“尚未制定法律、行政法规的事项”，围绕对这句话的不同理解，出现了对文本意义上的地方性法规行政许可设定权宽严不等的两种解读。

较为严格的解读认为，如果在某个领域，国家已有法律、法规予以规范的，地方性法规就只能在法律、行政法规创设的行政许可项目范围内进行具体规定，而不能创设新的许可项目。对此，有必要分成三种情况予以探讨：

1、地方性法规具有直接的上位法。这样的情况在地方性法规中非常普遍，因为地方性法规的一个重要功能是使宪法、法律、行政法规或国家的大政方针在本行政区域得以有效行使。[3]（p417）比如《浙江省实施办法》（直接上位法是《中华人民共和国集会游行示威法》）、《宁波市宗教活动场所管理办法》（直接上位法是国务院的行政法规《宗教活动场所管理办法》）等等。在这些情况下，地方性法规有与之严格对应的上位法，换句话说，在这些领域国家已经制定法律、行政法规，地方性法规就不能再创设新的许可项目。例如：国务院的《宗教活动场所管理办法》设定了四个行政许可项目，即设立宗教活动场所的许可，新建、重建宗教活动场所的许可、宗教活动场所改作他用的许可以及在宗教活动场所设置商业网点的许可。《宁波市宗教活动场所管理办法》在对以上四个行政许可项目予以重申和具体化之外，还另外增设了三个许可项目：宗教活动场所管理组织的成立须经批准、组织大型宗教活动由市政府予以审批、举办宗教培训班由宗教事务主管部门予以审核。在严格的行政法学者看来，宁波市增设这三种许可项目超越了其立法权限。因为就宗教活动场所管理这个领域（事项）而言，国家已经制定行政法规予以规范，而非“尚未制定法律、行政法规”。并且，该行政法规已经将需要采用事前审批手段予以管理的四个行为设定了行政许可制度，对于其他的行为，比如宗教培训班的举办等，之所以未设定行政许可是因为没有必要设定。所以，下位的地方性法规新设许可是与上位法相抵触的。

2、地方性法规虽没有直接的上位法，但是在其他相关的法律、行政法规中有对该领域的规范。例如：《浙江省房地产开发管理条例》规范的是有关房地产开发管理行为，对于这些行为，没有专门的法律或者行政法规。但是《中华人民共和国城市房地产管理法》的第三章即是对房地产开发行为的规范，因此，就房地产开发管理行为而言，应当视为已经制定法律、行政法规，地方性法规不能就此领域新设许可。再如旨在规范公路路政管理的《宁波市公路路政管理条例》也没有直接的上位法依据，但《中华人民共和国公路法》第五章却正是对公路路政管理行为的规范。

3、就地方性法规所规范的领域（事项），既没有制定专门的法律、行政法规，也没有在其他相关上位法中作出规范。严格论者认为，只有在这种情况下，才是《行政许可法》上所谓“尚未制定法律、行政法规”的情形。这些领域之所以没有中央统一立法，无非是两种原因：一是属于地方性事务，中央不宜立法；二是统一立法时机尚未成熟，故由地方先行立法。前者如《宁波市限制养犬条例》、《杭州市禁止销售燃放烟花爆竹条例》；后者如某些省市所制定的社会保障条例。在这些“尚未制定法律、行政法规”的领域，根据《行政许可法》，地方性法规可以在必要时设定许可事项，所谓的必要，即指属于《行政许可法》十二条所列的事项范围。

不难发现，在严格的行政法学者看来，地方性法规的行政许可设定权仅仅存在于上述第三种情形。而宽泛的理解则认为在上述第三种情形下地方性法规自然有设定权，但前两种情况也不排除设定权的存在；只要上位法未对某个具体事项作出设定，地方性法规就有权设定。之所以造成两种宽严如此不等的理解，是因为两派对“尚未制定法律、行政法规”这一语句指向的客体理解不一，即把“事项”理解成“整个领域”还是“具体事项”？严格论者认为“尚未制定法律、行政法规”指向的是整个领域，而宽泛论者则认为指向的是具体事项。以上面列举到的《宁波市宗教活动场所管理办法》为例，在严格论者看来，就宗教活动场所管理这个领域而言，已经制定行政法规，因此，下位的地方性法规只能在已设许可项目范围内予以具体化，而不能再创设新的许可。但宽泛论者则认为，虽然就整个宗教活动场所管理这个领域已经制定行政法规，但具体到小的事项，比如举办大型宗教活动，上位法并未对此作出规范，因此，该小事项属于“尚未制定法律、行政法规”的范畴，地方性法规可以就此设定行政许可。

从表面上看，对语句指向客体的不同理解导致了宽严不等的两种解读。但根本地，笔者认为两派观点的实质冲突在于对地方性法规立法空间的不同认识。严格论者从传统的法律保留原则出发，认为设置行政许可的隐含前提是对从事特定行为的限制和普遍禁止，按照现代法治理论，凡赋予公民、法人和其他组织权利，或者设定公民、法人其他组织的义务，或者对公民、法人和其他组织的权利予以限制甚至剥夺，均需通过立法机关制定法律，或者由立法机关作出明确具体授权，并由行政机关制定行政法规、规章加以规定实施。因此，行政许可应主要由中央统一设定，只是考虑到地方事务的多样性和地方经济的发展，法律不可能作出全面的规范，才赋予地方性法规有限的设定权。也就是说，地方性法规的行政许可设定权从一开始就仅仅定位在管理地方性事务这个层面上。[4]（p36）在《行政许可法》出台之前的理论界讨论中，甚至有更激烈的主张认为应当以宪法明文规定行政许可设定权只能由全国人大常委会和国务院行使，其他任何组织和部门无权设定行政许可，而应当以法律、行政法规的形式设定行政许可。[5]

但是这种把“尚未制定法律、行政法规”的指向客体理解为整体领域的严格解读受到了许多的诘难，其中最为致命的攻击来自二个方面：

1、就某一领域，已经制定法律、行政法规。但这些上位法因为立法年代久远，或者因为立法者的疏忽没有考虑到需要在该领域内就某些具体事项设定许可项目。我国有一些法律、行政法规甚至是五十年代就已制定并生效的，至今没有废止。（比如《中华人民共和国户口登记条例》、《城市街道办事处组织条例》等）。时过境迁，在这些领域，已经出现了许多新情况，对行政管理提出了新的要求，有些需要设定新的许可项目。如果这时还恪守“该领域已有上位立法，地方性法规不得增设许可”的严格立场，是否有无视社会发展、任由法律滞后之嫌？再者，我国的国家立法是粗线条的，往往设置禁止条款但没有明确禁止的解除——即许可的设定。另外，立法者并非全知全能，其在对整个领域进行立法的时候，可能对一些具体事项的考虑有所纰漏，地方性法规对此抱熟视无睹无所作为的态度，极可能将使地方性事务的管理陷入无所适从的境地。

2、与第一个诘难相关的是，地方立法空间在严格立场下是否被限制地过于狭窄？严格论者主张，在已有上位立法的领域，地方性法规不能就上位法未曾规范的具体事项作出许可设定。这样就大大地限缩了地方立法的范围。有人甚至戏称，在严格立场之下，地方立法权几乎只剩下不准随地吐痰、不准放鞭炮、不准养犬了。

于是，大多数人采取了将“尚未制定法律、行政法规”的指向客体理解为“具体事项”的态度，即倾向于适度扩大地方性法规的许可设定权。但问题并没有因此而得到彻底的解决。原因在于，一方面，在某些场合，上位法确实已经作出考虑，就某具体事项不予设定行政许可，或者上位法的原则精神已经表明不应设定许可。这个时候，如果机械地按照宽泛论者的理解，地方性法规还是有权设定行政许可，这显然是不合适的。更为重要的另一方面是如此理解是否误解了《行政许可法》确定的设定权配置？甚至对我国的地方立法权限作出了某种“暗渡陈仓”式的超越，从而也破坏了法制统一原则？这里的问题非常类似于《行政处罚法》出台前后开始，直至今天还在进行之中的那场争论。

转贴于《行政处罚法》第十一条第二款规定：“法律、行政法规对违法行为已经作出行政处罚规定，地方性法规需要作出具体规定的，必须在法律、行政法规规定的给予行政处罚的行为、种类、幅度的范围内规定。”围绕这个条文，也有类似于对《行政许可法》第十五条的宽严不等的两种理解。宽泛论者认为，上述条文并未明文禁止地方性法规在法律、行政法规的既有规定之外另行设定行政处罚，而是规定“需要作出具体规定的”，才必须在法律、行政法规规定的给予行政处罚的行为、种类、幅度的范围内规定。因此，从逻辑上讲，如果地方性法规认为不需要对法律、行政法规的既有规定作出具体化规定，而需要在法律或行政法规的既有规定之外另行“设定”，就可以不受必须在既定行政处罚的行为、种类、幅度的范围内规定的约束。但严格论者认为应将上述条文与宪法规定的法治原则以及《行政处罚法》的立法精神联系起来考虑，那就只能得出一个结论：法律、行政法规对行政处罚已有规定的，有关部门只能在法律、法规规定的给予行政处罚的行为、种类、幅度的范围内作出具体规定，而不能突破法律、行政法规的规定设定新的行政处罚。

从法治原则出发，上述严格论者的论点自然让人欢欣鼓舞，而且在理论上，学界也大多认同这样的理解。但事实上，在有关立法主体的立法行为中并没有统一思想，据浙江省人大内部当年的一份调查材料显示，行政处罚法出台后的部分行政法规和地方性法规都有在法律之外另行设定予以处罚的行为的情况。而在这个过程中，各立法主体在行政处罚的设定权分配上面还出现互相博弈的迹象。例如1997年全国人大内务司法委员会对广东《汕头经济特区殡葬管理条例》审查认为，《行政处罚法》规定，“法律、行政法规对违法行为已经作出行政处罚规定的，地方性法规需作出具体规定的，必须在法律、行政法规给予行政处罚的行为、种类和幅度范围内规定。”该条例增设了罚款的规定，因而违反了《行政处罚法》。但汕头市人大常委会复函认为，法律、行政法规没有规定对该行为的处罚，更没有规定处罚的种类和幅度，所以，不存在与行政处罚法抵触的问题。因此，我们在坚持严格论调的同时却不得不注意博弈的现实，更为重要的是，要注意这样的现实背后有其深刻的原因。

上文之所以大费笔墨阐述看似与本文无关的行政处罚设定权问题，无非是想说明行政处罚的设定权配置至今仍是一个悬而未决的问题，行政许可的设定权配置有着与其相类似的境遇。无论将“尚未制定法律、行政法规”的指向客体理解为“整个领域”，还是解释成“具体事项”；无论狭义理解地方立法权，还是作出适度的扩大，似乎都面临一些问题。如何解决这些问题，恐怕非朝夕之功，或者根本无法在理论上将之“一清二白”地予以界说，而只能在从事设定行政许可的立法实践时小心翼翼地进行利益的衡量、从而作出伸缩自如的选择。所以，笔者的探讨最多只是提供一种可能的思维方式。

三、可能的策略——双重约束的基础上宽泛地理解地方设定权

前揭所述，行政许可的设定是立法行为。因此，追本溯源，如何确定地方立法的行政许可设定权恐怕还要回到对我国的立法体制特别是中央与地方分权的理解上来。建国以来，从毛泽东的《论十大关系》中提到的发挥中央地方“两个积极性”，到《宪法》、《地方组织法》确定的地方立法权限，都是中央与地方分权的确定和实践。而2000年实施的《立法法》更体现了中央与地方分权的制度化趋势。[6]《立法法》在《宪法》和《地方组织法》的基础上对中央和地方的立法权限进行了配置：其中第八条列举了由中央专属立法的事项，而第六十四条则明确了地方立法的权限范围。概括地说，《立法法》是将所有的事务分成了三块：一块是中央专属立法领域；一块是地方性事务，由地方立法来规范；第三块则属于上述两头之外的，对于这一块，如果已经制定法律、行政法规，那么地方性法规可以根据本行政区域的实际情况作出具体规定；如果尚未制定法律、行政法规，地方性法规可以先行立法。

地方立法的行政许可设定权也应该属于《立法法》确立的立法权限框架之内。因此，地方立法的行政许可设定权存在空间首先可以在“两头”上加以确立：对于《立法法》规定的中央专属立法领域，即使中央尚未立法，地方性法规也不得设定行政许可。另外，根据《立法法》的精神，如果法律、行政法规未规范的事项涉及宏观调控或者市场统一的规则，即使不是基本制度，地方性法规也不能作出规定。[6]（p151）可见，地方性法规在中央专属立法事项和涉及宏观调控、市场统一的事项领域，不管是否有上位法，绝对不能设定行政许可。而在另一头即地方性事务范围内，地方性法规则可以在必要时（是否必要，应当通过《行政许可法》的规定来予以判断）设定许可。

但如何确定地方性事务的范围又是一个大问题。在某些国家，哪些行政许可由中央设定，哪些由地方设定界定得非常清楚，原因在于联邦制国家有着中央与地方事务的明确分野。我国长期以来受制于单一制的理念，对中央和地方事务的划分比较模糊，特别在立法上，对于“地方性事务”的界定非常混乱：最宽泛的理解甚至认为凡是中央不实行直管和统管的事项，原则上都应划为地方性事务。[8]（p153）最狭义的理解则把“地方性事务”仅仅限于禁放鞭炮、限制养犬两项。[9]笔者认为，就《立法法》的原意来看，目前所谓“地方性事务”大致包括对本行政区域内的河流、湖泊的维护、管理，对某些城市在一定区域内禁止燃放烟花爆竹、禁止养犬等事项。[10]（p149）不过随着形势的发展，似乎可以在不违反“单一制”的前提下适当地扩大地方性事务的范围，比如将有关经济技术开发区的管理、具有特殊地域性的自然保护区管理等（比如《浙江省南麂列岛部级海洋自然保护区管理条例》、《大连市蛇岛自然保护区管理办法》）纳入地方性事务的范畴。

这样一来，地方性法规的行政许可设定权在“两头”上已经基本明确。（之所以用“基本”，正因为“地方性事务”的范围尚难以界定）而在中央专属立法和地方性事务之外的事务范围内，如何确立地方性法规的许可设定权则涉及到上文的争论。事实上，这一“中间地带”同样可以分成两块，一块是国家尚未制定法律法规的领域，比如说社会保障领域，对于这些领域，无论对《行政许可法》第十五条第一款中“尚未制定法律、行政法规”的指向客体理解为具体事项还是整个领域，地方性法规均可以设定行政许可。另外一块则是大头：国家就整个领域已经制定法律或者行政法规，但就该领域内的某个具体事项，则没有设定行政许可，这时，地方性法规是否可以设定行政许可？在这里，将第十五条第一款“尚未制定法律、行政法规”的指向客体理解为“整个领域”的严格论者和将其理解为“具体事项”的宽泛论者之间出现了前文所论述到的分歧。对此，笔者的基本观点是：对第十五条第一款“尚未制定法律、行政法规”的指向客体应该理解为“具体事项”，但却应当加以双重约束。将其理解为“具体事项”的理由如下：

第一，从立法本意来看，第十五条的措辞是“本法第十二条所列事项，尚未制定法律、行政法规的……”，而第十二条的描述是从具体事项的角度展开的。另外，有地方在清理过程中，曾经向国务院法制办咨询：《行政许可法》第14、15条中规定的“尚未制定法律”、“尚未制定法律、行政法规”是指具体事项范畴，还是指整个领域？国务院法制办的解答认为应当是指前者。

第二，如前所述，上位法往往因为立法时间较早或者立法者的疏忽而没有注意到对某些具体事项设定行政许可的必要性；再者，我国的国家立法往往是粗线条的，有时设置了禁止条款而未设定行政许可，这时候地方性法规在考量多种因素以及受到双重约束的前提下可以设定许可；更为重要的还有，就某些具体事项，或可考虑地方性特点而确定是否需要设定许可。可见，在以上三个方面，赋予地方性法规行政许可设定权都可以起到查漏补缺的作用。

第三，严格论者对适度扩大地方性法规的行政许可设定权的最大担忧是地方性法规权力的增大，有可能在实践中破坏法制统一原则，并可能导致行政许可泛滥的现象继续蔓延。事实证明，大多数（从前面行文中提到被审查的2049件法规中只有65件法规被全国人大常委会正式质疑也可推得这个结论）地方性法规并没有忽视法制统一原则，而是善于利用本身的设定权，有力地促进了当地经济和社会的发展。同时，这个担忧也不无道理，事实证明有少部分地方性法规确实发生了滥用设定权的问题。对于后者，从制度的演化来看，从过去的经验来看，最根本的是要靠市场经济的发展和民主政治的进步，因为经济利益和民主政治，最终会使人们放弃地方保护主义，接受统一的市场并学会尊重私权而约束公权；[11]另一方面，在法律层面上，可以通过对地方性法规行政许可设定权的约束机制而得到基本解决（《行政许可法》即对此作出了重大努力，后文论及。）

不容否认的是，将“尚未制定法律、行政法规”的指向客体理解为“具体事项”确实使得地方性法规的行政许可设定权有所扩大。如果不对之加以必要的约束，则佷可能如严格论者所担心的那样破坏法制统一原则。笔者认为，对地方性法规行政许可设定权的约束机制应主要包含如下两大方面：

1.“不抵触”原则的约束（《立法法》和《组织法》的约束）。按照《立法法》和《地方组织法》的规定，地方立法应当遵循与上位立法“不抵触”的原则。通常的理解，所谓不抵触，至少包括以下几个方面要求：首先，上位法有明确的规定，与上位法的规定相反的；其次，虽然不与上位法的规定相反，但旨在抵销上位法的规定的，即搞“上有政策下有对策”的；再次，上位法没有明确规定，与上位法的立法目的和立法精神相反的；第四，违反了立法法关于立法权限的规定，越权立法的；最后，下位法超出上位法规定的处罚的种类和幅度的。[12]（p310）就地方性法规的行政许可设定而言，特别应注意以下两种不得抵触的情形：

（1）上位法的立法宗旨和立法精神表明，该上位法所设定的行政许可情形具有排他性。在这种情况下，地方性法规就不得再就上位法设定许可的种类之外就某具体事项再设定许可。

（2）上位法就某一具体事项已经作出考虑，但未设定行政许可。此时，地方性法规不得就该事项设定行政许可。此种情形下，上位立法的“不设定”即是一种规定。换句话说，就该具体事项“已经制定法律、行政法规”，地方性法规不得再设定许可。所以，问题的关键在于如何判断和确认上位法就某一具体事项是否已经作出考虑。笔者认为，这个判断可以通过理解立法原意及目的、查找立法草案说明等途径作出。例如：《浙江省殡葬管理条例》规定，制造、销售丧葬用品、殡葬设备应当经民政部门审核后才能到工商部门登记注册。民政部提请的国务院审议的《中华人民共和国殡葬管理条例（草案）》中也曾有生产、销售丧葬用品必须经民政部门审核批准的规定，而国务院之后公布的《殡葬管理条例》只在其第十七条规定：“禁止制造、销售封建迷信的丧葬用品。禁止在实行火葬的地区出售棺材等土葬用品”，并没有规定相应的审批程序。这说明，从立法者的本意看，是不允许搞前置审批的。[13]（p15）在这里，就生产、销售丧葬用品这个具体事项而言，上位法已有规范，只是未设定许可。质言之，对于“尚未制定法律、行政法规”不应该作静态的机械理解。由此派生的一个难题是，很多时候，我们很难准确地知道或者界定立法时有没有考虑过某一具体事项的行政许可问题。

2.《行政许可法》的约束。《行政许可法》在确立地方性法规许可设定权的同时也对其作出了约束，集中体现在其第十五条第二款：地方性法规不得设定应当由国家统一确定的公民、法人或者其他组织的资格、资质的行政许可；不得设定企业或者其他组织的设立登记及其前置性行政许可。其设定的行政许可，不得限制其他地区的个人或者企业到本地区从事生产经营和提供服务，不得限制其他地区的商品进入本地区市场。佷明显，为防止地方设定权破坏法制统一，阻碍统一市场的形成，《行政许可法》将有关市场准入的许可、资格资质的许可、市场主体行为规则方面的许可排除于地方设定权限范围之外，其用心足见良苦。特别需要强调的是，这里所说的“应当由国家统一确定的公民、法人或者其他组织的资格、资质”是指有关资格、资质的行政许可，应当由国家统一确定。而不能望文生义地理解为“有关资质、资格的许可”客观上分成两类，一类由国家统一确定资质，另一类则由地方确定。

不能忽视的是，《行政许可法》对地方性法规行政许可设定权的约束并不限于第十五条第二款。前面探讨的都是地方性法规在哪些情形下可以设定行政许可，事实上，这些情形的确定只是明确了可以设定的权限范围，至于是否需要设立许可，还要判断设立的必要性问题。而《行政许可法》第十一条规定的设定原则、第十二条规定的六大事项范围以及第十三条的排除设定四种情形都是判断行政许可设定必要性的标准，地方性法规在设定行政许可项目时当然要受到这些标准的约束。

行政许可论文篇3

（一）、有关统计调查人员方面的许可

目前有关统计法律法规和政策文件规定从事统计工作的人员必须持证上岗。国家统计局已于1989年7月8日印发了《统计专业人员岗位专业知识培训暂行办法》，经过近十年的努力取得了一定的成效，但在配套措施上、宣传的力度上和培训的组织方式上还有待进一步改进。

（二）、有关统计调查组织方面的许可

1、对于国内统计调查组织方面的许可，目前，在国家统计法和我省的统计法规中还没有系统具体的规定，但全国有一些省市已作出明确的规定。如《重庆市统计管理条例》第二十一条规定：“开办经营性统计信息服务机构应当经市或区、县（市）人民政府统计机关根据国家规定审核同意……方可开业”。

2、对于涉外调查者，有关文件规定，国内外商独资企业、外方控股的中外合资企业、以外方为主的中外合作企业和外国公司常驻代表机构以及外国公司的分公司等组织，不得擅自在我国境内进行统计调查活动。《统计法》第三十二条第二款规定“中华人民共和国境外的组织、个人在中华人民共和国境内进行统计调查活动，须事先依据规定报请审批。”根据上述规定，一些国际组织和境外机构、个人在中国境内进行统计调查活动，应报请国家统计局或县级以上地方人民政府统计机构许可，凡未经许可者不得进行统计调查活动。

（三）、有关统计调查内容的许可

禁止非法调查。对于政府各部门的跨系统调查，必须要得到统计行政主管部门的许可。

对于各部门涉及到的将调查结果提供给境外委托者的调查，在开始前必须要经批准，得到统计行政主管部门的许可方能进行。

建立统计行政许可制度的意义

实行统计行政许可制度具有重要意义，主要表现在：

实行统计行政许可制度有利于提高统计数字的质量。

许可具备统计上岗资格的统计人员从事统计工作是统计行政许可的一项重要内容。实行这一统计行政许可的前提条件是一切国家机关、社会团体、企业、事业组织和个体工商户以及街道居委会、村民委员会等统计调查对象都明确了依照《统计法》和国家规定“如实提供统计资料，不得虚报、瞒报、拒报、迟报，不得伪造、篡改”是自己法定的义务。这是因为申请领取统计上岗证的统计行政许可活动具有与其他行政许可不同的特点。首先，统计调查对象提出申请领取统计上岗证的原动力是为了履行统计法律法规规定其应尽的义务而不象公民领取营业执照是为了获利。如果不明确这一义务和相应的统计法律责任，便没有领取统计上岗证的积极性。其次，在统计调查活动中，有一对看起来似乎是矛盾的现象，即一方面国家要求统计调查对象提供统计资料，另一方面又要对从事统计的人员进行限制，需得到统计行政主管部门的许可持证上岗。若不明确统计调查对象的统计义务，便无从谈起统计行政许可问题。

既然统计调查对象有如实提供统计资料的义务，为确保其义务的切实履行，不至于因为统计人员业务素质低下影响统计数字的质量，其统计人员必须具备执行统计任务所需的专业知识，否则履行统计义务无异于一句空话。

统计是加强国民经济核算和宏观调控的一项重要的基础工作，真实性是其生命线。这几年以来由于统计人员业务素质不高造成统计数字严重失实的现象时有发生，给各级党政领导的宏观决策产生了十分不利的影响。为此中共中央办公厅、国务院办公厅在中办发（1998）7号文件中明确提出要实行统计人员“持证上岗制度”。《统计法》中也明确要求“统计人员应当……具备执行统计任务所需要的专业知识”。《江苏省统计管理条例》第十条规定：“统计业务人员应经县级以上人民政府统计机构考核。对于合格者发给《统计上岗合格证书》；对于不合格者，有关部门要组织培训，经考核仍不合格的，应调离统计业务岗位。”这些法律法规和政策为实行统计人员上岗许可制度提供了法律上的依据。从这个意义上讲，国家禁止任何单位、组织随意指派不具备条件的人员来从事统计工作的，从事统计工作的人员必须要提出申请，经过考核得到统计行政主管部门的许可才能上岗操作。因而，实行统计人员持证上岗这一许可制度，是提高统计数字的质量的重要保证。

2、实行统计行政许可制度有利于加强统计调查的管理。

在统计调查活动中实行统计行政许可制度是加强统计调查管理的一项重要措施，对于保证统计调查的科学性、统一性，防止利用统计调查窃取国家秘密、损害社会公共利益、进行欺诈活动具有重要意义。目前在这方面，国家也作了一些原则规定。

首先，按照统计法的精神政府各部门开展统计调查活动凡调查对象超出本部门管辖系统的，必须要经统计行政主管部门审批。换句话说，国家禁止政府各部门跨系统开展统计调查，而经过政府统计行政主管部门的许可才可开展跨部门的统计调查。其目的是为了维护统计指标的统一性、科学性，减轻基层的负担。国家统计局估算，由于重复调查每年全国将浪费近亿元。据贵州省粗略统计，全省为完成各种重复性统计报表，一年约需1000多人，浪费纸张20多吨，开支经费250多万元。

其次，根据1998年中办7号通报的精神，接受境外组织、个人和国内外商独资企业、外方控股的中外合资企业、以外方为主的中外合作企业的委托、资助或其他形式合作进行的统计调查活动，事先必须报政府统计行政主管部门审批。同时，统计法律禁止境外的组织、个人在中华人民共和国境内进行统计调查活动。这就是说，禁止任何单位、组织、个人擅自接受境外的要求在我国开展调查活动，也禁止境外组织、个人在我国境内开展调查。这类调查活动的开展必须经过政府统计行政主管部门的许可。这对于保守国家秘密，维护国家的安全具有十分重要的意义。如1993年5月，国际货币基金组织通过《纽约时报》首次公开披露采用新的计算方法，即“购买力评价法”对各国经济实力进行新的估算，得出我国经济实力排在全世界第三位的结论，美国据此大肆鼓吹“中国”。对此国家统计局及有关部门进行了反驳。但是，一些国外组织或个人通过问卷调查来补充他们这方面的依据。如果不实行统计行政许可制予以限制，对我国将产生十分不利的影响。

第三，国内一些根本不具备统计调查能力的单位随意进行统计调查，调查结果谬误百出，造成不良的社会影响。特别是一些报社、杂志社、研究所，没有统计方面的专业人才，也缺乏进行统计调查的起码条件，但为了赚钱，便随意接受委托进行调查，其调查结果基本不具备科学性、真实性。而这些组织又把这些不科学、不真实的结果为自己所用，变成欺骗社会公众、捞取不义之财的手段。对于这方面国家还没有实行明确的许可制度。因此，急需进行规范。

实行统计行政许可制度有利于保持统计队伍的稳定，保证统计工作的顺利开展。

经过统计行政许可获得统计上岗证的统计人员，根据统计法律法规的规定，必须要保持相对的稳定。《江苏省统计管理条例》第十条第二款规定：“经考核合格的统计人员不应随意调离统计岗位。”这为统计队伍的稳定提供了法律上的依据。按照法定程序和规定经过统计行政主管部门的许可而制定的统计调查表，有关统计调查对象就有填报的义务。

对建立统计行政许可制度的几点看法

建立统计行政许可制度必须要加大统计执法检查和统计法宣传教育的力度。

各级统计部门要定期对统计执法情况进行检查，特别要对统计人员持证上岗、各部门的统计调查活动进行检查，对于无证上岗者，要限期改正并对有关责任人予以批评教育。同时，要采取多种形式开展统计法的宣传教育活动。通过检查和宣传进一步明确统计权利和义务以及统计法律责任，为实行统计行政许可制度创造一个良好的氛围。

进一步完善统计法律法规，为建立统计行政许可制度提供法律上的保障。

目前尽管在有关统计的政策文件和地方性法规、规章中对统计行政许可制度有一些规定，但不少却规定得较为含糊。如《统计法》对统计人员无证上岗未作禁止性规定。这主要因为考虑到全国经济发展不平衡以及统计工作的现实。但随着经济的发展以及对于江苏省等经济发达省份，理应逐步作出明确的规定，这是现实可行的。又由于统计是一项貌似简单实则技术性较强、要求较高的工作，若随便任何人都可以上岗搞统计必然对国家的宏观决策产生危害的潜在可能性，因而不实行统计行政许可制度是难以保证数字质量的。此外，对民间统计调查机构的设立理应在统计法律法规中作出具体的规范，并授予县级以上人民政府统计机构以统计行政许可权。

行政许可论文篇4

[关键词]行政许可听证制度职能分离

听证制度是现代行政程序法中核心制度，为各国所广泛采用。我国1996年制定的《行政处罚法》率先在行政处罚领域规定了听证程序，这在我国行政程序立法历史上具有里程碑的意义。之后，听证扩展适用至政府价格决策、城市规划、行政立法、行政裁决等领域。2002年1月12日国家计委主持举行的铁路价格听证会，由中央电视台向全国现场直播，使得听证会成为普通老百姓所熟知的话题。如今，听证制度又一次被引入到行政许可领域，从而使听证制度在我国适用范围日益扩大。行政许可听证是指行政许可机关在作出是否准予行政许可的决定之前，告知申请人或者利害关系人听证权利，申请人或者利害关系人陈述意见、提供证据、申辩、质证以及行政许可机关听取意见、接纳证据并作出相应决定的程序法律制度。严格来说，听证并不是一个独立的行政许可程序，它只是行政许可审查过程中的一个特殊程序。[1]虽然并不是每项行政许可都必须要经过听证程序，但听证在一些重大的行政许可尤其是涉及利害关系人正当权益时的适用却具有十分重要的意义。通常认为，行政许可中的听证程序体现了对许可申请人及其他利害关系人的尊重，通过吸收申请人及其他利害关系人的参与，既有利于保障其实体权利和程序权利的实现，也能够为行政许可机关作出正确的行政许可决定奠定坚实的基础，从而增强行政许可决定的可接受性。

我国《行政许可法》明确规定了行政许可听证制度。在第四节用了三条的篇幅规定了听证的提起、范围和程序,声明申请人、利害关系人不承担行政机关组织听证的费用,听证公开和根据听证笔录作出行政决定等一系列内容,但我们认为，该法有关听证的内容仍存在下列尚待完善之处。

一、从深度和广度上扩大行政许可听证的适用范围

对行政机关实施行政许可中听证制度的适用范围，行政许可法规定了行政机关应申请举行听证和依职权主动举行听证两类事项。对于许可机关应当主动举行听证的事项，行政许可法规定为“法律、法规、规章规定实施行政许可应当听证的事项，或者行政机关认为需要听证的其他涉及公共利益的重大行政许可听证事项”，从立法本意来看，是基于行政许可行为繁杂、听证事项难以概括，将主动听证事项范围留待单行法规定和许可机关自行决定，能够照顾到不同种类行政行为的特点，为听证的范围不断扩大留下充分空间。但在实践中由于相关配套的法律、法规滞后常容易导致听证无法可依。而且就我国目前的状况而言，法律、法规、规章作上述规定的情形尚不多见，只有极少数做了类似规定。例如，根据《公共文化体育设施条例》有关条款规定，对于因城乡建设确需拆除公共文化体育设施或者改变其功能、用途的，有关地方政府在作出决定前，应当组织专家论证，并征得上一级政府文化行政主管部门、体育行政主管部门同意，报上一级政府批准；而涉及大型公共文化体育设施的，上一级政府在批准前，因当举行听证会，听取公众意见。[2]

期望许可机关依据对公共利益影响的主观判断而主动举行听证又有一定的难度。在行政许可实施过程中，往往充斥着个人利益与公共利益的矛盾与冲突：对于某个具体的申请人来说，行政机关作出准予许可的决定意味着其可以从事某种特定的活动，即属于一种受益性行政行为，申请人自然不会要求听证；然而此时行政许可决定常常会对公共利益构成潜在的威胁，如征地拆迁许可、排污许可一旦北批准，广大拆迁户及污染源附近不特定居民的利益就会受损，且这种不利影响往往是长期的、全局性的。这可能使利害关系人的合法权益得不到有效保障。因此，一方面要在制定和修订行政许可法律规范的过程中对是否设定听证程序予以高度重视。另一方面，我国应借鉴各国常用的两大类标准,从广度和深度上拓展听证的适用范围。一是行为标准,其依据是行政行为的性质和种类;二是利益标准,依据是相对人在行政程序中的利益范围。此两项标准是密不可分的。具体而言,在确定某一行为是否适用听证程序时,首先要看该行为是否对当事人权益产生不利影响,其次要看这种不利行为是否侵害了法律赋予当事人的合法权益,最后还要看对当事人合法权益的侵害是否达到了严重程度。只要满足了以上三个条件,就可适用行政听证。[3]

对于许可机关应申请举行听证的事项，行政许可法规定为“行政许可直接涉及申请人与他人之间重大利益关系”的事项，对于此类事项，相对人提出申请的，许可机关即有组织听证的义务。行政许可法对于应申请举行听证的事项规定的较为原则，这给予许可机关较大的自由裁量权，具有较强的灵活性。但弊端也是十分明显的，它将会经常发生相对人认为某行政许可“直接涉及申请人与他人之间重大利益关系”，而许可机关认为不是的情况。下面所举的美国1946年“阿什巴克尔广播公司诉联邦电讯委员会案”就是以上弊端的具体体现，该案的基本案情如下：

联邦电讯委员会先后收到两个公司请求广播执照的申请，这两个公司在邻近不远的地方，而申请使用的频率相同。由于两个频率互相干扰，所以电讯委员会只能批准其中一个申请。根据当时的电讯法规定，批准执照的决定不用听证，而拒绝批准的决定必须举行正式听证。联邦电讯委员未经听证，批准其中一个申请，同时通知另一公司举行听证，后者不服提讼，最高法院判决认为联邦电讯委员会的决定侵犯了被拒绝公司所享有的听证权利，因为对前一公司的实现批准使得给予后一公司的听证形同虚设。为了维护两个当事人的听证权利，判决要求联邦电讯委员会必须合并互相排斥的申请，举行比较听证，在听取和审判各申请人的辩论和证据以后，才能作出决定。[4]

一般而言，“多人同时竞争的有数量限制的行政许可，给予申请人的行政许可将直接影响其相邻权人、竞争对手甚至消费者重大经济利益、重大环境利益的规划许可、建设用地许可等无数量限制的行政许可等”[5]，应当视为直接涉及申请人与他人之间重大利益关系，但这在实践中仍将可能被规避。这就需要借鉴行政处罚中对“较大数额罚款”的界定方法，对适用范围以列举的方法作出较为细致、明确的界定并确定评判的具体方法和制度，便于实施中的准确把握。

此外，随着媒体对听证会的介入和不断曝光，我们发现很多听证会都流于形式，听政结果与行政许可事项涉及的利害关系人的期望存在着较大差距（如春运票价上涨听证会），这也极大的挫伤了利害关系人参加听证的积极性。听证会作为现代决策形式，自推行以来至今少有实效，“听而不证”几成通病。广州社情民意研究中心曾有一项调查表明：认为听证会对公民参与政府决策“没有作用”、“作用不大”和“是形式主义”的受访者三项合计竟占62.5％，其中15.5％的人认为“是形式主义”。虽然听证的本意是听取证据，但听证的内容不可能不涉及基于证据事实的法律适用问题，当事人参加听证的目的，可能并非仅仅是因为事实问题，而是还希望通过听证，对作为决定根据的法律问题进行质证和辩论，从而影响行政许可决定。如果听证程序仅仅给予了当事人讨论案件的事实，而将拟适用的规范性文件排除在外，行政相对人就可能不知道行政许可行为是否或究竟适用了什么法律，是否应该适用该法律，这势必会影响到当事人权利的行使，从而影响听证的公正性。因此，听证内容不仅应包括程序问题还应包括实体问题。

二、适当扩大听证参加人的范围

为满足听证的公开和全面的要求，很多国家的听证主体的范围都有扩大趋势，比如日本《行政程序法》中规定：听证主持人认为必要时，即对非案件当事人的第三人，依照作出该不利益处分所依据的法令，认为其与该不利益处分有利害关系时，听证主持人可要求该利害关系人参加听证程序，或者许可其参加该听证程序的申请。依此规定，不利益处分中，所有利害关系人的参加听证或参加听证的申请权均受到法律保护。美国在相关判例中也确认了此原则。[6]

目前我国有权参加听证的主体还较为狭窄，按照我国《行政许可法》的规定，有权提请听证的只能是行政许可申请人和利害关系人。某种意义上有权参加听证的只能是申请人和利害关系人，因为根据该罚48条的规定，如果行政机关认为没有必要而不经听证会内容予以公告的话，其他人是没有机会参与听证的。这种规定显然不尽合理。由于行政机关的许可决定往往间接的甚至直接的影响到第三者的合法权益，间接利害关系人往往也由于许可决定而受到利益上的影响，如果这个影响已实质性的侵犯了间接利害关系人的权利和利益，那么就有必要允许他们申请并参加听证。在实践中，尤其在市政建设、环境卫生等行政许可中，如果发生行政机关偏袒或者放纵侵权人的情形，应当允许被侵权人寻求行政听证这一救济途径。如果这些合法权益受影响的第三者不能通过听证程序寻求自身合法权益的保护，显然不公平，也不利于社会矛盾的化解，应扩大听证申请人的范围，将行政听证的申请人由原告和第三人的范围延伸到一切利害关系人。这样才能真正确保公民、法人和其他组织的合法权益，也符合行政程序法的立法宗旨。

在进一步讲，在我国目前国有资产流失、环境污染、资源破坏、垄断以及不正当竞争行为等案件不断增多的同时，有关在行政诉讼中公益诉讼的案件也频繁出现。提起公益诉讼的原告不一定就是与侵权案件由直接的利害关系。我国《宪法》规定：“中哈人民共和国一切权力属于人民”。各级政府的权力既然是人民赋予的，人民就有权监督政府机关的行政行为，追求正义是每个公民的权利。由此可推，行政许可行为也应当在人民的监督之下，对于可能导致资产流失、环境污染、资源破坏、垄断以及不正当竞争行为等案件，每个公民都可以要求政府就某项行政许可行为举行听证，而不必局限于与之有利害关系。

三、行政许可听证主持人与职能分离、回避原则

行政许可听证主持人作为听证活动中举足轻重的人物，其独立性是听证制度的核心内容。程序公正的条件之一是程序中立，裁判应在争端的各方参与者之间保持一种超然和无偏袒的态度和地位，不得对任何一方存在偏见和歧视。否则听证会就会呈现出一边倒的形式，听证会也会因此无法发挥出其应有的作用，于是出现了以下一幕：铁道部近日发出通知，确定明年春运期间部分旅客列车票价继续实行政府指导价，上浮幅度为硬座15％，其他席别20％（据各大媒体2004年12月4日报道）。[7]

其实，铁路部门并没有决定春运铁路票价是否浮动的“资格”，因为铁路票价属政府指导价，价格主管部门才是具有价格决策权的法定行政机关。在这个问题上，经营者（即铁路部门）与消费者（即乘客）一样，都是利益的相关方。也就是说，听证会开不开、怎么开，主要由价格主管部门决定，而之所以开或之所以不开当然也只能由价格主管部门来“解释”。铁道部关于不再举行听证会的那番解释，是以“运动员”的身份扮演了“裁判员”的角色，确实有“越位”之嫌。今年，铁道部倒是没有再“越位”，可是“裁判员”为什么不说话？它又在哪里呢？很显然，全国范围的铁路票价是否浮动以及是否举行听证会的“裁判员”是承担价格管理职能的国家发展和改革委员会。就2004年春运铁路票价上浮是否举行听证会这个具体问题来说，价格主管部门应进行充分的调查研究，并广泛听取各方面的意见，然后才能作出决策。就价格听证制度这个宏观性的问题来说，发改委需要做的工作更多，比如像春运铁路票价这样的重大政府定价行为应该多少年举行一次听证会，应该怎样判断听证会的举行是否有必要等等。以上这个发生在价格听证领域内的案件向我们表明：听证主持人的素质、地位及权力对行政听证的效果有着直接影响，决定着行政听证能否有效发挥作用。

为此，我国行政许可法明确规定听证主持人应当为“审查该行政许可的工作人员以外的人员”、“申请人、厉害关系人认为主持人与该行政许可事项有直接厉害关系的，有权申请回避”，职能分离与回避是确定听证主持人的基本要求，是保证许可结果与程序公正的重要保障。然而，本项规定采取的只是行政机关内部职能分离，即在同一行政机关内部由不同的机构或者人员分别行使许可申请的审查与裁决权力的一种制度。这种内部职能分离是基于审理行政许可案件所需要的行政专业性知识，提高行政效率的考虑而设计的。这种做法比起职能不分有较大的优越性。但是从行政许可申请人和利害关系人的角度看，仍存在违反自然公正的嫌疑。因为，我国的听证主持人是由行政机关内部的非许可审查人员担任，并由行政机关负责人指定。其职权仅仅是具体组织和主持听证过程，而无权作出行政处罚决定，具有地位的依附性，这样会影响听证主持人的责任意识和作出公正、客观的判断，使之很难不受外界影响而独立主持听证。另外，由于“审查行政许可申请的工作人员以外的人员”的范围十分广泛，即可以是负责行政许可审查部门的其他人员，也可以是机关首长，还可以是本机关其他部门得人员，并且在实际操作中，大多数将听证主持人定位于本行政机关的法制机构工作人员。这样，难以避免这类人员与调查人员的接触及受到影响，难以保证听证主持人处于中立和公正超然的地位。

此外，我国行政许可法虽然规定听证主持人要职能分离，但没能避免听证主持人设置中的临时性的缺陷，同时由于没能建立稳定的听证主持人队伍，听证主持人的指定具有一定的随机性,导致具有良好经验的听证主持人并不能将其积累的主持经验充分发挥。另外,根据权责相结合的原则,没赋予听证主持人对行政许可的建议权,却让其承担一定的责任,是显失公平的,也不利于调动其积极性。

鉴于听证制度对听证主持人提出了较高的要求，听证制度的实施效果也与听证主持人的水平、能力有较为密切的关系，我国应借鉴美国的行政法官集中使用制度,美国的听证主持人称为行政法官。他们由文官事务委员会从具有律师资格和工作经验的人中，通过考试录用；行政法官具有独立性质，不受行政机关首长直接控制，除非有文官事务委员会所规定和确认的正当理由，否则行政法关不能被罢免。行政机关无权自己任命行政法官，只能从文官事务委员会所确认合格的人员名单中选择任命人员。他们在编制上是所在机关职员，在任免、工资等方面，不受所在机关控制，1981年修正的州示范行政程序法，规定行政法官集中使用制，即在州行政部门设立行政听证局，行政法官根据听证局的指派可以在不同机关服务。[8]

有鉴于此，我国应建立一支相对独立、稳定的听证主持人队伍,要求听证主持人具有专业法律知识和若干年以上行政管理工作经验,并通过全国统一考试取得资格证书,然后与其所在行政机关脱钩。设立专门机构对听证主持人进行统一管理制度,根据听证案件的具体要求,统一选派主持人,并负责参与主持人级别的晋升、罢免等。听证案件中的主持人不限定为一人,最好以听证委员会的形式出现,由政府部门、行业主管部门、相关领域专家、学者等几方面的代表组成,这是行政决策的可行性、合理性和科学性的内在要求所决定的。当然职能分离也不是绝对的，在某些特殊领域，职能分离仍有若干例外。如在对申请原始许可证的决定程序，涉及价格的正当性与选用的程序，或涉及公用事业、公共运输的设施和经营活动的程序中，应当允许相对融合。

另外，《行政许可法》还应赋予听证主持人明确的权责,这是其相对独立地位的表现,也是其能否充分发挥作用的关键。我国听证案件的决定权在行政机关而不是听证主持人。行政决定应该基于听证的内容作出,应赋予听证主持人的“决定建议权”和对行政决定行为以及实际执行情况行使监督权。这样,行政听证才有现实意义,基于听证笔录作出的行政决定才具有科学性和公正性,同时还可提高行政效率。

四、听证形式应根据具体情况不同而多样化

听证分为调查性和裁定性两种，又称为非正式听证和正式听证。正式听证又称审判性听证，是指当事人一方有权对另一方所提的证据发表意见，进行口头辩论和质证，而行政机关必须根据听证的记录作出决定的程序。非正式听证是指行政机关在制定法规或作出行政裁决时，只需给予当事人口头或书面陈述意见的机会，以提供行政机关参考，行政机关不须基于记录作出决定[9]。非正式听证是行政公开制度的体现，一方面可以增进行政机关吸收各种不同的意见，使行政许可更加科学、适当;另一方面因行政机关的规章制度不受公众意见的约束,可以弥补正式听证牺牲行政工作效率的缺陷.。相比正式听证，非正式听证具有成本低、灵活性强、效率高的特点。听证本质上是行政机关提供给相对人对将作出的行政决定陈述、申辩的机会和权利，非正式听证和正式听证都能保障相对人这种权利的行使，区别在于正式听证对于相对人权利的保障在形式上更为严格，更有利于相对人权利的行使，更能增加许可机关保障相对人权利和依法行政的责任感。但是相比非正式听证，成本较高。

《行政许可法》只规定事前的正式听证方式,听证形式单一。这既不适应行政听证制度的自我发展,也不能满足现代行政管理的需要。我国应在完善和规范行政许可正式听证制度的同时,视不同案件的具体情况,采用更为多样的听证形式，而且规定多种形式的听证也可避免因行政许可范围的扩大而导致效率低下。我们认为在行政许可中,对于那些关系公众切身利益的事项以及行政机关根据有关法律的授权必须采取正式听证程序的,行政机关应遵守规定采用正式听证形式。除此之外,在法律没有规定排除听证的例外情况和非紧急情况下,行政机关制定其他的法规、规章采用非正式听证。在程序运作中,行政机关应在公告中公布非正式听证的期间,公众既可用口头方式发表自己的看法,也可向行政机关提供书面意见、书面资料,行政机关应根据听证情况制作详细的笔录。

此外，根据《行政许可法》的规定可知：我国听证程序缺乏事后听证的规定。事后听证程序的缺乏同样导致了听证程序适用范围的狭窄。建立事后听证程序的必要性表现在：借鉴世界上听证较为发达国家的实践经验，可以发现，这些国家在实施听证程序之前，并不一概采取实现听证的形式，而是区分不同的情况，分实现和实后两种形式予以解决。甚至存在事后听证的比例高于事前听证的情形。[10]

大多数的听证在行政决定作出之前实现进行，以避免当事人陷入不可弥补的损失之中。但是有些听证也可以在行政决定作出之后举行。例如，在紧急情况下，行政许可机关必须立即作出决定，否则将使公共利益遭受不可弥补的损害;而行政决定的作出又不能违背最起码的公正程序，即不要任何形式的听证程序。此时，可以在实间上予以变通，举行事后的听证。即时强制的行为适于举行事后听证。例如，在我国抗击“非典”期间，有关部门批准建立专门收治非典病例和非典疑似病例的医院及特护病房时就可适[11]于举行事后听证程序。

五、小结

《行政许可法》的立法宗旨之一就在于提高行政效率,行政听证程序提倡争当公正与效率结合的典范,但《行政许可法》中恰恰没有对行政许可听证程序作必要的期限规定,这必然损害行政效率,没有效率的行政许可行为是不公正的。这显然违反本法的立法本意。因此,应当规定听证结束的期限和听证案件作出决定的期限。

综上暴露的行政立法问题,不应仅依靠某部法律的修补来完成。我们期待统一的行政程序法典,将听证程序在内的行政程序进行统一全面的规定,也只有本着公正优先、兼顾效率的精神制定的行政程序法典才能促使行政行为遵循公正、公开与民主程序,确保依法行政,保障行政相对人权益,提高行政效能。

[参考文献]

1方世荣主编.《行政法与行政诉讼法》[M]中国政法大学出版社.2000年版

2刘阳中.《建立我国行政许可听证制度之构想》[J]云南行政学院学报,2001，（4）

3沈越.《行政许可中的自由裁量权》[J]江苏警官学院报,2003,(1)

4王勇著.《行政许可程序理论与适用》[M]法律出版社.2004年版

5解君、肖泽晟著.《行政法学》[M]法律出版社.2000年版

6杨新民著.《中国行政法学原理》[M]中国政法大学出版社.2002年版

7章剑生：《行政程序法基本理论》[M]北京:法律出版社.2003年版

注释：

[1]本文所讨论的是许可听证权仅仅是指行政许可实施程序中的听证并不包括行政许可设定程序中的听证。根据《行政许可法》第19条的规定，在法律、法规、规章草案设定行政许可时，起草单位也应当采取听证会等形式听取意见。

[2]应松年、杨解君主编：《行政许可法的理论与制度解读》北京：北京大学出版社2003年版

[3][美]伯纳德·施瓦茨著，徐炳译：《行政法》北京：群众出版社.1986年版，第241页

[4]王名扬：《英国行政法》(上册)北京:中国法制出版社,1995年版，第415页

[5]汪永清主编：《中华人民共和国行政许可法教程》北京:中国法制出版社.2003年版，第140－141页

[6]应松年：《比较行政程序法研究》北京:中国法制出版社,1999.第222页

[7]《新京报》2004年12月5日,第二版

[8]王明扬：《美国行政法》(上册)北京:中国法制出版社.1995年版,第418页

行政许可论文篇5

公开是现代行政管理的一项基本原则。它的基本含义是政府行为除了依法应当保密的（涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私）以外，应当一律公开。其要求是，行政机关要把行政权力运行的依据、过程和结果向行政相对人和公众公开，使众所周知。行政许可是一种重要的行政行为，较普遍地为行政机关所采用，尤其应当遵守和贯彻公开原则。行政公开的意义在于：第一，它有利于公民对行政事务的参与，增强对行政机关的信赖。我们的宪法规定：“人民依照法律规定，通过各种途径和形式，管理国家事务，管理经济和文化事业，管理社会事务”。公民只有在充分了解政府活动的基础上，才能有效地参与国家事务和社会事务的管理。现代行政管理的一个重要特征是，行政行为从命令主导型向规则主导型转变，行政机关的职责和任务需要公民的合作才能完成。行政公开加深了政府和公民的沟通和了解，促进了公民对行政事务的参与。第二，杜绝“暗箱操作”，增强了行政的透明度，有利于公众对行政机关的监督。有人把公开制度下的行政许可称为“阳光下的许可”，是有道理的。阳光是最好的消毒剂。将政府的规章、政策以及行政活动的过程和结果予以公开，让公众了解和评说，可以有效地防止行政专断和腐败。

行政许可法对公开的具体要求主要是：

公开行政许可的法定依据。办理审批、许可的依据包括法律、法规、规章，都应当在人大和政府的公报以及有关的传媒上公布，不经公布的，不得作为行政许可的依据。这样的规则，就可以在公众的监督下，抵制和排除某些机构滥设许可。

公示行政许可的具体要求。它要求行政许可的受理机关在办公场所，将受理有关行政许可的事项、依据、条件、数量、程序、期限以及需要申请人提供的全部材料目录和申请书示范文本，予以公示。其中，对行政许可事项的公示，可以使申请人了解该行政机关的职权范围，不至于“找错门”；对行政许可数量的公示，可以使申请人了解自己申请的许可是否有数量限制，及时提出申请；对行政许可条件的公示，可以使申请人对自己是否符合行政许可的条件心中有数，并据此监督行政机关依据条件做出许可决定；对行政程序和期限的规定，可以使申请人了解行政机关受理、审查和做出决定的整个流程，了解自己程序上的权利和义务，与行政机关配合工作；对提交材料的目录和申请书示范文本的公示，有助于申请人了解申请材料的形式要求，方便申请人准备材料，准确填写申请表格。公示制度，既有利于提高行政机关的工作效率，又为申请人提供了便利。

行政许可论文篇6

关键词：行政许可，个人自由，公共利益

一、引言

公民与政府，个人的主体性与，从来是既相克又相生。如何防止权力的滥用？如何规制自由的滥用？这是统治关系二元结构的两大难题。为了防止任何一种极端的灾难-专制和重返“霍布斯丛林”，人类智慧发明了法治和。

中国人对于法治和的认识主要是从十九世纪末和二十世纪二十世纪初开始的，自那时起中国一直在探寻走向现代国家的道路，其间历经过多次解构的狂欢和重构的痛苦与失败。实质的连续的进步是从二十世纪七十年代末开始发生的，到今天我们终于建立了一套市民社会日常生活和国家机关日常运作以为准绳的法制。

1989年通过的《行政诉讼法》是具有里程碑意义的法律，它第一次重构了行政权与司法权，第一次以权利的实在形态把公民和政府对峙起来。随后的《国家赔偿法》进一步冲破形而上的观，把责任政府的原则落到实处。此后，我们按照行政权力的科学分类，分别对行政处罚、行政立法、行政许可、行政强制、行政收费等职能进行清理和规范。1996年通过的《行政处罚法》显示了将行政权和行政行为的学理分类作为立法的观念框架的可行性，证明我们的立法者有能力发现各种类型的行政权存在的实质理性和运用过程的程序理性，并将这些发现上升为法律规则。

《行政许可法》是继《行政处罚法》之后对行政权的又一次重大反思与重构。这次反思和重构既是内发的，也是外引的。

从国内在看，行政审批制度改革直接起因于管制的无效，从社会心理层面说主要源于人们对自由的渴望。过度的管制必然导致民怨沸腾，美国一个学者在检讨美国行政管制的著作中写道：“我们的脖子比牛脖子更不情愿上轭，一旦感受到轭套，我们比牛叫得还凶。”[1]进入二十世纪九十年代，中国公民越来越不习惯于被计划经济时代的轭套束缚，我们不可回避对政府在经济生活中的地位和作用进行整体的反思与建构，否则前路唯艰。过度审批管制，加上极端的不规范，致使审批权被滥用，滋生严重的腐败，这不仅增加了私人和公共的成本，而且腐蚀了共和国的根基，伤害民族的士气和政府的威信。《行政许可法》通过之前，中国进行了审批制度的改革，大幅度地削减了行政审批的项目。《行政许可法》承担了两大使命，一是巩固审批制度改革的成果，限制许可设定权，扩大市民社会自由、自主的空间；另一个是克服许可行为的失范[2].

从外部环境看，敞开国门就意味着行政管制与国际的一般原则和做法必须一致。入世是一大关，这一关不仅仅是经济关，而且也是中国走向现代行政、建设现代行政文明和法律文明的关口。世贸的基本原则是自由贸易，为此，入世文件规定了非歧视原则、管制措施透明原则、统一实施的原则及法律救济原则。入世这一外力的作用，加快了《行政许可法》的制定速度，而且明确了改革的自由方向。

有限的、理性的政府不仅是国内经济发展的内在制度需求，也是世界自由贸易的基本要求。双重动力的驱动促成了行政审批制度的改革和《行政许可法》的出台。立法的宗旨在于建立一个自由开放、富有活力而有秩序的社会经济结构，树立和保护公民的主体性，建设有限、理性、负责的政府。

本文试图阐释《行政许可法》中流贯的自由精神。文章应用分析法学的方法解析了许可和行政许可的法律本质，矫正了学界流行的认识错误和《行政许可法》隐含的观念错误。在这个基础上，论文提出行政许可的正当性和限度在于公共利益，创设和实施行政许可必须谋求个人自由与公共利益的平衡。论文指出了公共利益的复杂性和不确定性，以及公共利益的“羊皮化”倾向。论文最后强调治道与个人自由不可偏废，并预示了《行政许可法》的实施障碍。

二、许可-创设自由或权利的构成性事实

如何从本质上理解行政许可呢？我们可以分两步走，第一步追问许可概念在市民社会中应用时的含义和本质，然后再回到公法制度上来。根据词典解释，许可（license）作为名词，最基本的意义就是自由（freedom，liberty），被允许。作为动词，许可是指通过授权而准许，或者经由准许而取消法律限制[3].注意，这里的“自由”不是先验的自由，不是作为宪法权利的自由，而是指被授权免于限制。正如霍费尔德所言，自由作为一种法律关系，如果有任何确定的内涵，就指向“特权”（privilege）同样的东西[4].

上述词典释义把“许可”当成“自由”、“特权”的同义语使用，根据霍费尔德的观点，这是不妥当的，准确地讲，“许可”是一个种属词，表示创设一个特定的自由（特权）所必需的一组构成性事实（operativefacts）[5].所谓构成性事实，也称组构性事实、因成性事实或处置性事实，是根据适用的一般法律规则足以改变法律关系，即创设一个新的法律关系或消灭一个旧的法律关系或同时具有上述两种作用的事实[6].

从本源上考究，许可是普通法上关于土地通行的一个概念。任何人没有进入他人土地，或在他人土地上从事某种活动（比如狩猎）的自由。一个人要进入另一个人的土地从事活动，须得到所有权人的准许。一旦获得许可，被许可人就获得了进入土地活动的“特权”；没有所有权人的同意而进入他人土地就是非法侵入。土地进入的许可根据财产利益的有无分为两个极端，即纯粹许可和附利益的许可。所谓纯粹许可，也称为裸许可，就是单纯许可或容忍进入土地的人身性准许（personalpermission），它不带有任何利益，不改变也不转让任何物的财产权，而仅仅使一个未经许可即违法的行为合法化。裸许可既可能是明示的也可能是默许的，是可以随意撤回的。通常的例子是宴会邀请，邀请就包含了进入主人住宅的许可。附利益的许可今天已罕见，指为了从别人土地上取走某物，如木材、鱼、猎物、庄稼等，而进入别人土地的许可。在该利益的存续期间，许可是不可撤回的[7].

后来许可这个词也被延伸到知识产权领域，比如专利、商标、软件的许可使用。知识产权许可通常采用书面合同的形式，以专利实施许可为例，有关合同称为专利许可证、专利许可合同，其所涉及的是专利使用权有期限的租让，许可方通过出售许可证取得一定报酬，未经专利权人许可，以法律禁止的方式对专利发明创造加以实施的行为是专利侵权行为[8].知识产权的使用许可其实就是一种专门领域的合同，与租赁非常类似，在这里，“许可”创设的无疑是一种权利。看来霍费尔德的“许可-创设特权的构成性事实”的说法针对的乃是最原始意义的许可-进入他人土地的许可，而不是使用权转让的许可。

在私法领域，还有一个特许（franchise）的概念。特许本质上是一种附利益的许可，是权利

的赋予，中文习惯称特许经营。我国官方的定义为：“特许者将自己所拥有的商标（包括服务商标）、商号、产品、专利和专有技术、经营模式等，以特许经营合同的形式授予被特许者使用，被特许者按照合同规定，在特许者统一的业务模式下从事经营活动，并向特许者支付相应的费用”[9]的商业经营类型。

由上可见，许可牵涉两个主体，即许可人-被许可人；牵涉两个主体的意志表示，即被许可人的愿望-许可权人的准许。许可的概念在逻辑上预设了另一个概念-限制（restraint），没有限制就无所谓许可，而限制的背后是权威，违背限制就构成违法侵权。许可就是创设自由（特权）或权利的构成性事实。许可权人的道德权威来源于财产权，只要人们不能否定财产权的道德正当性，就无法否定所有权人的许可权。财产权具有排他性，这就构成了对于他人的限制，经由许可的构成性事实，他人于是获得了进入或使用的自由或权利。我将上述意义的许可笼统地称为财产权利许可。

除此之外，我们每个人小时候都经历过自己想干什么而需要得到别人批准或容忍的情况，即行为自由准许。最典型的经验就是家长对于未成年子女的监护权，这种监护权和财产权一样是天经地义的，也是一种不可推卸的责任。需要特别指出的是，中文的“许可”一词在字面上可能比较含糊，但民事法律制度上的许可（license）并不包括监护权，两种法律关系有本质的差异。对于许可来说，被许可人本来没有使用他人土地或知识产权的权利或自由，未经许可而使用即构成违法；而对处于监护下的未成年人来说，不能说他们本来没有行动的权利或自由，只是因为他们缺乏行为能力和责任能力才设定监护权，他们从事的行为可能违法，但他们“未经允许”的事实本身无法用合法性的语言评价，而属于伦理的范围。然而，绝大多数的行政许可和家长权威的联系更强，历史上王权合法性的一个论点就是父权权威，而绝对的父权和王权又自比喻为财产权。不管在专制国家还是在民主国家，行政许可制度都或多或少地与父母心态有关。中国行政许可制度的过剩及许多弊端也根源于父权式国家观念，对中国行政许可的批评必须从父权式国家观念和统治者自视为国家权力的所有者的意识入手，在自由原则的平台上展开。目前对审批制度改革和《行政许可法》的多数论证主要是对许可管制措施的经济分析，虽然我们不能否定这方面论证的必要性，但经济分析无法切入许可的精神本质。

三、行政许可：通过行政过程创设财产权利或行动自由的构成性事实

许可分为私法意义上的许可和公法意义上的许可，公法意义的许可包括但不限于行政许可。在我国归属于行政权的一些许可事项，比如物权登记，酒业许可等在其他一些国家归属于司法机关，由于制度的局限，我们在意识上也将全部公法意义的许可理所当然地归入了行政许可，《行政许可法》对于其他部门行使许可权的可能性并没有给予考虑。

人们在观念上区分政府职能和权力时发明了一系列的概念，行政许可就是其中一个种属概念，它是对政府行使的各行各业的许可管制权的概称。许可概念在行政领域的应用是对私法概念的借用，但内涵更复杂，更丰富。人们的常识里都或多或少地有着各种许可的具象，常见的如驾驶证、工商营业许可证，但要对各种具象进行抽象、从本质上作统一的界定是困难的，原因在于它使用的范围太广，采用的手段多样化，且每个领域和每种手段差异太大。我想指出一个事实就可以证实，就我有限的知识而言，我不知道世界上还有哪一个国家制定了一部这样宏大的从整体上厘定政府权力和公民自由边界的法律。许多国家有建筑许可法、酒业许可法、娱乐业许可法、进出口许可法，但就是没有一部统一的《行政许可法》（英国1964年的TheLicensingAct是指酒业销售许可）。

《行政许可法》第二条提供了一个简单的描述性定义，该条规定：“本法所称行政许可，是指行政机关根据公民、法人或者其他组织的申请，经依法审查，准予其从事特定活动的行为。”该立法定义区别于学理定义，不是对许可本质的揭示，而描述了了许可事实形成的基本过程：申请-审查-准予。申请是相对人的行为，审查与准予是行政机关的行为，一个行政许可便由双方的行为组成。关键的是“准予”，“准予”在这里不能简单地理解为肯定性的准许，应该包括否定性的“不予准许”。请注意“准予”的宾语-“其”、“从事特定活动”，这就意味着，“准予”的就可以从事特定的活动，未准予的就不可以从事特定的活动。换句话说，获得许可，就获得从事特定活动的自由或权利。

美国《联邦行政程序法》将行政许可分为名词性许可和动名词性的许可（行为）。名词性许可的定义是：“行政机关作出的准许证、证明、批准、登记、章程、成员资格、法定免除或其他形式的准许的全部或部分。”该定义列举了通过许可事实形成的新的法律关系的证据性事实（霍费尔德用语）的诸种书面形式。动名词性的许可（行为）的定义是：“行政机关授予、续展、拒绝、吊销、暂扣、废止、收缴、限制、补正、变更许可，或设定许可条件的处理过程。”该定义比较完整地概括了许可作为构成性事实的诸种行为的具体表现。

根据前面的分析，行政许可的基本逻辑结构可以展现为（权威）限制-准许-自由或权利。行政许可就是行政机关为公民创设财产权或自由的构成性事实，行政许可的结果是创设法律权利或自由，据此我将行政许可粗略地分为两大基本类型-财产权利转让许可和行为自由许可。实际存在的许可除了上述两类外，还有混合型的许可。

（一）财产权利转让许可

财产权利转让许可是指政府基于其对资源的所有权或垄断经营权而通过与公民缔结合同的方式将使用权、开采利用权或经营权有偿转让给公民的许可。公用事业的特许经营和国有土地使用许可具有代表性。

公用事业原来由政府垄断经营，现在国家提倡引入市场竞争，实行特许经营。“特许经营不能简单地等同于一般行政审批”[10]，Black‘sLawDictionary有一段引文阐述了两者的区别：“特许”一词指向政府授许（而非专利、商标、著作权）时，往往用来表示更多的实质性权利，而“许可”这个术语表示较少的权利。因此，公用事业公司进行运转的必要权利通常称为特许权。另一方面，建筑或修理的权利，操行某个行业的权利，以及使用或驾驶机动车的权利，通常都称为许可[11].

当下存在大量的政府违背土地使用权出让合同，从开发商手中强制收回土地使用权而仅退回已缴纳的出让金不给与其他补偿的纠纷。政府往往强调土地使用权出让的行政行为属性，从而明确地推导出行政机关基于公共利益的单方特权，暗含地推导出受让人权利的非独立性和不充分性，进而得出结论认为受让人在补偿方面没有讨价还价的权利。与此相对，开发商自然会强调他们的财产权利和出让行为的合同性质-和民事合同一样的性质，从而推导出受让的土地使用权的法律保护和政府收回土地使用权的征用本质以及他们讨价还价的权利。在我看来，合同性和行政性不是非此即彼，而是混合存在的，二者是国有土地使用权出让许可的构成性事实的两个属性，即为受让人创设使用权的一组构成性事实的两个形式特征。问题的关键在于：该许可是附利益的许可，是有偿的许可，因此是不可撤回的。但是，同时行政机关作为的机构和公共利益的代表，有权征用公民的财产，但征用行为是对属于公民的财产权利的剥夺，而不是像通常所谓的对国家自己的财产权利的“收回”。人们之所以误用“收回”，是因为我国城市土地实行国有，因为我们缺乏私有财产权的意识。在城市土地使用权的出让与“收回”过程中，国家既是所有者又是者。在形式上我们看到的是国家收回土地使用证，废止一个许可，但是实质上国家应该是在征收公民手中的土地使用权。因此，除开发商违约的情形外，从开发商手中收回土地使用权的纠纷都应该按照征用的原则和程序来解决。首先是公共利益的原则，国家不能因为另外一个开发商的利益而损害现有的开发商和房主的利益；其次是公平的原则，国家不能要求个别人为公共利益承担一般份额以外的负担。

（二）行为自由许可

在一个非公有制的社会，行政许可主要的不是财产权利转让的许可，而是关于行为自由的许可。

关于为什么要对行为自由实行许可制度，什么情况下可以进行许可管制等问题，本文将在后面予以回应。这里，我们将根据经验观察分析一些具体的许可形式。美国《联邦行政程序法》列举了许可主要的识别标志-“行政机关作出的准许证、证明、批准、登记、章程、成员资格、法定免除或其他形式的准许”。我国常见的许可形式主要有以下几种：

1、登记。人们通常在两种意义上-即创设法律自由的构成性事实和证明特定主体拥有某种法律自由的证据性事实-使用登记这个概念。前者就是许可，后者是一种证明。两种意义可能独立存在，也可能存在于一个事件中。比如结婚登记，首先它是许可，因为结婚登记是有明确的法律条件限制的，而且只有通过结婚登记的构成性事实，公民才实现婚姻的自由；其次，结婚登记也是证明婚姻合法成立的证据性事实。工商登记也一样有条件的限制，不经过工商登记的构成性事实，一个组织就不具有市场主体资格，不能实现经营的自由；同时工商登记也是一种证明，包括营业资格证明和产权（股权）证明。产权登记是一种证据性事实，只证明某种权利的归属，它不创设自由或权利，因此不是许可。至于产权登记是由行政机关做出的还是由司法机关做出的，并不影响行为的本质。

除上述两种意义外，登记还可能具有第三种意义。当登记机关只要求如实登记有关信息，并不设定特定标准-比如工商登记中一定底线的注册资金、结婚登记中的健康证明等-时，登记就只具有信息披露的作用，实质上如同备案。

2、标准认定。标准认定包括公共服务资格认定和公共产品技术核准。

（1）公共服务资格认定。国家认为某个职业直接关系到公共利益，不能放任自由时，可以创设资格认定制度。在美国，对于职业的控制，存在三种不同层次的手段：第一、登记；第二、资格证明；第三、许可。登记是指要求从业者在官方登记机构登记姓名的制度安排，登记机关没有否决权。资格证明就是由政府机构证明某人具有某种技能，但不能阻止不拥有该种证明的人从事该行业的做法。严格的许可是指要想从事某行业就必须从公认的权威机构取得批准的制度安排。许可不是一个形式，而要求申请人证明具有特定能力或合乎特定标准，未取得许可的不能从事该行业，如果从事将受到罚款或监禁[12].

在中国，一般认为资格认定就是许可，但严格地讲，资格认定按照该资格是否具有排他性可以分为两种类型。一种称为选择性资格认定，比如有些国家的注册护士和注册会计师制度，这些制度本身不排斥没有取得资格的人从事该职业，资格无非证明资格证持有人具有突出的业务能力，从而提高信用而已。因此，这种资格认定不具有许可的本质，而是一种证明。另一类资格认定称为职业许可或排他性资格认定，这种资格认定是强制性的要求，不具有资格的人便不能进入特定行业。职业许可制是对职业自由的限制，对公民生存权的限制，应该慎用。《行政许可法》第十二条第三款在这一点上犯了简单化的错误，把公共服务资格认定等同于职业许可，给人一种错误的印象，似乎中国的行业保护和管制极其严格。在西方的行业发展史上，某些行业很早就有严格的行业保护体制，并且具有巨大的影响力足以说服立法机关实行许可制度，以排斥一般公众的竞争。律师行业、医师行业是两个范例。中国现在许多行业纷纷实行资格考试和执业许可制度，不能排除存在一些不正当的考虑。

（2）公共产品技术核准。对某些公共产品，国家设定了技术标准，未满足标准的就不允许进入市场，比如食品、药品检疫制度，机电产品的核准。对于生产、销售不合格产品的行为，法律往往规定了制裁。这类许可是基于公共安全对市场的事先介入，对自由贸易的事先干预。目前国内产品质量问题严重得无以复加，许多的产品是打着“合格证”进入市场的，这些经过检验的产品造成公民人身、财产损害，国家是否要承担连带责任呢？从原理上说，产品合格证对于生产商来说是一个许可，为生产商创设了进入市场的自由；对于公众而言就是一个证明-合乎规定质量标准的证明，使其“放心”使用。虽然我们不能把证明等同于担保，但如果国家对自己的证明行为不承担任何责任，那么还有什么有效的办法可以防止行政机关滥用“核准”的权力呢？人们凭什么要相信政府的“合格证”呢？

上述三种许可，许可机关都没有自由裁量权，凡是符合条件的就必须批准，无须行政机关作政策上的权衡。除上述形式外，行政机关还大量地行使审批的权力。人们在广义和狭义上使用“审批”一词，广义上将其等同于行政许可，狭义上指行政机关具有裁量权的许可，区别于审核、核准、备案等形式[13].审批表现形式多样，诸如批准文件、许可证，很难根据形式的不同推断其内涵的区别。比较典型的裁量型审批就是高风险活动和高风险行业许可。某些活动或行业对于生态环境、公众健康和安全、国家安全或宏观经济秩序直接具有较大风险，从事该类活动或行业需要政府批准。这种许可的政策性很强，政府拥有相当大的裁量空间，可以因时因地设定数量限制。除此之外，实际上还存在大量的审批，姑且称之为一般风险活动许可，比如建设规划许可、施工许可证、营业演出审批、旅行社设立审批、出入境许可、机动车行驶证、运输证，等等。

（三）财产权利转让许可与行为自由许可的区别与混合

上述两分法的理论意义是使我们明确行政许可权的不同权威基础-国家财产权和治权。在法律上，不同权威基础产生的许可规则不同。首先治权受到人权和宪法权利的制约，尽管管制措施是由普通立法设定的，但对什么自由领域需要设立许可是一个宪法制度的问题，也就是说可以实行违宪审查（如果存在该机制的话）；而政府基于国有财产权的许可是一个一般立法的问题，一般不涉及违宪审查。目前一般论者阐述《行政许可法》的意义时，并没有将其置于宪法原则和价值的高度予以审视。其次，许可的程序不同，财产权利转让许可一般采用公开拍卖、竞标、挂牌等公开竞争方式，还需缔结合同，行为许可不受此限。再次，收费标准不同，财产权利转让许可原则上谋求经济效益最大化，而行为自由许可一般实行最小收费原则。最后，造成损害的责任不同，在财产权利转让的许可中，许可的撤销（除受让人违约、违法外）就是征用，而对于行为自由的许可的撤销，即便行政机关违法，赔偿的范围仍然极其有限。

在两种典型类型的中间地带还存在许多许可。这些许可既涉及行为自由，同时由于特定的行为需要利用或破坏自然资源或公共资源，因此在不同程度上适用财产权利转让许可的规则。比如，排污许可虽然是一种行为自由许可，但由于排污对于空气或水等自然资源造成损害，因此实行有偿许可，征收排污费，有些国家排污许可证还可以有偿转让。机动车在道路上行驶许可也是一种行为自由许可，但因为机动车行驶必须利用公共道路，因此实行收费制度。出租车许可证一方面可以看成营业自由许可，但因为出租车纯粹依靠利用公路-国有或地方政府所有-赢利，所以现在许多城市对出租车许可证实行拍卖。航线、微波频段等稀有公共资源由国家调配使用，一定程度上类似于国有资源。如果许可私人企业使用，也可按照国有自然资源的权利转让许可规则实行。

四、寻求个人自由与公共利益的平衡

解析了许可和行政许可的法律本质之后，让我们来思考一个在审批制度改革和许可法制定过程中反复缠绕我们的问题：到底哪些审批或许可需要保留，哪些又需要废除？为了正确回答上述问题，我认为有必要将上述问题进一步往前推，而追问一个根本性的问题：为什么公民利用某些公共资源或从事某些社会活动需要得到政府的批准呢？是因为那些资源天生就属于国家所有或管理吗？是因为个人天生就不自由，就无权从事某些社会活动吗？

（一）个人自由与行政许可

自由是第一位的，还是权威是第一位的？这是对国家权力正当性的追问，不是历史学家可以作出“科学”回答的一个问题，而是一个国家的基本政治哲学观念的问题。这里无意追溯国家学说的历史，也不打算叙说自由主义的各种学说，对于本文来说只需设定这样一个论断：个人自由先于国家并决定了国家的目的。

为什么要设定这样一个命题？一方面我们必须为市场经济取代计划经济寻求终极的精神价值和正当性，另一方面我们必须为法治、、人权保障奠定理论基础。如果我们不能在上述假定上达成共识，那么许可管制的放松乃至整个改革开放就无法在精神层面得到规范论证，而只能在效益层面寻求其合理性。《行政许可法》大刀阔斧地削减行政权力，扩大市场和个人自由，不能仅仅看成是对市场有效性的肯定和政府干预能力的怀疑，或者仅仅看成是对自由（主要是经济自由）工具价值的认可，而应当同时理解为对自由内在价值的追求，对自由意志的崇尚。我不是要否定经济分析对于中国改革的解释作用和建构意义，而是想凸显和高扬自由价值。

实际上，这个命题在一定程度上已经被接受，成为我国宪法文化的一部分，因为2004年修宪把人权保护作为国家的任务规定下来了。人权是超验的道德权利，它假定了人的道德主体地位-自由意志主体地位，这个主体性不以国家权威为前提，相反却构成了国家权威的基础和限制。

既然我们承认个人自由是先验的并决定了国家的目的，那么，为什么某些领域的行为自由（不包括思想自由）需要国家设定法律限制，并通过一系列的构成性事实重新创设或转换成法律自由呢？理由很简单，因为个人的某些行为容易对他人或社会构成危害。个人自由的限度，也是唯一的限度，是不妨碍他人享有自由。为了保障相互的自由就需要道德与法律。理想的法律与自由是一枚硬币的两面，法律是自由的强制性法则，是对个人自由的限制也是个人自由的保障。法律限制有程度的区别，在理论上，我们可以设定这样的原则：个人自由给他人和社会公共利益带来的危险越大，限制就应该越严，特别危险的行为在法律上就要禁止（比如抢劫、杀人）。对付危险的行为可以采用多种法律手段：许可防范、强制、法律制裁（包括行政处罚、通过司法体制实现的民事制裁和刑事惩罚）。许可是防患于未然，对于那些具有一定风险的行为实行准入制度，排除那些不符合条件的人的介入；强制是事中直接地消除危险，以实现行政目的；制裁是否定性的事后限制，惩前以毖后。这些手段并不必然互相排斥，可以结合采用。是否设立许可，除防范危险的必要性考虑外，还取决于许可作为控制手段的“效益-成本”比例，也就是说，许可是可以有效达到目的的，而且优于其他替代性制度安排。《行政许可法》第十一条、第十二条和第十三条分别从正面和否定面规定了设定许可的必要性和可行性。

行政许可作为一个具体的行为，是创设法律权利或自由的构成性事实；作为一项管制制度而言直接地构成个人自由的限制，同时也是相互自由的保障。没有限制就无所谓许可，正因为存在立法限制，所以某些先验的自由必须经过行政过程的创设才能“实现”，成为法律自由，但是限制本身不是目的，真正的目的在于保障相互的自由。明确这一点至为重要。对于政府而言，除非有足够的理由不要随意设定许可干涉个人的自由-那本来就属于个人的东西；在实施许可的过程中，不要误以为是在给相对人“施恩”，可以随意增加法外的条件刁难，同时负责许可的官员也必须认识到自己的职责是“法定条件和限制”的守卫者，是自由公民的仆人，而不能拿“法定条件和限制”寻租徇私。对于个人而言，必须认识到自由行使的条件和限度，以“责任心”对待自由，这在时下公共道德沦丧，对市场的行政管制失灵，产品质量问题造成公共恐慌的背景下尤其需要强调。

（二）个人自由与公共利益的平衡

不管是在行政许可制度的设计过程中还是在具体许可的实施过程中，始终存在个人自由的限度难题，即一个人的自由与其他人的自由如何可能和谐的难题。政府什么情况下可以干预个人自由呢？为了保障相互自由，在公法领域我们拟制了者，为了限定者行为的逻辑，我们制造了一个概念-公共利益。这样，个人自由之间的矛盾就转换成了和公共利益的矛盾，国家就具有了干预的理由。在法律上有一个古老的原则，那就是，人民或公众的利益是最高的法律（Saluspopuliestsupremalex）。其基本的内涵是，在所有必要的情况下，个人利益必须为众人的利益让步，即便延及其生命[14].公法领域如此，私法领域亦不例外。公共利益是多层面的，国家的干预方式也是多样化的。个人自由的行使可能直接构成对公共利益的损害，比如公共安全和健康，国家可以以者的身份直接介入。但有时个人自由的行使并不伤及个别当事人之外的人，比如民事侵权，我们一般不认为侵害公共利益，但该行为触犯的法律规则本身具有公共性，因此国家应请求以裁决者的身份干预。不能说全部公共利益的领域都属于或只属于国家权力，否则就无法解释社会道德对于个人自由的内在约束和舆论评价，也无法解释其它社会组织存在的根据。我想表明的是，行政对于个人自由的干预的正当理由和原则界线是公共利益。

如此一来，人类社会被置于个人自由和公共利益的窘境。在理想的意义上，行政许可的正当性和限度在于个人自由与公共利益的平衡。客观地说，不同国度或者同一国度在不同历史时期总是在两个极端之间来回摆动，不断调适。《行政许可法》体现了中国在转型时期的自我调适和对平衡理想的追求。专制的历史反复地告诉我们，公共利益是一张“羊皮”，要么是立不起来的死物，要么被狼群盗用以生吞自由的羔羊。为了防止公共利益的“羊皮化”，在行政许可领域，有必要指出以下几点：

第一、财产权利转让许可与个人自由。上面说到，财产型许可乃基于国家所有权，难道也需要谋求个人自由与公共利益的平衡吗？是的！为什么呢？因为个人自由是先验的，是生而有之的，是第一位的，国家所有权是历史的，是制度创设的产物，是公共利益的产物。为什么土地、矿藏等资源不能由私人随意开发利用而要由国家所有呢？理由只有一个，那就是为了公共利益。但这个所有权如果无所不包，公民便丧失了自由的空间，社会就失去了活力，因此必须把它限定在一定的范围之内。中国古代虽然扬言“普天之下，莫非王土”，但是依然存在世外桃源的传说，仍然存在天高皇帝远的山林可供归隐。按照今天的观点，世外桃源属于非法用地，也没有经过规划许可，应该受到制裁。此一时，彼一时，自由的范围和程度殊异！

同样，在中国既定的国家所有权制度下，如果个人不能通过某种法律机制分享使用权或经营权，那么，这个社会的经济自由就受到限制，相应地其它方面的自由也会受限制。中国当代的经济改革和自由发展史就是以公有财产权利的转让发祥的，设若当初没有修改法律规定城市土地使用权的有偿出让，哪来今日房地产行业的兴旺发达和居住、办公空间的扩展？在转让制度的设计中，我们必须认真地考虑到个人自由与公共利益的平衡，以决定哪些方面的国家财产权利可以转让，以什么方式和条件转让。

第二、公共利益概念的不确定性与判断机制。公共利益是法律上的一个不确定的概念。

不确定的法律概念是指这样一些概念，它们的客体是法律事实要件，对哪些事实要件可以充分构成判断的基础，法律没有明确的规定，因此在很大程度上是一个主观认识问题，即便在个案中也离不开权衡，甚至需要预测未来，只有在谨慎、全面考虑和权衡各种观点的情况下才能作出正确的结论[15].

什么是公共利益？《行政许可法》第十二条列举了国家安全、公共安全、宏观经济秩序、生态环境、人身健康、生命财产安全，但是，这些都是不确定的法律概念，需要在特定许可的立法创制过程、行政决策过程以及司法过程中具体化和权衡。哪些事实要件构成上述任何一种公共利益？如何确定公共利益的大小？重要的不是抽象的玄思，而是建立一套有效的形成性判断机制和反思性判断机制。《行政许可法》创设了立法听证会和论证会的形成性判断机制，该法第十九条规定，立法起草拟设定行政许可的，“起草单位应当采取听证会、论证会等形式听取意见，并向制定机关说明设定该行政许可的必要性、对经济和社会可能产生的影响以及听取和采纳意见的情况。”该法第二十条规定了非正式的反思性判断机制，该机制包括设定机关自我评价、实施机关的评价和建议、公民的批评建议权。同时，该法第四章《行政许可的实施程序》专设了听证程序。要特别指出的是，我国尚未建立违宪审查机制，因此对于违背自由的立法没有法律救济。

第三、比例原则。公共利益有大有小，公民的活动和公共利益的联系有弱有强，法律对个人自由设定许可管制时必须证明有直接的、足够的公共利益牵涉，在个人自由与公共利益之间慎重权衡选择。《行政许可法》充分地体现了平衡精神，该法第十一条规定，设定行政许可应当“有利于发挥公民、法人或者其他组织的积极性、主动性，维护公共利益和社会秩序，促进经济、社会和生态环境协调发展。”如若只要牵涉公共利益就可以设定许可，那么有什么事情不能和公共利益或强或弱、或远或近地挂上钩呢？政府想介入什么事情不可以假公共利益之名以行？比如吃饭，吃多少粮食多少肉，穿衣，穿多少布料和什么档次，今天看来完全是私人的事，但是我们曾经就认为这些属于重要的“公共事务”，从而实行过粮票、布票制度。美国历史上有些州要求立法对钟表匠、花匠、下水道工人实行职业许可，似乎这些行业和公共利益休戚相关。威斯康星州一个女议员见大势已定、无可挽回时悲叹道，看来我六岁的儿子今生无望成为钟表匠人了，但幸运的是，他还有望当上美国总统。[16]为什么这样说呢？因为当总统不需要许可证。

许可是一种成本，既需要公共支出，也构成被许可人的负担，如果为了一点小小的公共利益而增加公共成本和私人成本，在经济学上是一种亏本的行为。因此，一方面，很多事务，我们首先应该考虑通过市场和社会自我调节来处理，国家进行事后补救。另一方面，我们可以考虑由行业组织实行自治而减轻政府的负担。再者，申请人的许可成本应该限于法律规定的范围。

第四，利益分化与公共利益的羊皮。从实证观察的结果来看，许多情况下，集团利益和部门利益才是行政许可立法真正的推动力。社会利益是多元化的，许多许可的设定往往是利益集团游说立法机关的结果，公众未必受益。在国外，许多行业为了抬高行业的地位，保护既得利益者的特权，限制未来人们进入，纷纷请求立法设立许可。而一般大众是没有组织的，或对此不关心，对立法没有影响力。弗里德曼在分析美国许多州立法对理发师设立许可管制时有一段精彩而又浅显易懂的分析：

“我们每个人都既是生产者又是消费者，然而我们作为生产者比作为消费者要专业得多，投入的精力要多得多。我们消费成千上万的东西。结果是，同一行业的人比如理发师或药剂师，对于该行业的特定问题具有浓厚兴趣，并愿意为之投入可观的精力。另一方面，我们中间那些请理发师理发的人并不频繁理发，在理发店只花掉我们收入的很少一部分。我们的利益是随机性的。我们几乎没有人愿意投入很多时间到立法机关去作证说明严格限制理发行业是如何的不公平。”[17]

我国《行政许可法》规定对一些提供社会服务的行业可以设定资格认定，目的似乎是为了保证公众享受高质量的服务，但客观上正好迎合了业内人士的利益。

在中国，我们还必须注意到另外一个立法势力，那就是行业管制部门。许可越多，管制部门权力越大，收费越多，而且利用许可“寻租”的机遇越多。试问，有多少许可是由部门直接设定而不经过人大立法程序的？行业许可立法是由谁起草的？有哪一个许可的设定不是用公共利益的名目来论证其必要性的呢？正是有鉴于此，《行政许可法》把设定权集中，剥夺了部门规章的设定权。

第五、缺席的第三人和一般公众“最痛”。在民事许可中，许可就是许可权人和被许可人之间的关系，但是行政许可在实施阶段的一个重要的特征就是，申请人之外往往存在利害关系人和一般可能受害的公众，因此行政许可的程序结构应该区别于民事许可。如果照搬民事许可的模式就会把第三人和公众排除在外。其实，许可一旦批准，最痛的就是他们。比如，有人申请在某地段开设一家酒吧，按照我们的习惯做法，行政机关审查就决定了。结果呢？周围邻居被搅得不得安宁。再比如规划审批，我们的做法也是由规划部门暗室操作，所在地段的居民最后得到的是一个拆迁通知，结果弄得政府、开发商和居民剑拔弩张，也可能城市的某些景观或文物被破坏，结果民怨沸腾。

法律上现在赋予第三人原告资格，公众是否具有原告资格是一个争议的话题，但是毕竟是事后补救，有时是无力回天的。怎么办？上访！这就是为什么上访这条崎岖的道上挤满了潦倒的人群的原因之一。因此，我要强调，应该让第三人和公众代表直接参与行政许可决策，不要由政府机关完全、直接代表-取代了，篡夺了。

五、结语：治道与自由

《行政许可法》是对自由（主要是经济自由）的实在追求，力图寻求个人自由与公共利益的平衡。同时它也体现了对立法决策和政府管理的科学性与实效性的追求，我们甚至将社会规律当作法律可以确定认识的事物，《行政许可法》第11条明确规定，“设定行政许可，应当遵循经济和社会发展规律”。应当肯定的是，通过改进制度和技术以提高政府管理公共事务，特别是完成由非市场经济向市场经济过渡的使命上的效能，这种追求顺应了世界银行及其专家小组关于“治道”（governance）的倡导和二十世纪九十年代以来国际政治学结合经济学界的新潮流[18].

然而，片面强调国家治理的实效容易误入歧途，这种观点的极端代表就是诗人亚历山大。泊普，他说，

“让傻瓜去争论政府的形式吧-

管理得最好的就是最好的。“[19]

这种片面强调治理实效的观念要么漠视个人自由，要么把个人自由仅仅当成实现政治实效的手段。在实施《行政许可法》的过程中，我们一定要从自由的意义上理解其立法精神，否则我们很难防止部门或地方政府变相地保留、增加许可管制的力度，开历史的倒车。

个人自由和公共利益的平衡点不是等待人们去发现的科学定律，而是利益各方在充分言说、争辩的过程中达成的妥协与共识。它最根本的特点不是真理性，而是程序性；不是绝对性，而是相对性，不是静止的，而是动态的。《行政许可法》试图对行政权进行整体性重构，试图为日常的许可立法活动提供指导原则，虽然在决策形成机制和反思性评判机制这两点上较以前立法已经有所创新，但囿于现有的基本制度架构，该法宏大的自由理想便缺乏根本的体制和程序依托。

参考文献：

[1]WalterGellhorn，IndividualFreedomandGovernmentalRestraints，p.3，GreenwoodPress，1968.

[2]具体而言，主要有以下体现：重复许可，政出多门；标准和程序不统一，不一致；过程不透明；公众缺少参与；耗时，有时没有时限；不合理收费；申请人对结果不能确定地预期，对于持有的许可（“新财产”）缺少安全感；对被许可人监督不力，公众易受侵害。

[3]Webster‘sDictionary，license辞目，seconded.TheWorldPublishingCompany，1966.

[4]WesleyNewcombHohfeld，FundementalLegalConceptionsAsAppliedinJudicialReasoningandothereassays，p.42，YaleUniversityPress，1923.

[5]同上，p.32-35.

[6]同上，p.32.

[7]KevinGray&SusanFrancisGray，LandLaw，seconded.，p.52-60.Butterworths2001.

[8]黄勤南主编：《知识产权法》，法律出版社2000年版，第260页以下。

[9]见原国内贸易部1997年11月14日颁发的《中国商业特许经营管理办法》。

[10]建设部城市建设司《关于〈市政公用事业特许经营管理办法〉的起草说明》，2003年11月19日。

[11]1Eckstrom‘sLicensinginForeignandDomesticOperationssection1.02（3），at1-10to1-11（DavidM.Epsteined.1998），转引自Black’sLawDictionary，seventhedition，franchise辞目，WestGroup，1999.

[12]参见MiltonFriedman，Capitalism&Freedom（TheUniversityofChicagoPress，1962），pp.144-145.

[13]欧桂英、黄长杰、杜宝中、黄川编著：《行政审批制度改革若干问题解说》，中央党校出版社2003年版，第4页以下。

[14]GeorgeFredrickWharton，LegalMaxims，3rded.，（London，“LawTimes”Office，WindsorHouse，Bream‘sBuildings，E.C.，1903.）p.177.

[15]参见[德]哈特穆特。毛雷尔：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2000年版，第132-134页。

[16]WalterGellhorn，IndividualFreedomandGovernmentalRestraints，p.110，GreenwoodPress，1968.

[17]同上引［12］，pp.142-143.