理财与买卖的区别(6篇)

理财与买卖的区别篇1

关键词：买税；贫税区；富税区；博弈

一、引言

由于各地区经济发展水平不均衡，税务部门就按各地区的经济发达程度，将税收任务的包干基数作了区别规定，对超额完成税款任务的地区给予奖励的比例也有所不同。一般把经济欠发达而税源不足的地区称为“贫税区”，而经济较发达且税源充足的地区称为“富税区”。通常一些地区为鼓励完税，对“贫税区”超额完成上交税款任务所奖励的比例额度定得高；反之，对“富税区”则定得低。由于那些经济较发达且税源充足的地区要完成税收任务后还有富余，因此，花钱“买税”对于“卖方”即税务部门来讲，将富余的部分“调剂”给“贫税区”，不仅税款没有减少，还能得到一笔可观的手续费。对于“买方”即某些“贫税区”的乡镇来讲，由于乡镇财政时常吃紧，通过“买税”得到超额奖励便不失为一条“捷径”。

买税卖税现象的出现，和每年上边下达的税收计划有关。“买税”现象扰乱了国家税收的征收管理秩序。“买税”行为减少了国家税收，增加了税收成本。近年来，买卖税问题在乡镇财税领域一直屡禁不止，应引起有关部门的重视。

本文主要针对中央政府与地方政府之间的博弈分析博弈方之间的利益关系，解释了买税现象的发生，为中央政府制定地方税收政策提供解决办法。

二、符号定义与假设前提

在制度变迁中，中央政府和地方政府都必然要各自考虑自己的利益，制度变迁又往往使双方的利益有得有失，这就决定着双方必然要为制度变迁的路径选择讨价还价，最后的各方妥协就是博弈均衡的结果。本文中假设有一个中央政府，两个地方政府（一个属于贫税区，一个属于富税区），假定地方政府一为贫税区，地方政府二为富税区。

（一）符号定义

i，i=1，2：各地标号索引，i=1表示贫税区，i=2为富税区；ti：地方i的实际税收；toi：中央下达给地方i的税收指标；α：贫税区超标的高额奖励；β：贫税区买税的返还率；tB：买税额；φ：贫税区买税的概率；X：贫税区查出买税后的惩罚金额；λ：贫税区未达标的罚款率；β：富税区超标的低额奖励；ts：富税区卖税额；ω：中央政府检查成本；φ：中央政府检查概率。因此：超额完成税收任务后，国家对贫税区的奖励为：a・（t1-t10）；贫税区向富税区买税的返还额为：γ・tB；未完成任务的惩罚额：λ・（t10-t1）。

（二）前提假设

1.α＞γ＞β：贫税区的超额奖励率高于其买税的返还率，买税的返还率又高于富税区的超额奖励率。

2.tB=tS=t2-t20：卖税额等于买税额，并且富税区由于卖税有利可图富税区将税款的超标部分全部卖给贫税区。

3.-ω＋X＞α・（t1+tB-t10）：即政府查出买税问题后获得的罚金减去检查成本要高于未检查出买税问题时的对贫税区的超标奖励额。

4.X＞λ・（t10-t1）：对于贫税区来说被查出买税的罚金远大于未达到税收指标的罚款额。

三、买税问题的博弈分析

（一）买税现象分析

对于贫税区，可选择的策略有买税和不买税，选择这两种策略的概率分别为φ和1-φ；而对于中央政府，可选择的策略有检查和不检查，选择这两种策略的概率分别为φ和1-φ。由此中央政府与贫税区的博弈支付矩阵图1所示。

对于贫税区，买税时的期望收益为：

E买=φ・（-X-γ・tB）+（1-φ）・（（α・t1+tB-t01）-γ・tB）；

E不买＝φ・γ・（t01-t1）-（1-φ）・γ（t01-t1）＝-γ（t01-t1）；

E不买＞E买，即不买税的期望收益大于买税的期望收益。

（二）引入监督机制后的博弈分析

对于现行体制，如果采取以下两点措施：引入监督机制；中央改进对地方政府业绩的评判标准，不仅看其是否完成税收指标，更应该根据其是否为该地区经济发展做出努力为评判标准之一。

1、新增变量及条件假设。（1）增加变量。F：国家监督时所花的成本；C（t1）：地方政府为努力发展经济所付出的成本，是关于t1的函数。（2）条件假设。贫税区为发展经济所付出的努力成本为C（t1），不努力发展经济时不付出努力。x＞λ・（t01-t1）：监督到买税的惩罚大于监督到仅未努力的惩罚。当监督到未努力就达标时，中央不给予其超标奖励，此时贫税区所得收益为0。当监督到虽然努力了却未达标并且没有买税时，中央不予惩罚。努力后达标的概率为p，未达标概率为1-p。未努力时达标的概率为q，未达标的概率为1-q。p与q都与国家制定的税收指标t01有关。

2、引入监督机制后的博弈分析。引入监督机制后，中央将不再仅以贫税区是否完成税收指标来评判地方政府的业绩，还要视地方政府的努力作为评判标准。贫税区可选择的策略增加了努力发展经济和不努力发展经济，但是是否能达到中央政府下达的税收标准则可以看作成为一个有第三方即自然方参与的博弈。此时，贫税区与中央政府之间是一个动态博弈的过程。在不同情况下，双方收益为：（1）努力发展经济并且达标的收益。中央政府：t1+t2-F-β・（t2-t20）-α・（t1-t10）；贫税区：α・（t1-t01）-C（t1）。（2）努力发展经济但却未达标的收益。贫税区买税的情况――中央政府：t1+tB+t02-F+X；贫税区：-X-C（t1）。贫税区不买税的情况――中央政府：t1+t2-β・（t2-t02）-F-t01；贫税区：-C（t1）。（3）未努力发展经济却达标的收益。中央政府，t1+t2-β・（t2-t02）；贫税区：0。（4）未努力发展经济且未达标的收益。贫税区买税的情况――中央政府：t1+tB+t02-F+X；贫税区：-X。贫税区不买税的情况――中央政府：t1+t2-β・（t2-t02）-F；贫税区：-λ（t01-t1）。

由此建立中央政府与贫税区的博弈树（见图2）：

利用逆推法分析第四阶段即贫税区政府是否买税。

由于-X-C（t1）＜-C（t1），-X＜-λ（t01-t1），在监督机制的作用下不买税的收益显然要高于买税的收益。即在未达标时无论何种情况贫税区政府都选择不买税。

比较贫税区努力发展经济的期望收益与未努力发展经济的期望收益：

E努力＝p・（α（t1-t01）-C（t1））+（1-p）・（-C（t1））

E未努力=q・0+（1-q）・（-λ・（t01-t1）)

当C（t1）＜p・a（t1-t01）-（1-q）・（-λ・（t01-t1））时，E努力＞E未努力

其意义为：当贫税区政府努力改善经济所花的成本小于其努力达标时中央对其的奖励与未努力且未达标时所扣的罚款之差时，贫税区政府选择努力发展经济。

结论分析：由p于q与都与国家制定的税收指标有关，因此t01即贫税区税收指标的制定极为重要。当t01制定合理时，p（努力达标的概率）很大，1-q（未努力就不能达标的概率）也应该很大，因此p・α・（t1-t01）-（1-q）・（-λ（t01-t1））就大。由此可见，t01制定合理可以激励地方政府去努力发展经济。加强监督和改变评判地方政府业绩的标准有利于杜绝买税问题。

四、结论

买税卖税一般是暗箱操作，回扣、行贿通常是买税者的敲门砖，而卖税者则无所顾忌地安享回扣，收受贿赂。可以说买税卖税不仅是一种不不正之风，更是一种违法行为，使社会主义市场经济条件下的国民收入分配秩序发生严重混乱。通过对中央与地方政府间的博弈分析，可以得出以下对买税问题的治理措施：

坚持以依法制税，加强对买税卖税的检查，对买税卖税的人和单位要依法严肃查处。同时要加强税法的宣传力度，教育纳税人依法纳税。加强对税收监管的力度，财政收入必须规范、统一、公开、透明、随时接受人民的监督与制约。在促进税收增加的同时，国家应该根据当地经济的实际情况制定当地的税收指标，使增加当地的税收收入有效可行。对地方政府业绩的评判标准要全方位、多角度。考核更要注意税收的工作质量、地方政府的实际工作努力程度和具体困难。在制定财税达标考核激励政策时，不能单纯考核财税增幅和总量，避免“重赏之下，必有勇夫”的负效应。

参考文献：

1、张维迎.博弈论与信息经济学[M].上海人民出版社，2004.

2、谢识予.经济博弈论[M].复旦大学出版社,2002.

3、蒋利军.“买税卖税”的经济分析[J].武汉市经济管理干部学院学报，2004(6).

4、冯其树.加强税收审计遏制“买税卖税”[J].审计理论与实践，2003(5).

5、李永松.引税买税危害大[J].审计观察，2003(2).

6、徐克勤,徐承军.乡镇“买税”现象值得注意[J].苏南乡镇企业,2002(9).

7、叶绍清.浅谈买税卖税与乡镇财政体制改革[J].广西财政，2002(7).

8、邓大才.乡镇发“买税”之风该遏制[J].价格与市场，2002(5).

9、谢柏平.“买税卖税”全接触[J].湖南审计，2000(11).

10、苏中山,王信文.买税卖税：税收领域起浊流[J].广西经济，1999(7).

理财与买卖的区别篇2

广义上的拍卖，又称竞卖，是指以公开竞价的方式格财物卖于出价最高者。在学理上，根据不同的标准可以将拍卖分为不同的种类，其中，以拍卖的主体以及拍卖程序为标准，可以将拍卖分为强制拍卖和任意拍卖。所谓强制拍卖，又称公力拍卖，是指国家机关依照有关规定，对已查封的财产所实施的拍卖，其主要目的在于清偿债务。所谓任意拍卖，又称私力拍卖，是指由私人所实施的拍卖，其主要目的则在于转让财产的所有权。作为执行程序中的变价措施的拍卖属于强制拍卖的一种，即执行机关依照有关强制执行方面的法律规定，将所查封的债务人财产实施拍卖，以实现财产变价的一种执行措施。为与民法上私的拍卖及其他强制拍卖相区分，我们不妨将执行机关所实施的拍卖称为法院拍卖。如非特别说明，下文所说的拍卖即指法院拍卖。

一、关于拍卖的性质

强制执行程序中拍卖与民法上买卖一样，都会涉及到不特定的民事主体，涉及到民事权利的得失变更，都需要一系列的制度设计予以调整和规范。而对拍卖的性质如何认识，如何定位，将直接影响到拍卖的法律效果，影响到这些民事权利的得失变更。因此，研究拍卖，有必要首先弄清拍卖的性质。

（一）拍卖性质的诸学说

强制执行程序中的拍卖究竟属于何种性质，学界历来众说纷纭，各国立法例也各不相同。归纳起来，主要有以下三种学说：

1.私法说

该说认为，强制拍卖是私法上买卖合同的一种。拍卖公告为要约引诱，应买表示为要约，拍定的表示则为承诺。二者合致而成立买卖契约。拍定人系继受债务人对于拍卖物的所有权。但主张私法说的学者之间，对何人应作为出卖人也存在很大分歧，并由此形成了以下四种不同的学说：

（l）执行机关为出卖人说。该说认为，执行机关既不是债权人的人，也不是债务人的人，而是基于法律赋予的独立权限所为的买卖，所以应将执行机关视为出卖人。

（2）债权人为出卖人说。该说以债权人可以处分债务人的财产为根据，将债权人视为拍卖法律关系中的出卖人。德国在历史上采私法说时，多数学者均将债权人视为出卖人。

（3）债务人为出卖人说。该说认为债务人应为拍卖法律关系中的出卖人，即债务人与拍定人之间基于拍卖而成立买卖契约。日本多数学者采此观点。

（4）担保物的所有人为出卖人说。该说反对将执行机关作为出卖人，认为执行机关只不过是拍卖手续的实行者，如果将拍卖机关作为出卖人，势必由国家来负瑕疵担保责任，这与民法中的买卖由债务人负瑕疵担保责任的规定不符。担保物的所有人通常是债务人，但也可能是债务人之外的第三人。因此，一般来说，将担保物的所有人视为拍卖的出卖人才比较妥当。

2.公法说

该说认为，法院拍卖与私法上的买卖不同，拍卖行为是公法上的处分行为，该种行为虽以买卖的方式进行，但其法律效果并不当然适用民法上买卖契约的原则，故法院拍卖的效力，能使拍定人原始取得标的物的所有权。公法说又可具体分为以下三种学说：

（1）公法契约说。该说认为，从理论上来说，拍卖与私法上的买卖不同。私法上买卖的实质效果首先应该由债务人承担，而拍卖的结果仅是债务人免除债务而已，二者并不相同，拍卖是一种公法上的买卖。

（2）类似公用征收之公法上处分说。日本学者雉本朗造、松冈义正、齐藤秀夫及柚木馨等采此说。该学说主张，强制拍卖为类似于公用征收的公法处分，其虽然采取了买卖的形式，但因系执行机关依职权剥夺了债务人的所有权并将之移转给拍定人，所以与公用征收类似。我国学者史尚宽先生也认为，强制执行法上的拍卖为公法行为，其实质为类似于公用征收之司法处分。大多数主张公法说的学者都持这种观点。

（3）裁判上的形成手续（行为）说。该说把强制拍卖与裁判上的和解、调停同视为一种裁判上的形成手续（行为）。拍卖作为一种裁判上的形成手续，介于因当事人双方契约和仅因一方当事人行使形成权这两种引起权利变动的原因之间，属于公法上的国家处分。在拍卖物所有权移转时，以拍定这种裁判上的形成行为补充所欠缺的执行债务人的意思。

3、折衷说

该说认为私法说和公法说各有偏颇。实际上，拍卖有双重性质，一方面，就程序法而言，拍卖是公法上强制处分；另一方面，拍卖又具有私法上买卖的性质及效果。可见，折衷说是私法说和公法说的调和折衷。

（二）笔者的立场

对强制执行程序中拍卖性质的认识和定位，首先应该从拍卖制度设置的目的中求解。在关于金钱债权的执行程序中，拍卖作为一种变价方式，其目的在于通过一定的程序最大限度地实现标的物中所蕴含的经济价值，以使债权人的债权得到充分满足。拍卖的这一特殊目的，要求其应有自己特殊的规则；又如在法律效果方面，执行中的拍卖应特别强调拍卖效果的安定性，以免因拍卖而引发新的法律关系，导致执行程序复杂化。但是，如果将执行程序中的拍卖完全等同于民法上的拍卖，上述这些特殊的制度设计将无从达成，拍卖制度设置的本来目的也必将因此而大受影响。相反，如果将执行程序中的拍卖定位为公法上的处分行为，就可以不必拘泥于民法上买卖的一般原理，完全从拍卖的目的着眼设计相关的程序制度，以最大限度地发挥拍卖的变价功能。

其次，从执行行为的性质来看，拍卖也应该属于公法行为。如前所述，现代各国均将国家视为强制执行权的唯一主体，将强制执行视为国家基于公权力而实施的公法行为。拍卖作为一种变价的方法和手段，是关于金钱债权执行中第二阶段的执行措施，其与查封一样，均为国家执行机关基于公权力而实施的执行行为。拍卖既然是一种执行行为，自然也应属于公法上的处分行为。

综上，将执行程序中的拍卖定位为公法上的处分行为，在理论上更能自圆其说，在实践中更有利于执行目的的实现，值得注意的是，我国最新公布的《强制执行法草案》第四稿（2003年7月10日）也采取了这一立场，该草案第129条规定：“拍卖、变卖可以由执行员自行实施，也可以委托有关机构实施；委托有关机构进行变价的，执行员应当监督其按照本法的规定进行。”当然，将拍卖视为公法上的处分行为，并不意味着其与民法上的买卖水火不溶。实际上，拍卖程序和效果在很多情况下与买卖并无不同，因而在很多情况下，完全可以用民法上的买卖对拍卖进行评价。

二、关于拍卖程序

作为执行程序中的一种强制执行措施，强制拍卖与任意拍卖在主体、原则、程序和方式等诸多方面都有很大不同，自然无法仅仅以民法上的拍卖制度和规则对强制拍卖进行规范和调整。正因为如此，许多国家都在有关强制执行方面的法律制度中对强制拍卖作了详细规定。例如，德国除了在《民事诉讼法》中对强制拍卖作了规定之外，还有作为单行法的《强制拍卖与强制管理法》，日本民事执行法以及我国台湾地区强制执行法中对强制拍卖的程序和方法也作了相当详细的规定。而我国民事诉讼法涉及到拍卖的规定只有两处条文，《执行规定》虽然对拍卖进一步作了细化，但总的来看仍比较笼统，远远不能满足实践的需要。正是因为法律规定存在严重缺漏，导致执行实践中的变价程序缺乏规范和制约，各种各样的暗箱操作屡见不鲜。这种状况的存在，已经严重影响到了当事人的合法权益，大大降低了执行的质量和效率。因此，如何进一步细化和完善拍卖程序，已成为我国今后立法中必须着重予以解决的一项重要课题。基于这种考虑，本节拟参考德国、日本及台湾地区有关强制拍卖的立法、判例、学说，并结合我国立法及执行实践中总结出来的成功经验，对强制拍卖的程序进行大致的构想，并对其中涉及的问题进行专门讨论。

（一）拍卖前的准备

1、确定拍卖物底价及保证金

拍卖标的物的底价是拍卖价格的最低标准，如果应买人所出的最高价低于底价的，拍卖人员则不能拍定。为了避免应买人在拍卖过程中恶意串通，压低拍卖价格，损害当事人利益，对于不动产以及价格不易确定或价值较高的动产，一般都应在拍卖前预先确定拍卖物的底价。对价值较低或价格容易确定的动产，有些国家或地区如台湾地区的强制执行法，并不要求事先预定底价，但如果债权人或债务人申请预定底价的，执行法院必须预定。

拍卖物底价的确定主要通过两种方式：一是在征求债权人或债务人意见的基础上确定。通过这种方式确定底价时，如果当事人双方能达成一致意见的，自然可以依此标准确定底价；如果双方不能达成一致意见的，执行法院则可以依职权确定底价。二是在评估机构所作的评估价的基础上确定。因不动产价值往往较高，所以，一般来说应通过评估的方式确定底价，我国最新公布的《强制执行法草案》第四稿（2003年7月10日）采取了上述立场。《日本民事执行法》第60条前段就明确规定，在不动产拍卖时，执行法院必须基于评价人的评价，规定最低出售价额。台湾地区的《强制执行法》也有类似的规定。无论通过何种方式，底价的最终决定权都在执行法院。执行法院既不应受当事人意志的约束，也不应受评估价格的约束，而应在充分考虑当事人的心理预期或评估价格的基础上，结合当事人的基本情况、拍卖惯例、当地的市场行情以及案件执行的具体情况等因素，依公平原则确定拍卖底价。底价的确定既不能太低，以免损害债务人的利益；也不易过高，以免标的物不能顺利卖出，影响债权的实现。此外，对于价值较低或价格容易确定的动产，在征求当事人意见有困难时，执行法院也可以依职权迳行确定底价。

关于拍卖底价是否公开的问题，德国法律规定，不论动产或不动产，在拍卖实施之前，拍卖底价都应当公开。我国台湾地区《强制执行法》对不动产的拍卖也要求公开底价，但对已预定了底价的动产的拍卖，则要求对底价严格保密。

在拍卖之前，执行法院还可以根据拍卖物的具体情况，要求应买人缴纳一定数额的现金作为保证金，应买人未按照执行法院的要求缴纳的，其应买无效。如《日本民事执行法》第66条规定，申请购买不动产者，根据最高法院规则的规定，必须按照执行法院规定的金额及方法提供担保。预收保证金的目的主要有两个，一是防止应买人故意出高价应买后不缴纳价金，扰乱和妨碍拍卖的顺利进行；二是就再行拍卖中所增加的费用以及再行拍卖的差额损失，确保能从保证金中获得赔偿。根据台湾地区的经验，对价值较高的拍卖物，执行法院在确定底价后，还可以确定保证金，保证金的数额一般在底价的10％到30%之间。债权人或债务人也可以向执行法院申请确定保证金。

鉴于保证金的缴纳比较困难，日本最高法院规则创设了以契约代替缴纳保证金的方法。即在以期间投标方式进行拍卖时，投标人可以与银行订立契约作这样的约定：如果投标人得标，则由银行代替缴纳保证金。然后由银行出具保证书，投标人将保证书及投标书邮寄到法院即可，而不必缴纳现金。

2.指定拍卖期日和场所

执行程序的目的在于实现私权，因而，执行措施贵在迅速、及时、高效。在满足金钱债权的执行过程中，执行机关对债务人的财产查封之后，决定以拍卖方式进行变价的，应从速指定拍卖期日，以便早日将查封财产变换为金钱，确保债权的实现。如《瑞士联邦债务执行与破产法》就对动产和债权的变价期限作了原则性规定，要求最迟应在收到申请后两个月内进行。我国台湾地区1996年修订《强制执行法》时，也特别强调查封后应尽早进行变价，该法第57条专门增加规定了对拍卖期间的限制，要求查封日至拍卖目的期间原则上不得多于一个月。

我国《民事诉讼法》虽有关于整体执行期限的规定，但对查封之后应在多长期间内进行拍卖却没有作出相应的规定。从实践来看，执行程序中拖延执行、消极执行的现象相当严重，许多执行案件受理之后，由于种种原因，执行法院不及时对债务人的财产采取查封措施；有些虽然实施了查封，却迟迟不予变价，致使本来能够顺利实现的债权长期得不到实现。据统计，海南省海口市房地产管理部门1990年至1999年8月共受理法院查封登记1741宗，其中解封357宗，未解封1384宗。未解封的案件中有1158宗超过一年以上的查封期限，甚至还有1990年查封的房地产至今还未解封。当然，超过一年以上未解封的案件中有相当一部分是在诉讼过程中因采取财产保全措施而进行的查封，但毫无疑问，这其中必然有相当大一部分案件属于执行过程中未及时进行变价的案件。这一数字足以说明，执行法院在实施查封之后不及时进行变价，是当前我国强制执行程序中存在的一个相当严重的问题。

总之，设定查封期限和确定拍卖期日两相比较，后者在整体制度的设计上更为合理、科学，我国最新公布的《强制执行法草案》第四稿（2003年7月10日）中对这一问题作了明确规定，其在第127条规定：“财产被查封、扣押后，执行员应当责令被执行人在指定的期间履行执行依据确定的义务。被执行人逾期不履行的，执行员应当在查封后两个月内开始拍卖或变卖被查封、扣押的财产。”

查封后从速确定拍卖期日旨在确保债权早日实现，但另一方面，拍卖期日的确定亦应兼顾债务人及其他利害关系人的利益。为了使债务人于查封后能有时间筹集款项主动清偿债务，其他债权人能有机会参与分配，债务人或案外人有提出异议或异议之诉的时间，并尽量使更多的人了解拍卖的有关情况而参加竞买，各国强制执行法大都要求拍卖日与查封日之间须有一定的时间间隔。如《德国民事诉讼法》第816条规定，查封物的拍卖原则上不得在查封之日起一周内举行。《瑞士联邦债务执行与破产法》第l22条规定，执行事务局对动产和债权最早在受到申请后10天才能进行变价。我国台湾地区强制执行法也有类似的规定。当然，在一些例外情况下，上述期间也可以延长成缩短，例如，在债权人或债务人一致同意的情况下，也可以将查封物提前拍卖；查封物的价值有显著减少的危险或长期保存将花费较大的费用的，执行机关也可以决定提前拍卖。我国《民事诉讼法》规定，财产被查封、扣押后，执行人员应当责令被执行人在指定期间履行法律文书确定的义务，被执行人逾期不履行的，人民法院可以按照规定交有关单位拍卖或变卖被查封、扣押的财产。可见，我国民事诉讼法也要求查封之后应为债务人履行义务预留一定的时间，但民事诉讼法并未对这一期间作出明确规定，而是交由执行人员根据案件实际情况指定。这种做法虽然有灵活的优点，但由于没有明确的时间限制，对执行人员显然不能起到应有的约束作用。

拍卖场所也是拍卖准备阶段应予明确的事项之一。选择拍卖场所应立足于节约拍卖费用及适于竞价。从各国来看，有些国家和地区如德国对拍卖场所只作了原则性的规定，依《德国民事诉讼法》第816条第2款规定，拍卖在查封地的区内举行，债权人和债务人未约定在第三处举行拍卖的，也可以在执行法院管辖区内的其他地点举行。有些国家和地区则对拍卖的地点作了非常具体的规定，如依台湾地区《强制执行法》第61条的规定，动产的拍卖场所一般应在动产所在地。如查封的动产已转移到执行法院储藏所的，则应于该法院为拍卖；如查封动产交其他人保管的，则以保管场所为拍卖场所；如委托拍卖行或其他人拍卖的，则应以该拍卖行的营业所或其他人的事务所或营业所为拍卖场所。不动产的拍卖场所则较动产拍卖场所广泛，除可在执行法院进行拍卖外，执行法官还可以根据案件的具体情况，选择适当的场所作为拍卖场所。法国于动产的拍卖中则允许债权人在一定条件下选择拍卖场所。

3，拍卖公告

《强制执行法草案》第四稿（2003年7月10日）第136条规定：“拍卖应当先期公告；拍卖动产的，应当在拍卖日十日前进行公告，但因拍卖物的性质必须迅速拍卖的，不在此限，拍卖不动产的，应当在拍卖日二十日前进行公告。”为使一般社会公众知悉拍卖的有关信息，使标的物能够卖得较高的价格，执行法院应在拍卖前的合理时间拍卖公告。一般来说，拍卖公告应包括下列内容：拍卖的事由、期日和场所；拍卖标的物的种类、数量和品质等基本情况；拍卖标的物及查封笔录展示的时间、场所；拍卖价金的交付时间；其他需要公告的事项，如确定有保证金时，保证金的数额；对应买人的资格有限制的，应买人的资格或条件等。此外，拍卖标的物额定底价依法不应保密的，也应在公告中写明。在不动产拍卖的场合，德国还要求在公告中催告未登记的权利人申报及主张其权利，以便在确定底价时能处分考虑该权利，确保其能受清偿；而且还应催告有权利阻止拍卖的权利人表明其权利，以便执行机关及时撤销或停止拍卖程序。

拍卖公告以何种方法进行或公示直接影响到拍卖的效果，执行机关应综合拍卖标的物的种类、价值、市场行情、公告费用、执行案件的影响范围、当地的新闻媒介渠道等因素决定公告方法。一般来说，动产的拍卖公告应张贴于拍卖场所或执行法院；执行机关认为必要时，也可以通过报纸或其他新闻媒介对外公告。价值较大的动产和不动产的拍卖公告除了应在执行法院和不动产所在地张贴之外，还应在当地的报纸或其他新闻媒体上予以。当然，如果不动产的价值特别低的，也可以不在新闻媒体上。由于新闻媒体的传播范围和力度各不相同，选择什么样的新闻媒介拍卖公告也应根据案件的具体情况而定。如法国法规定，拍卖数额特别巨大的不动产或名人的不动产时，执行法院可以允许在全国性的报纸或其他新闻媒介上进行公告。由于拍卖公告的方法直接影响到债权人和债务人的利益，执行机关在选择公告方法时应注意充分征求当事人的意见，债权人和债务人也可以就公告方法向执行法院提出请求。当然，当事人为扩大公告的传播范围，自愿自行承担费用以其他更为有效的方法公告的，执行机关自然没有不予允许的道理。

现代社会，科学技术的发展日新月异，现代化的技术手段被越来越多地运用于大众传媒，除报刊、广播、电视等新闻媒介外，互联网等新型的传媒在社会生活中起着越来越重要的作用。科学技术的发展必然对法院强制执行的方法和措施带来相应的影响，可以预见，拍卖公告的方法也必然因此而趋于多样化。

此外，在拍卖的准备阶段，执行机关还应通知债权人、债务人于拍卖期日到场。如果拍卖物有优先购买权人或其他权利人的，应于拍卖前一并通知到场，以便使他们能有充分机会行使自己的权利。

（二）拍卖的实施

1.实施拍卖的主体

拍卖的实施须有主持人员，然而拍卖应由何人主持，立法及实践中却存在分歧。我国《民事诉讼法》对该问题未予明确，但《执行规定》第46条第l款明确规定，“人民法院对查封、扣押的被执行人财产进行变价时，应当委托拍卖机构进行变价。”可见，最高人民法院目前的立场是，拍卖须由专门的拍卖机构主持，执行人员无权直接实施拍卖。与我国不同，许多国家和地区的拍卖原则上是由执行法院或执行人员主持进行的，如在德国，动产的拍卖原则上由执行员实施，应债权人或债务人的申请，执行法院也可以命令由执行员以外的其他人实施拍卖；不动产的拍卖则由执行法院实施。日本不动产和动产的拍卖也都由执行法院或执行官主持进行。我国台湾地区对动产的拍卖一般由书记官督同执达员实施，执行法院认为必要时也可以委托拍卖行或其他适当的人实施；但不动产拍卖只能由书记官督同执达员实施，而不能委托于其他人。上述国家和地区的立法例，必然会使我们思考这样一些问题：我国完全禁止法院直接主持拍卖活动的做法是否妥当？哪种立法例更符合执行程序自身的规律？我国将来的强制执行法应采取何种立法态度？我国最新公布的《强制执行法草案》第四稿（2003年7月10日）第129条规定：“拍卖、变卖可以由执行员自行实施，也可以委托有关机构实施；委托有关机构进行变价的，执行员应当监督其按照本法的规定进行。”草案中首次规定了拍卖原则上由执行人员主持进行，采纳了现行各国的普遍做法，具体程序的完善还有待相关立法的补充。

主张将执行中的拍卖一律委托拍卖行实施的观点主要基于下列理由：其一，法院自行拍卖往往容易受到利益驱动的影响。其二，法院的主要精力应放在司法工作方面，而拍卖是一种商务经营活动，法院不应直接参与其中。其三，无论将拍卖视为何种性质，都不能不承认其中有着浓厚的商业气息，这种气息与法院的性质不相协调。由执行人员充当拍卖人，将执行法院作为拍卖场所，有失法院的尊严。其四，拍卖有很强的专业性、技术性，需要具备拍卖的专业知识和丰富的实践经验，要求执行人员充当拍卖师的角色总有点勉为其难，拍卖效果也不一定好。其五，法院主持拍卖过程中如果出现违法现象如何追究也是一大难题。因为如果把拍卖视为一种交易行为的话，法院无疑是交易的一方当事人，一旦拍卖过程中发生纠纷，竞卖人只能将法院作为被告，这实际上又很难让法院承担责任。其六，已过多年的发展，我国目前的拍卖业已相当发达，完全可以适应法院强制拍卖的需要。而且，我国目前关于法院强制拍卖的法律规定尚未出台，法院自行拍卖并无法律规定可供遵循，拍卖法实施后，有关拍卖活动包括执行中的拍卖活动自然应该由拍卖法来调整。

笔者认为，上述理由并不足以成为否定法院直接实施拍卖的根据。第一，拍卖企业与法院两相比较，前者是纯粹的盈利机构，如果说容易受利益驱动的影响，拍卖企业应该比法院有过之而无不及。由法院的中立性和非盈利性所决定，由其主持拍卖，应该更能够超然于当事人双方的利益之外，更有利于防止受到利益驱动的影响。实际上，《执行规定》之所以强调拍卖须委托拍卖机构主持，在很大程度上是出于对前几年法院在变价过程中随意性过大的担心，是出于对法院在执行过程中有可能滥用权力谋求私利的惕怵之情。但将拍卖一律委托拍卖机构主持就能够有效防止利益驱动吗？似乎很难这么说，因为在这种机制下，法院执行案件无疑是拍卖企业相当重要的一项业务来源，执行人员与当地的拍卖企业之间难免会形成一种经常性的业务联系，这种联系中也完全有可能形成某种相互利用的利益关系。如果说在法院自行拍卖中可能会存在利益驱动的话，委托拍卖同样会存在利益驱动。《执行规定》实施几年来的情况应当可以充分说明这一点。我们认为，从立法上看，我国前几年在法院拍卖过程中存在的主要问题并不在于法院自行主持拍卖，而在于法院拍卖缺乏相应的法律规范。所以，问题的解决不应寄托于委托拍卖，而应着眼于如何对法院拍卖的程序进行规范和完善。

第二，如前所述，在金钱债权的执行中，只有经过变价才有可能将查封物变换为金钱，从而使债权得到实现。拍卖作为一种重要的变价方式，是整个执行过程中的一个重要环节，拍卖效果的好坏将直接影响到各方当事人的利益，应该是执行人员着力做好的一项重要工作，何以说执行法院不应在拍卖上花费过多的精力呢？拍卖同查封一样，是执行程序中的一项重要的执行措施，法院拍卖的权力来源于国家所固有的强制执行权，拍卖本质上是一种执行行为，这种执行行为虽然可以民法上的拍卖来评价，但二者在性质上判然有别，自然不能将法院拍卖定位于一般的交易活动甚至商务活动而否定其合理性。而且，拍卖本身就是一种程序性极强的活动，在法院设立拍卖场所由执行人员主持拍卖活动，不但不会有失法院的尊严，正可以在社会公众面前展示法院的公正形象，树立法院的权威，强化生效法律文书必须执行的观念和意识。

第三，拍卖固然是一项专业性、技术性很强的活动，由专门的拍卖企业主持拍卖有利于拍卖取得比较好的效果，但这并不意味着每一次拍卖都必须由专业拍卖师来主持。事实上，对于那些一般性的拍卖，执行人员完全可以胜任，如果不区分案件的具体情况而一律实行委托拍卖难免过于绝对化。而且，正如我们在上文所一再指出的，执行中的拍卖与民法上的拍卖在很多方面存在差别，民法上的拍卖是一个独立的交易过程，而执行中的拍卖却与整个案件的执行密不可分，比较而言，执行程序中的拍卖作为执行程序中的一个阶段，可能会涉及到更多、更为复杂的法律关系，在很多情况下由既熟悉案情，又具备专门法律知识的执行人员来实施可能会取得更好的效果。我国台湾地区正是考虑到不动产的价值通常比较大，可能涉及到的法律关系也比较复杂，所以对不动产的拍卖禁止委托其他机构主持。此外，从一些国家如日本来看，执行实务中运用比较多的不动产拍卖方式并非公开的竟价拍卖，而是期间投标、期日投标等方式，这种方式无须要求拍卖人员必须具备公开竞价中的某些技术性、经验性极强的技能，在这种情况下，对执行人员不能胜任拍卖活动的担心也将成为多余。

第四，我国虽然有专门的拍卖法，但拍卖法明确规定其适用范围仅限于拍卖企业所进行的拍卖活动，法院拍卖既然不同于拍卖企业所实施的拍卖，自然也无适用拍卖法的余地。当然，在我国目前强制拍卖的程序规则欠缺的情况下，强制拍卖在一定程度上参考、借鉴拍卖法的程序规则有一定的积极意义，但参考并不等于要受其制约，更不能得出必须一律委托拍卖机构实施拍卖的结论。

综上，本文不主张将执行程序中的拍卖一律委托给拍卖机构实施。根据我国的实际情况，本文认为比较可行的做法应该是，原则上保留执行法院直接实施拍卖的权力，同时规定执行法院可以根据案件的具体情况决定是否委托拍卖。因为拍卖直接涉及到双方当事人的利益，所以，当事人双方应有权选择由执行法院或拍卖企业实施拍卖，当事人的申请有理的，执行法院应予准许。

我们主张拍卖原则上应由执行法院实施，除了上面提及的理由外，还有很重要的一个原因是出于费用方面的考虑。无庸讳言，最理想的拍卖方式应该是那种既能使债权人的债权得到最大程度满足，同时又能使债务人的利益受到最小的损害的拍卖。法院自行拍卖与委托拍卖相比，前者不存在佣金问题，而在后者，拍卖企业必然要收取相当比例的佣金，这对于那些本来就难以从拍卖价金中得到清偿因债权人来说无疑增加了债权实现的难度，对债务人而言无疑也增加了额外的负担。从某种意义上说，委托拍卖实际上是将“一种作为司法权限存在的拍卖变成了营利性机构的商业机会”。就此而言，委托拍卖反而不利于债权人债权的实现，也不利于维护债务人的利益。这也说明，执行程序中一概委托拍卖的做法并非最佳选择。当然，由法院直接实施拍卖也会出现一系列问题，这些问题的解决，有待于强制执行法对强制拍卖的程序作出完善的规定，更有待于执行人员整体素质的全面提升。

2.拍卖的实施

拍卖是利用多数应买人公开报价竞争的方式，而将拍卖物卖于出价最高的应买人。拍卖开始后，各应买人公开竞争出价。应买人出价后，在合理期间内如果没有其他应买人再出更高价格的，该价格即视为最高出价。最高价的确定关系重大，为避免发生争议，在拍卖人将应买人的出价作为最高价拍定之前，有必要践行一定的程序。如《德国民事诉讼法》第817条第1款规定，在拍定之前，拍卖人应就应买人所出的最高价报价三次，报价三次后仍没有更高出价的，才能拍定。拍定是拍卖人对应买人的应买为承诺的意思表示，拍定的表示方式，依各国的通行做法，一般为击槌、拍板等，如果事先有约定的，也可以依约定方式表示。

查封、拍卖都是在债务人不主动履行债务的情况下不得已而采取的执行措施，因此，债务人在拍定之前主动提出现款要求清偿债务的，执行法院应予以准许，但债务人应承担拍卖所支出的有关费用。

在定有底价的拍卖中，如果应买人所出的最高价低于底价的，拍卖人不能为拍定的意思表示。当然，当事人对自己的实体权利底价的出价，债权人和债务人双方均同意接受的，拍卖人也可以为拍定在因应买人出价低于底价而不能拍定的情况下，如果债权人愿意以底价承受的，执行机关应交其承受，以标的物折价抵偿债务。在无底价的拍卖中，拍卖价格则有很大的任意性，为避免拍卖价格过分低于标的物的实际价值，损害当事人的利益，有必要对拍卖的成交价格作适当的限制。比如，依台湾地区《强制执行法》的规定，在未预定底价的动产拍卖中，如果债权人或债务人认为应买人所出的最高价不足而为反对的表示时，拍卖人不能为拍定。如果执行人员认为应买人所出的最高价于标的物的实际价值显然不相当的，也可以不为拍定。所以，即使标的物事先未确定底价，因为有这种制度设计，仍能达到与预定底价相同的效果。

拍卖物经拍卖不能拍定债权人又未承受的，执行机关可以另定期日再行拍卖。再行拍卖是在第一次拍卖未获结果的情况下所做的又一次努力，可以视为原拍卖的续行。依我国台湾地区的做法，再行拍卖因动产和不动产而有所不同。动产的再行拍卖，应买人的最高出价只要达到底价的二分之一，即可以为拍定。在未定底价的动产的拍卖中，依通常的标准估计，只要应买人的最高出价与标的物的正常价值之间的差距不过分悬殊的，也可以为拍定。当然，再行拍卖中最终是否为拍定‘，应由执行人员综合考虑案件各方面的具体情况决定。经再行拍卖仍不能拍定或拍卖物自始即无人应买无法拍定的，说明通过变价的方式清偿债务明显存在困难，在这种情况下，执行法院应将拍卖的动产作价交债权人承受，以实物折抵债务。执行法院在作价时应公平保护当事人双方的利益，一般来说，对已经确定了底价的标购物，作价不易低于底价的二分之一；未定底价的，应在征求当事人双方意见的基础上，依公平原则及标的物的实际情况确定一个合理的价格。债权人对执行法院的上述处理方式不予接受的，执行法院不能强迫其接受。执行程序本身也是一种稀缺资源，执行法院在对动产经过两次拍卖后仍无法卖出，债权人又不愿承受的，为避免社会财富的无谓浪费，执行法院应撤销对拍卖物的查封，将其返还债务人。当然，因情况变化，拍卖物以后有可能卖得相当价金的，债权人仍可以申请法院对之进行查封、拍卖。另一方面，债权人在债权满足之前，自然也可以对新发现的债务人的其他财产申请强制执行。

三、执行中的变价与拍卖优先原则

（一）变价

金钱债权执行的目的系以债务人财产中内在的金钱价值满足债权。查封旨在对债务人的财产予以保全，确保其中的金钱价值。但债权要真正得到实现，通常尚须于查封之后通过变价程序，将查封标的物进一步变换为金钱。所以，在典型的金钱债权的执行程序中，变价是继查封之后又一重要的执行措施。

变价又称换价，是指在为清偿金钱债权的执行程序中，执行机关将查封的标的物依一定的方法或程序变换为金钱。变价是关于金钱债权执行程序中第二阶段的执行措施。纵览大陆法系各国的规定，执行程序中的变价方式主要有两种，一种是拍卖，另一种是变卖，作为强制执行程序中另一种变价措施，变卖则是指对查封的标的物不经过拍卖程序，而依市价或相当的价格直接卖出，以实现财产的变价。

（二）拍卖优先原则

所谓拍卖优先原则，是指在执行程序中，执行机关应首先选择拍卖的方法进行变价，只有在法律有特别规定时，才能采用其他的变价方法。

拍卖具有公开、公平竞争等特点，在强制执行程序中欲实现变价财产的最高价值，需科学运用商品经济三大规律即价值规律、供求规律和竞争规律，而拍卖则能集中体现这三大规律，拍卖品受到了市场的检验，使价格和价值趋于一致。对查封标的物通过拍卖的方式进行变价，可以充分实现其中所蕴含的金钱价值，既有利于债权的实现，也有利于保护任务人的合法利益。所以，现代各国均将拍卖作为强制执行程序中优先适用的一种变价措施，有些国家或地区对某些标的物的变价甚至禁止使用变卖的方式。例如，依《德国民事诉讼法》第814条和825条的规定，对查封的有体动产，应由执行员进行公开拍卖。在债权人或债务人申请的情况下，执行法院可以命令用其他方法进行变价。而第866条第1款规定，对土地强制执行，以登记债权上的担保抵押权、强制拍卖与强制管理的方式实施，可见，在德国，土地等不动产只能通过拍卖方式进行变价。《日本民事执行法》第43条第1款也规定，对不动产的执行，通过强制拍卖或强制管理的方法进行。上述方法亦得并用之。我国台湾地区的《强制执行法》也有类似的规定。

我国《民事诉讼法》的有关条文只是将拍卖和变卖并列，并未将拍卖作为执行程序中优先适用的变价措施。因为法律缺乏明确的规定，加之通过变卖进行变价的做法简便易行，且在执行实践中已经根深蒂固，故在《民事诉讼法》实行之后的相当一段时期，执行实务中对查封标的物的变价主要还是通过变卖的方式进行，甚至一些价值巨大的财产也被任意变卖，随意性非常大。由于变卖措施缺乏公开性、透明度、竞争性和法定和程序，难免给执行人员恣意行使权力留下了相当大的空间，成为执行程序中滋生腐败的温床；查封标的物的价值也往往难以最大限度地得到实现，从而极不利于保护执行债权人和债务人的利益。也许是出于这种考虑，《执行规定》第46条规定，“人民法院对查封、扣押的被执行人财产进行变价时，应当委托拍卖机构进行拍卖。财产无法委托拍卖、不适于拍卖或当事人双方同意不需要拍卖的，人民法院可以交有关单位变卖或自行组织变卖”据此，可以说我国当前的法律制度中已明确确立了拍卖优先原则。拍卖优先原则既符合强制执行制度的基本规律，又符合世界各国的立法趋势，我国制定强制执行法时仍应坚持这一做法。我国我国最新的《强制执行法草案》第四稿（2003年7月10日）第128条规定：“查封扣押财产的变价，应当进行拍卖。”也体现了这一原则。

执行程序中的变价措施应将拍卖作为首选，但拍卖的实施须遵循一定的程序，而拍卖程序的运行常常要花费相当的时间和费用，从交易成本上考虑，执行过程中一概采取拍卖措施进行变价，在很多情况下未必对当事人双方有利。所以，各国法律在坚持拍卖优先的同时，均将变卖等简便经济的变价方式作为必要的补充。我国《执行规定》第46条第2款也规定：“财产无法拍卖、不适于拍卖或当事人双方同意不需要拍卖的，人民法院可以交有关单位变卖或自行组织变卖。”综合各国强制执行法的规定，变卖措施主要适用于以下几种情况：

第一，执行债权人和债务人均申请或同意变卖的。在执行程序中，当事人可以依法对自己享有的权利进行处分，如果债权人和债务人双方均申请或同意不经拍卖程序，而直接通过变卖对标的物进行变价的，执行机关自应尊重当事人的处分权。应予注意的是，在该情形下适用变卖措施，须当事人双方均提出申请或一方申请后另一方明确表示同意，为避免程序浪费，当事人的申请还必须在拍卖期日之前提出。我国《执行规定》第48条规定：“被执行人申请对人民法院查封的财产自行变卖的，人民法院可以准许，但应当监督其按照合理价格在指定的期限内进行，并控制变卖的价款。”根据这一规定，仅仅在债务人申请的情况下，法院即可准许以变卖的方式进行变价，对变卖条件的规定似乎过于宽泛。

第二，有市价的物品或当事人双方已协商确定物品价格的。

有市价的物品，既然有社会所公认的价格，直接依照该价格变卖，既可节省费用，又能迅速结案，对当事人有利而无害，自然没有必要再经过拍卖程序。查封物虽然没有市价，但当事人双方协商确定了价格的，亦可直接依该价格变卖。一般认为，金银物品都有公开的交易价格，可直接予以变卖。此外，对有市价的有价证券如上市公司股票、公司债券等也易适用变卖措施变价。如《德国民事诉讼法》第821条规定，查封的有价证券有交易所价格或市场价格的，执行员可以自由地按出卖日的市价出卖之。没有此项价格时，按一般规定拍卖之。我国台湾地区《强制执行法》于1996年修改时也增加了类似规定。

第三，查封标的物有价值减损的危险或不易保管的。价值易减损的标的物主要有两大类：一是由于标的物本身的性质而易变质、腐烂、消散的物品；二是具有极强的季节性的物品。对这些物品，只有避繁就简，及时予以变价，才可以保全其价值，避免当事人的利益受损，故可以不经拍卖而直接予以变卖。标的物的价值即使不易减损，但如果保管起来比较困难或保管需花费相当费用的，也可以酌情予以变卖。

此外，对于禁止或限制流通物，查封后应通过交有关单位依国家规定的价格收购的方法变价，而不能进行拍卖或在市场上直接变卖。执行法院应对变卖活动进行监督。

四、拍卖不动产上诸种权利负担的处理

现代社会，不动产的担保和用益功能愈益为人们所重视，不动产所有人往往会在不动产之上设定担保权、用益物权、租赁权等各种负担。对于设有权利负担的不动产，在普通债权人或后顺位的抵押权人申请拍卖时，法院就必然要面临如何处理这些负担的问题，是让这些负担继续存在于不动产之上由买受人承受，还是自拍卖价金受偿或补偿后使之归于消灭？不同的处理方式，对各方当事人的利益影响至巨，需要在理论上进行探讨，在立法中予以明确。

（一）两种对立的立法取向

在法院拍卖时，对于不动产之上优先于执行债权人而存在的各种负担应如何处理，有承受主义和消灭主义两种对立的立法政策。所谓承受主义，是指拍卖不动产上有优先于执行债权人的担保物权或用益物权等负担时，该种负担不因拍卖而消灭，而是继续存在于不动产之上由拍定人承受。所谓消灭主义，则是指拍卖不动产上存在的优先于执行债权的担保物权或用益物权等负担，因拍卖而归于消灭，拍定人因此而取得无任何负担的不动产。

不难看出，承受主义与消灭主义是两种正相对立的观点。我们很难抽象地谈论哪种立法政策更为优越，实际上，二者各有其优缺点。承受主义的优点是：第一，依承受主义，优先于执行债权的担保物权、用益物权等各项权利，不因拍卖而受影响，优先权人因此处于较为安定的地位，其权利可以得到较为周到的保护。第二，依承受主义，应买人可以扣除承受负担部分的价金，而不必支付不动产的全部价金，从而应买人的价金负担减轻，有利于将不动产卖出。承受主义也有不足之处：第一，依承受主义，需在拍卖过程中确定拍定人应承受的负担范围及其金额，变价程序可能因此而复杂化。第二，因拍定人须承受各种负担，所取得的不动产上可能存在着复杂的法律关系，拍定人无法取得圆满的所有权，拍卖的效果也难以安定，应买人的应买意愿将因此而受到影响。比如，在拍定人承受用益物权的情况下，拍定人虽取得不动产的所有权，自己却无法进行使用收益；面在拍定人承受不动产上抵押权的情况下，如果以后该不动产所担保的债权未受清偿，抵押权人仍然可以请求拍卖抵押物而受清偿，这势必将衍生出另一执行案件，与执行经济原则不相符合。

承受主义的不足之处恰好是消灭主义的优点所在。消灭主义的优点在于：不动产之上的各种负担得因一次拍卖而全部归于消灭，拍定人因此获得较为安定的地位，不会因为抵押权人实行抵押权而衍生出另一执行程序，符合执行经济原则。因不动产上的负担全部归于消灭，不动产上的法律关系也趋于单纯，应买人可以取得处于圆满状态的所有权，自由地对不动产为占有、使用、收益、处分，从而能够有效提高公众的应买意愿。与承受主义一样，消灭主义也有其自身所无法克服的缺点：第一，在消灭主义之下，不动产上的负担因拍卖而全部归于消灭，担保物权和用益物权人将被迫提前受清偿或补偿，从而丧失预期利益，而且在拍卖价金不足时，担保债权人的债权将有全部或部分不能回收的危险。第二、在消灭主义之下，因应买人不承受任何负担，自然也无从将负担的价额从价金中扣除，而必须支付不动产的全部价金，从而资力较低的应买人将无力参加竟买，拍卖的效果将因此而受到影响。

正是因为承受主义和消灭主义都存在着弊端，所以需要通过相关的制度设计去进行补救。从各国来看，为防止拍卖程序徒劳无益，尤其是为避免优先权人的利益因拍卖价金不足而受到损害，大都对后顺位优先权人和普通债权人申请强制拍卖的权利作了适当的限制，即在是否开始拍卖程序上采取剩余主义的立法政策。所谓剩余主义，是指在后顺位优先权人或普通债权人对不动产申请拍卖时，执行法院须依职权进行估算，只有在拍卖价金于清偿或补偿先顺位的优先权及各种执行费用后，仍有剩余可能的，才能进行强制拍卖。

在衡量有无剩余价值时，考虑的因素仅限于执行费用呢，还是同时须包括第三债权人的优先权或担保物权，解释上存在争论。有学者主张，由于第三债权人的优先权或担保物权是否存在以及范围大小，属于执行机关依职权调查的事项，所以解释上应采消极否定的态度否定之。这种观点有其合理之处，但执行法院实施查封之际，在确信存在优先权的情况下，应将其作为考虑因素，以免查封之后再行撤销，造成程序浪费。执行法院实施查封之际，对查封标的物的价值只是依一般的知识和经验作大致的估价，查封之后经过专业人员鉴定价格，可能会发现查封标的物事实上不足以清偿执行费用，先前实施的查封实际上是一种无益的查封，在这种情况下，应将已实施的查封予以撤销。即使查封当时标的物价值高于执行费用，查封之后，由于受市场波动、情势变更等因素的影响，查封标的物可能会大幅贬值甚至无法变价，还可能存在着享有优先权或担保物权的第三债权人，有实益的查封将因此而变成无益之查封。在这种情况下：执行机关也应将已实施的查封予以撤销。

（二）比较法上的考察

以上几种立法取向，是从理论角度所作的抽象考察；因每种立法政策都有缺陷，所以，各国在设计处理不动产上各种负担的具体政策和制度时，实际上很少单独采用一种立法主义，大多是将其中两种或三种合并使用，以制定适合本国实际情况的处理原则。

总的来看，德国对不动产上各种负担的处理原则上系兼采剩余主义和承受主义。依《德国强制拍卖和强制管理法》第44条第1款的规定，拍卖的出价额须足以补偿优先于执行债权的一切物权以及强制执行程序的各种费用时，法院才能允许进行拍卖。在拍卖之前，法院应依职权酌定所得的“拍卖最低出价额”。“拍卖最低出价额”的计算依据主要包括三部分。一是将继续存在于不动产之上的优先于执行债权的担保物权、用益物权等各种权利负担；二是拍卖程序所支出的费用；三是须由拍定人支付现金为清偿的其他优先权利，如于查封农业用地时，其受雇人的工资债权，不动产上的赋税债权等。拍卖时，应买人的最高出价须达到执行法院事先酌定的“最低出价额”，才能为拍定。拍定之后，上述计算“拍卖最低价额”所依据的第一部分权利负担继续存在于不动产上面由相定人承受，拍定人只须以现金支付其出价额与所承受权利负担价额的差额部分，未计入“拍卖最低价额”中的权利，不论其从拍卖价额中是否受到清偿或补偿，均因拍卖面归于消灭。

与德国不同，瑞士对不动产上各种负担的处理，系在区分担保物权和用益物权的基础上分别采取不同的立法政策。关于不动产上担保物权的处理，依《瑞士联邦债务执行与破产法》的规定，应买的最高出价额超出优先于执行债权人受偿的全部担保债权额的条件下，才能拍板成交。如果一开始就能断定应买的最高出价额不可能符合上述条件的，执行人员依申请执行债权人的请求应不予实施变价，并签发执行无结果的证明。这显然采取的是剩余主义原则。如果拍卖价金足以补偿所有担保物权时，不论该担保物权优先于该执行债权或劣后于执行债权，均由拍定人承受，拍定人所承受的担保物权的价额则可以从拍卖价金中扣除。这显然是兼采承受主义原则。作为例外，如果担保物权所担保的债权已届清偿期的，则应自拍卖价金中预先扣除，而不由拍定人继续承担。此外，依《瑞士联邦债务执行与破产法》第135条的规定，在地产及其上所设立的抵押权等负担一并拍卖的情况下，与此相关的个人债务也一并转移给拍定人。除非债权人在拍卖后一年内通知债务人愿意继续保留其为债务人，否则，债务人对已转移的抵押证书或债权契约之下的债务免予承担责任。

在不动产拍卖中，拍定人取得不动产原则上须按照上述原则和条件，这种条件可称为“法定条件”。值得注意的是，《日本民事执行法》在规定这些“法定条件”的同时，又允许利害关系人通过合意对出卖条件进行变更。除查封或假扣押执行以及非处于最优先顺位的假处分执行的效力不得合意改变外，利害关系人只要于执行法院确定最低出卖价额前，对不动产上的权利负担如何处理达成一致意见并向法院申报的，拍卖后各种权利负担的存废即依利害关系人的合意进行处理。这一规定充分体现了执行程序中对当事人处分权的尊重。

（三）我国的立法选择

1.规定负担处理原则的必要性

应该承认，在法院拍卖中，对不动产上的各种负担，完全可以依照民法上的继受取得、物权优先等原理予以处理，特别是基于私法说的立场，拍卖与一般买卖在本质上并无不同，一般不动产买卖中处理各种负担的原理和方法也应该可以适用于法院拍卖中。那么，这是否意味着强制执行法中没有必要再对不动产上各种负担的处理原则作出专门规定？

法院拍卖中不动产上的各种负担固然可以运用民法的基本原理得到处理，但问题在于，这种处理是否能使执行程序达到最佳效果，是否符合执行程序自身的规律。无论将法院拍卖视为民法上的一种特殊买卖，抑或视为公法行为，都不能否认的事实是，法院拍卖在主体、程序、目的及所涉及的利害关系人等诸多方面都不同于一般的买卖。法院拍卖作为一种执行措施，作为执行程序中的一种变价手段，其目的不是别的，而是为了迅速、经济地将查封标的物变换为较高的价金，以使执行债权人的债权得到满足。为了实现这一目的，就必须在执行方法以及拍卖效果上，多方面考虑如何顺利地将不动产卖出，如何协调和平衡优先债权人、普通债权人、债务人以及拍定人之间的利益，如何提高拍卖的效率和效益，如何最大限度地避免法律关系的复杂化，维持拍卖效果的安定以及法院拍卖的公信力，等等。这种从执行程序自身的特殊性所作的种种法律政策考虑，决非单纯以民法的基本理论所能获得。正因为如此，对法院拍卖中不动产上各种负担的处理，不能单纯套用民法上的基本原理，而应基于法院拍卖的特殊性，从执行程序的角度确定相应的立法政策。也正因为如此，无论是将拍卖视为公法行为的德国、瑞士、奥地利，抑或将拍卖视为民法上的特种买卖的法国、日本，无不在民事诉讼法或强制执行法中专门对拍卖不动产上各种负担的处理原则作出规定。我国台湾地区《强制执行法》中原无关于负担处理原则的规定，经过多年来的比较权衡，终于在1996年新修正的《强制执行法》中明确增加了该项内容。鉴于我国目前尚无统一的民法典，强制执行法又可能在民法典颁布之前出台。为使执行实务中对拍卖不动产上各种负担的处理有一套明确的指导原则，避免各种无谓的争议，提高拍卖的效率，强化拍卖的效果，公平兼顾各方当事人的合法权益，我国在制定强制执行法时，更应该对不动产上各种负担的处理原则作出明确规定。

2.消灭主义与承受主义之取舍

（l）考虑因素

强制执行法中究竟是采取消灭主义抑或承受主义，从根本上说还是一个利益的平衡和协调问题。各国在选择这两种立法政策时，除了考虑不动产上的权利是否能对抗执行债权外，还考虑了下列一些因素：

第一，不动产上权利负担的性质。不动产上的权利负担主要有两大类，一类是以取得不动产的交换价值为目的的权利，如抵押权、海商法上规定的船舶优先权等；另—种则是以取得不动产的使用价值为目的的权利，如用益物权、租赁权等。对于前一种权利负担，因其目的仅在于取得金钱，勿需对不动产直接为使用、收益，故一般可考虑使之消灭；相反，对后一种权利负担，其目的主要在于对不动产本身为使用，故一般应考虑尽量使其能继续存续。

第二，执行效果的安定性。从执行效果的安定性考虑，比较理想的结果当然是在拍卖之后使不动产上的一切权利负担归于消灭，使拍定人获得不附任何负担的纯而又纯的所有权，以免引发新的纠纷，导致法律关系的复杂化。

第三，一个国家一定时期的社会经济状况尤其是金融市场状况。比如；对不动产上抵押权的处理是否应采取消灭主义，要考虑银行等金融债权人是否会因此而普遍感到蒙受不利。德国普通法时代曾一直采取剩余主义限制下的消灭主义，但在消灭主义之下，因先顺位债权人被迫提前受偿。其可能获得相当利息的投资机会也相应被剥夺，尤其在利息下落时，先顺位债权人更因此而蒙受不利。随着德国当时社会经济形势的变化，消灭主义愈益成为不动产金融发展的障碍，故1883年的普鲁士法及1897年的德国强制拍卖和强制管理法一反过去的立法政策，而改采现行的剩余主义和承受主义原则。

第四，拍卖的难易程度。例如，应买人买受不动产如果是为了自己进行使用、收益，可能更希望获得不附有任何负担的不动产；另一方面，以承受负担为条件进行拍卖可能会争取到更多实力较低的买受人。

当然，立法者在作出选择时考虑的因素还不止这些，但这已经足以说明两种立法政策的取舍实际上受到许多复杂因素的制约，尤其受到各国立法时社会经济状况的影响，其复杂性和困难程度可想而知。当前，我国市场经济体制尚处于发育完善之中，社会经济环境更显现出变动不定的特征，这必然给立法选择带来更大的难度。另一方面，我国理论和实务界对执行制度包括法院拍卖制度的研究还相当薄弱，基础性的调研资料尚付阙如，使得立法者对诸如拍卖难易程度等因素的权衡难免失于空泛。再者，我国迄今尚无一部统一的民法典，民法通则和各种民事单行法虽然对各种物权作了大量规定，但却相当杂乱，在物权制度的内容尤其是物权种类尚不系统、不明晰的情况下，强制执行法中实际上很难对权利负担的处理作出系统、明确的规定。诸如此类的问题均需要立法过程中进行通盘考虑。我们这里仅以抵押权和租赁权为例。主要从权利负担本身的性质着眼，讨论我国将来的强制执行法中应采取的处理原则。

（2）不动产上抵押权的处理

我们认为，从执行程序的目的出发，在确定不动产上负担的处理原则时，可以将拍实效果的安定性作为基本的衡量因素，尽量设法避免因拍卖导致法律关系的复杂化，使拍定人能够取得不附有任何负担的不动产。也就是说，在选择不动产上负担的处理原则时，除了明显会对优先受偿债权人的利益造成根本性的影响外、可以考虑首选消灭主义，使不动产上的负担因拍卖而归于消灭。如果以此为出发点，对不动产上的抵押权进行处理时，抵押权人利益受影响的程度就成为选择消灭主义或承受主义的一个重要因素。

抵押权系以优先支配不动产的交换价值为内容的权利，其效力主要在于优先受偿，即在所担保的债权届期未受清偿时，抵押权人行使变价权并从变价所得价金中优先清偿债务。可见，抵押权本质上是一种价值权，其重在支配不动产的交换价值，而无须对不动产本身进行有形的支配。抵押权设定之后，抵押物本身是否存在，并不会对抵押权的实现造成根本性的影响。正是因为抵押权具有这一性质，在拍卖之后抵押权人仍然可以对拍卖价金优先进行支配，并以此作为实现债权的担保。也就是说，采取消灭主义的立场，在拍卖之后使抵押权归于消灭一般不会对抵押权人的利益造成根本影响。基于上述考虑，我们主张强制执行法中对不动产上抵押权的处理原则上应采取消灭主义。

我国《民事诉讼法》对拍卖中不动产上抵押权如何处理未作明文规定，但最高人民法院的有关司法解释对这一问题实际上已有所涉及。如最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见（以下简称“适用意见”）第102条规定，人民法院对抵押物、留置物可以采取财产保全措施，但抵押权人、留置权人有优先受偿权。《执行规定》第40条规定，人民法院对被执行人所有的其他人享有抵押权、质押权或留置权的财产，可以采取查封、扣押措施。财产拍卖、变卖后所得价款，应当在抵押权人、质押权人或留置权人优先受偿后，其余额部分用于清偿申请执行人的债权。此外，《执行规定》第93条、第94条也规定了优先权人、担保权人可以优先于普通债权人受偿。从这些规定可以看出；最高人民法院对不动产上抵押权问题的处理，明显是采取消灭主义的立场。从实践来看，在执行法院对某一不动产执行时，对该不动产享有抵押权的债权人一般都会积极主张优先受偿权，尽量使自己的债权早日得到清偿，放弃早日受偿的机会以追求更多投资回报的情形似乎并不常见。从这一点来说，消灭主义的立场似乎更符合我国当前的实际情况。我国最新公布的《强制执行法草案》第四稿（2003年7月10日）也坚持这一立场，该草案第152条规定：“拍卖财产上的优先权、担保物权因拍卖而消灭，但买受人以接受优先权、担保物权继续存在的价格买受的除外。”

五、关于拍卖的效力

拍卖与民法上的买卖不同，其本质上是一种公法行为，与此相应，拍卖的法律效果与一般买卖的法律效果自然也存在差异。

（一）价金的交付

拍卖物一经拍定，买受人即负有交付价金的义务。依公法说的立场，拍卖人的该项义务应视为其对执行法院所负的公法上的义务。通常情况下，买受人应于拍定后立即提出现款，交付价金；如果执行法院事先对价金的交付定有期限的，买受人应于该期限内交付价金。如果买受人未于拍定时或执行法院事先所确定的期限内交付价金的，执行法院是否可以延长交付价金的期限，学者大都持否定态度，即在这种情况下，契约应当然解除，执行法院不得再另定期间催促买受人交付价金。至于买受人交付价金的数额，应根据具体情况而定。如果买受人在应买前已经向执行法院交付了保证金的，保证金可以冲抵价金，买受人只交付差额部分即可；如果应买人为债权人的，也可以其应受清偿的债权额冲抵价金后交付剩余部分的差额。

买受人未于拍定时或执行法院所定的期限内缴足价金的，德国和我国台湾地区的处理方式均为另定期日再实施拍卖，这种再拍卖与前述因无法拍定或不能拍定时所实施的再行拍卖不同，后者实际上是原拍卖无结果时另定期日续行拍卖程序，面前者则是与原拍卖完全不同的一次新的拍卖。再拍卖之际，拍卖物的所有权仍属于债务人，所以，再拍卖所得价金超过原拍卖价金的，超额部分仍应归债务人所有，原买受人不得主张该差额部分价金的所有权。再拍卖的实施，实际上意味着原拍卖徒劳无获，而这一结果纯粹是原买受人不如期交付价金的行为造成的，所以，对原拍卖过程中所发生的所有合理费用应由原买受人承担，而且，如果再拍卖所卖得的价金低于原始卖的价金的，原买受人还应该赔偿不足部分的差额。

对原买受人所应当承担的费用和赔偿责任，执行法院是否能对其直接强制执行，有肯定说和否定说两种观点。肯定说认为，强制拍卖是执行法院基于公益立场所为的拍卖，不应允许买受人任意制造程序浪费，买受人不缴纳价金所形成的损害赔偿同时具有民事责任和行政责任双重性质。执行法院在买受人已预纳保证金或已缴纳部分价金的情况下，固然可以直接扣抵，如果再拍卖所得价金低于原拍卖价金及费用时，也应该可以就差额部分对买受人直接为强制执行。否定说则认为，保证金应抵偿再拍卖所生费用及差额，如仍不足的，应由债权人或债务人依通常方法请求其履行，于取得执行名义后，才能强制执行。我们认为，依公法说的立场，法院拍卖是公法上的一种强制处分，买受人因不支付价金而产生的赔偿责任是一种公法性质的责任，执行法院对其有公法上的收取权，为避免程序浪费，减少当事人讼累，执行法院应有权对买受人直接强制执行，而勿需当事人另外再通过诉讼取得执行名义。

买受人未按时缴足价金的处理方式除了再拍卖外，是否还可以采取其他方式呢？我们认为另一种值得考虑的思路是，执行法院可以就交付的价金直接对买受人的财产实施强制执行，比如买受人在银行有存款的，执行法院可以直接作出由买受人交付价金的裁定，并以此为执行名义通知银行协助将买受人的存款划拨到指定账户。这种方式可以大大减少因再次实施拍卖而增加的费用，既有利于维护债权人和债务的利益，也有利于提高执行的效率。提出这一思路，我们还考虑到了这样一种情况：即再拍卖后，还有可能出现再拍卖的买受人仍不支付价金的情形，依第一种处理方式，势必还要对拍卖物再行拍卖，如此循环，不利于节约程序资源，对当事人也不一定有利。故有必要赋予执行法院在一定条件下对买受人直接执行的权利。在买受人不按时缴纳价金的情况下，究竟采取何种处理方式最为妥当，应由执行法院综合衡量拍卖物的基本行情、买受人的财产状况以及案件的执行情况等因素决定。

（二）拍卖物所有权的取得

1.因法院拍卖而取得所有权之性质

如前所述，关于拍卖的性质存在着私法说和公法说两种对立的学说，与此相应，对因法院拍卖而取得拍卖物所有权究竟属于何种性质，也存在着继受取得说和原始取得说两种对立的观点。继受取得说以私法说为其理论基础，认为法院拍卖既然是民法上买卖的一种，买卖中继受取得的原理也应适用于拍卖。在拍卖法律关系中，买受人通过拍卖而取得拍卖物所有权系自出卖人移转而来，在性质上应为继受取得。因此，如果拍卖物非属于债务人所有的，除动产拍卖应受善意取得的保护外，买受人并不当然取得拍卖物所有权。日本通说将拍卖视为买卖的一种，故对因拍卖而取得所有权的性质也相应地理解为继受取得。我国台湾地区实务界亦视拍卖为私法上的买卖，对因拍卖而取得所有权的性质也采取继受取得的立场。如我国台湾地区“最高法院”就认为，拍卖债务人以外的第三人财产的，买受人原则上不能取得标的物的所有权，即使已给付价金，真正权利人仍可以诉请注销登记。我国大陆也有学者认为，我国物权登记不具有公信力，且抵押物拍卖不具有公法行为的性质，故对于通过拍卖而取得抵押物的行为不能理解为原始取得，只能理解为是一种继受取得。

原始取得说则以公法说为其理论基础，认为拍卖既然属于公法行为，民法上买卖契约的原理自然无适用的余地，买受人取得的所有权并非从前手权利人继受而来，而是基于国家执行机关的设权处分而原始地、直接地取得，在性质上属于原始取得。因此，不论执行名义上所载的实体权利是否真正存在，也不论买受人是善意抑或恶意，更不论债务人是否拍卖物的所有权人，买受人均能因法院拍卖的公信力而原始取得所有权。在德国，对拍卖的性质以公法说为通说，在立法上如强制拍卖和强制管理法更是贯彻了彻底的公法说的立场，因法院拍卖而取得所有权在性质上为原始取得，故标的物的所有权究竟属于债务人抑或第三人，在所不问；即使第三人存在恶意，明知标的物上有第三人请求权存在，也不妨碍其取得所有权。不仅如此，在不动产的附属物属于第三人的情况下，第三人应于拍定前阻止出卖，否则，一旦拍定，买受人一并取得该附属物的所有权，第三人的权利则只能存在于卖得的价金上。

如前所述，在法院拍卖的性质上，我们赞成公法说的立场。与此相应，对因法院拍卖而取得所有权的性质，我们自然赞成原始取得说的立场，在标的物所有权移转之后，即使执行名义被法院撤销或确认为无效，或者拍卖标的物的真正所有权人为案外第三人，该第三人持法院的确定判决主张其所有权的，均不影响买受人或债权人已经取得的所有权。

2.所有权取得的时点与标的物的交付

（1）不动产所有权取得的时点与不动产的交付

法院拍卖中买受人于何时取得不动产所有权的问题，我国《民事诉讼法》未作规定。从民事实体法的规定来看，我国有关不动产所有权的移转，既非采法国、日本的债权合意主义，也非采德国的物权形式主义，而是采意思主义与登记的结合（债权形式主义），将登记作为不动产物权变动的生效要件。也就是说，在我国，因民事法律行为而引起的不动产物权变动须经登记才能生效，不动产所有权必须经过登记才能移转于买受人。由此很容易引出的一个问题，在法院拍卖中，是否也像民法上的买卖那样，必须经过登记之后应买人才能取得拍卖不动产的所有权？

纵观罗马法以来近现代各国的物权立法，物权变动大抵可以归结为两大类，一类是因契约等法律行为而引起的物权变动，另一类则是因强制执行、公用征收、法院判决、继承等非法律行为而引起的物权变动。对于前一类物权变动，有以登记作为变动要件的立法例，如德国、瑞士、我国台湾地区等；也有不以登记作为变动要件而仅作为对抗要件的立法例，如法国和日本等。但对于后一类物权变动，不仅采对抗要件主义的立法例，而且采生效要件主义的立法例均未将登记作为其生效要件。例如《瑞士民法典》第656条第2款关于土地所有权的取得有如下规定：“取得人在先占、继承、征收、强制执行或法院判决等情况下，得在登记前，先取得所有权。但是，非在土地登记薄上登记，不得处分土地。”我国台湾地区民法典759条也有类似规定。依谢在全先生的解释，这样做一是为了弥补登记生效要件主义过于严格的，致使不能完全符合社会交易便捷要求的缺憾；二是该类物权变动或有法律可据，或有公权力的介入，其变动业已发生，存在状态也很明确，已经无违物权公示的要求，登记的快慢对交易安全没有大的影响。

具体到不动产拍卖来说，拍卖作为一项强制性的变价措施，实际上是国家公权力介入到了正常的民事交易活动，自然不可完全套用民事活动的原理和规则。如前所述，当事人通过拍卖或承受而取得的权利并非自前手权利人继受而来，而是直接来自国家的给予，属于原始取得，故其取得所有权勿需以登记为生效要件。而且，拍卖既然是公法上的一种设权处分，何时使当事人取得所有权自然也勿需受制于登记机关的登记行为。再者，强调物权变动须经过登记主要是为了达到公示的目的，而在拍卖中，执行机关通过一定的行为使当事人取得所有权本身就具有一定的公示意义，自然勿需再另以登记进行公示。综上，我们认为，在法院拍卖中，买受人或债权人取得不动产所有权勿需以登记为要件。当然，买受人或债权人取得不动产的所有权之后，国家公权力对该不动产的干预即告结束，该不动产重新进入正常的民事交易链条之中，其物权变动即应遵循民事实体法的有关规定。故买受人或债权人须对该不动产变动情况进行登记后，才能对其进行处分，以维护交易秩序和交易安全。

实践中，法院拍卖中的不动产所有权究竟应于何时发生转移？从各国来看主要有三种立法例，一是以执行机关拍定许可裁定宣告之时作为所有权转移的时点，德国、日本旧法以及我国清末强制执行律草案采此种立法例。依《德国强制拍卖和强制管理法》第90条第一款规定，买受人因拍定而成为土地的所有权人，但裁定因抗告而废弃确定者，不在此限。而依该法第89条规定，拍定因宣告而生效；据此，德国法律规定的不动产所有权转移的时点应为拍定许可裁定宣示之时；裁定未宣示而送达于当事人的，则为送达定时。二是以缴纳价金之时作为所有权转移的时间，日本民事执行法采用该种立法例。在历史上，日本判例曾以拍卖许可裁定确定之财作为所有权移转的时点，后又改变为拍卖价金全部交付之时，学者之间也存在争论；日本民事执行法采纳了后一种立场，依该法第79条规定，应买人于缴纳价金时取得不动产所有权。我国也有学者主张应以价金交付之时作为标的物所有权移转的时点。三是以当事人取得权力移转证书之时作为所有权移转的时间，我国台湾地区采此种立法例。我国台湾地区“强制执行法”第98条明确规定，拍卖之不动产，买受人自领得执行法院所发给权力移转证书之日起，取得该不动产所有权。债权人承受债务人之不动产者，亦同。我国司法实践对此问题采取了第一和第三种观点的折衷说，今年2月10日，最高人民法院法院、国土资源部、建设部联合了《关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》（法发[2004]5号），《通知》中对于房屋、土地权属的转移作出了特别的规定，其第27条规定：“人民法院制作的土地使用权、房屋所有权转移裁定送达权利受让人时发即生法律效力，人民法院应明确告知权利受让人及时到国土资源、房地产管理部门申请土地、房屋权属变更、转移登记。国土资源、房地产管理部门依据生效法律文书进行权属登记时，当事人的土地、房屋权利应追溯到相关法律文书生效之时。”原则上规定法院作出的土地使用权、房屋所有权转移裁定送达权利受让人时发即生法律效力，但仅赋予当事人以登记请求权，只有经过登记后方可产生物权变动的效果，当事人一旦进行登记，其物权变动的日期则从法院作出权属转移的裁定生效之日起算。我国最新公布的《强制执行法草案》第四稿（2003年7月10日）则采用第三种立法例，该草案第151条规定：“不动产或者由登记的特定动产或者以物抵债后，执行机构应当发给拍定人或者承受人权利转移证书。该权利转移证书的日期为产权转移时间。拍定人或权利人可持权利转移证书向登记机关申请登记。”

如前所述，不动产查封之后并不解除债务人或第三人的占有，在整个查封和拍卖期间，不动产实际上仍然由债务人或第三人占有。这样，在不动产所有权因拍卖而转移于买受人之后，还存在一个将该不动产交付于买受人的问题。买受人取得所有权之后，固然可以基于所有权要求债务人或第三人交付该不动产，但如果债务人或第三人不主动交付的，在程序上应如何处理就是一个值得讨论的问题。

从理论上讲，买受人可以通过两种方式请求债务人或第三人交付不动产，一是于拍卖程序之外，基于所有权人地位提讼，请求法院判决债务人或第三人交付不动产，于胜诉判决确定后再以之为执行名义向法院申请强制执行。另一种方式则是直接向法院申请强制执行，强制债务人或第三人交付该不动产。比较而言，第一种方式在程序上可谓极尽完备，但在债务人或第三人不主动交付拍卖的不动产的情况下，如果要求买受人须再以诉讼的方式才能取得不动产的占有，许多有意参与应买的人将可能会固有这种后顾之忧而放弃应买，拍卖价格也将会因此受到影响，变价程序也会因为买受人的地位缺乏安定性而久施不决。正是基于上述考虑，各国大都选择了第二种方式，以使买受人能够通过比较简易的程序迅速取得不动产的占有。执行法院依第二种方式所进行的强制执行，实际上是在变价程序中另外实施了一个相对独立的执行程序，性质上属于物之交付请求权的执行。这里值得讨论的问题是，执行须有执行名义，该物之交付请求权的执行是以什么作为执行名义的呢？日本民事执行法有所谓交付命令制度，即在应买人缴足价金之后，债务人或第三人不主动交付不动产的，执行法院可以根据应买人的申请，对债务人或不动产的占有人命令，命令其将不动产交付应买人。该不动产交付命令实际上是依买受人或债权人向债务人或占有人提出的实体上的交付请求权而形成的一种新的执行名义，债务人或占有人不主动交付不动产的，执行法院即可以据此对其实施强制执行。我国台湾地区“强制执行法”实际上也采取了这种交付命令制度，但其并未如《日本民事执行法》那样明确规定由执行法院交付命令，而是规定由执行法院直接解除债务人或第三人的占有，点交于买受人或承受人，应该说有不够完善之处。与日本和台湾地区不同，《德国强制拍卖和强制管理法》则以拍定许可裁定作为执行名义。前面已经提到，依德国法的规定，执行机关在不动产拍定后应作出拍定许可裁定，买受人于拍定许可裁定宣示之时取得不动产的所有权；在不动产交付程序中，买受人在拍定许可裁定宣示之后，即可请求法院赋予执行力，并以之为执行名义对债务人或占有人为物之交付的强制执行，而不必以缴纳价金为要件。

通常在不动产拍定后，应由执行法院对拍卖过程中的有关事宜作出审查后作出所有权转移的裁定。在这里，考虑到不动产可能还存在交付问题，执行法院可以在裁定中写明不动产所有权转移后，债务人或第三人应于一定期间将该不动产交付予买受人或债权人。这样，在债务人或第三人未按时交付的情况下，买受人或债权人即可以该裁定为执行名义申请法院强制执行，而勿需再向法院申请交付命令。

（2）动产所有权取得的时点与动产的交付

总的来看，各国对动产拍卖中所有权移转的时点的规定不像不动产那样明确，一般认为，动产拍卖中的所有权转移与一般的民事交易一样，应以交付为公示方法。因此，动产拍定之后，须执行法院将该动产交付给买受人时，买受人才能取得该动产的所有权。

为避免买受人或债权人取得动产的占有后拖延支付价金，影响变价程序的进行，各国大都强调拍卖动产的交付须以缴足价金为前提，并且多特此视为强行规定，买受人、债权人及债务人不得以合意改变。鉴于动产的特殊性，就连对不动产交付不要求缴纳价金的德国，也明确要求动产的交付须在收到现金价款之后进行。值得注意的是，对动产交付的具体时间，日本和我国台湾地区的《强制执行法》都曾经规定，拍卖物的交付应与价金的交付同时为之。但实务中这一规定往往很难落到实处，因为价金的交付可能在拍定当时，也可能在法院规定期间内的其他任何时间；动产可能在执行法院保管，也可能由其他人保管，一概要求动产和价金的交付同时进行，难免过于机械。鉴于此，日本最高法院民事执行规则及我国台湾地区96年修改后的《强制执行法》都将动产的交付时间改为价金交付之后。我国《执行规定》第49条第1款规定，“拍卖、变卖被执行人的财产成交后，必须即时钱物两清。”其基本意思也是强调价金的交付和动产的交付应同时进行。借鉴日本和我国台湾地区的立法经验，拍卖过程中动产的交付时间似应修改为价金交付的同时或价金交付之后，比较能够切合实际。

（三）风险负担之转移

在民事实体法上，关于风险负担的转移主要有两种不同的主张、一是按照“物主承担风险”的原则，以所有权的转移时间作为标的物风险转移的时间，《法国民法典》和《英国买卖法》采这一立场。另一种是按照“交付转移风险”的原则，以标的物的实际交付作为风险转移的时间，而不问标的物的所有权何时发生转移，《德国民法典》和《美国统一商法典》采这一立场。与此相应，关于法院拍卖标的物风险负担的转移时间也存在着不同的观点。史尚宽先生认为，如果拍卖条件未另行规定，则应依“物与人共死亡”的原则，以买受人取得权利移转证书之日作为风险负担转移的时间；动产则以交付之日作为风险负担转移的时间。这种观点显然是以拍卖标的物所有权转移的时间作为风险负担转移的时间。吴鹤亭先生则认为，不论动产抑或不动产，除拍卖公告定有特别条款外，标的物的风险负担都应自点交完成时转移给买受人或承受人。这种观点遵循的显然是“交付转移风险”的原则。从立法来看，德国强制拍卖和强制管理法明确规定不动产的风险负担自拍定时起移转于买受人，因该法以拍定作为不动产所有权转移的时间，所以，德国实际上是以所有权转移的时间作为不动产危险负担转移的时间。而日本和我国台湾地区的强制执行法对此却未作明确规定。

笔者认为，法院拍卖中应以标的物的交付时间作为风险负担转移的时间。这是因为，在不动产拍卖中，买受人或债权人在取得所有权之后才有可能实际占有标的物，而在取得所有权之后实际占有标的物之前，买受人或债权人并不能真正享有标的物的利益，却让其负担标的物意外灭失的风险，显然有失公平。另一方面，从防止标的物发生风险的角度来说，实际占有标的物的人更有责任和义务、也往往更有条件去维护标的物的安全，而让仅取得所有权而未实际占有标的物的买受人或债权人承担风险，无疑使其承担了过重的责任，也不利于切实减少标的物的风险。另外，从一般的买卖来看，采用交付取代所有权移转作为确定风险负担转移的时点越来越被更多的国家所接受。英国法也开始接受这一新原则。《联合国国际货物销售合同公约》也采取了交付转移的原则，把风险移转和所有权的移转完全区分开来，受到各国的普遍赞同。当然，在买受人或债权人受领迟延的情况下，标的物意外灭失的风险，自应由其承担。可喜的是，最新公布的《强制执行法草案》第四稿（2003年7月10日）也将动产以交付作为风险转移的时间。

拍卖作为执行程序中的一种变价措施，只不过是达成执行目的的手段而已，自然应尽量避免因此而导致法律关系复杂化，如果仍然如一般的买卖那样允许应买人行使物之瑕疵担保请求权，势必难以避免引发新的纠纷，执行程序的效率也将会因此而受到影响。所以，比较明智的做法应该是排除买受人的物之瑕疵担保请求权，以确保拍卖结果的安定性。当然，这种制度设计必须有一个前提，那就是在程序上应确保应买人在应买之前有充分的机会了解拍卖物的实际状况。正是基于这种考虑，各国法律大都设有专门规定，要求在拍卖期日前公告，允许应买人阅览查封笔录，并对拍卖物的种类、数量、质量、性能等基本状况进行详细审查，依自己的判断作出选择。有了这一前提，不论应买人是否确实知识标的物上存在瑕疵，均推定为其已经知晓。在已经给了应买人足够的程序保障的情况下，除非债务人存在明显恶意，排除物之瑕疵担保请求权对买受人而言应该说没有不公平之理。

综上所述，只有正确界定强制执行程序中拍卖的性质、效力和拍卖的程序等问题，才能有效协调执行拍卖中的各种关系，妥善解决由此而产生的各种纠纷。鉴于执行拍卖在整个执行程序中的重要地位，我们有必要对这一问题从理论和实践的结合上进行深入的研究，为强制执行法的制定提供理论和实践的依据。

参考文献：

刘宁元著：《拍卖法原理与实务》，上海人民出版社1998年版。

赵杰著：《拍卖概论》，中国商业出版社1999年1月第一版。

王泽鉴著：《民法学说与判例研究》第1册，中国政法大学出版社1998年版。

王家福主编：《中国民法学。民法债权》，法律出版社1991年版。

史尚宽著：《物权法论》，中国政法大学出版社2000年版。

黄金龙著：《关于人民法院执行工作若干问题的规定实用解析》，中国法制出版社，2000年1月版。

方流芳：《民事诉讼收费考》，《人大法律评论》，2000年卷第1辑。

陈荣宗：《法院之拍卖对于不动产上各种负担之处理》，载《举证责任分配与国事程序法》，三民书局，1984年3月版。

理财与买卖的区别篇3

内容提要:在买受人不能依善意取得制度获得保护的情况下，无权处分所订合同的效力问题关系到对买受人交易安全的保护。在物权法将不动产纳入善意取得后，这一问题更加突出。为此，司法实践不仅应严格区分无权处分与无权，将无权处分限制在登记状态与实际权属不一致的情形，而且应正确把握物权法第15条确立的“区分原则”，将处分权理解为物权变动的生效要件而非买卖合同的生效要件。同时，民法上的“善意”具有特定的含义，在适用善意取得制度对买受人的交易安全进行保护时，也应区分情形适用不同的标准来认定买受人的“善意”。

一、引言：问题的提出及其背景

夫妻一方未经另一方同意擅自将共有房屋出卖给他人，另一方提起诉讼请求人民法院认定所订立的买卖合同无效，而受让人主张自己为善意、应受善意取得制度的保护，这是司法实践中经常遇到的情形。《物权法》通过并实施以前，尽管《最高人民法院关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见》第89条对于私卖共有财产可善意取得设有明确规定，但由于理论界对于不动产是否适用善意取得制度存在较为激烈的争议，实务界对此看法也不一致，从而影响到裁判的统一性。[1]《物权法》通过并实施以后，由于《物权法》第106条明确将不动产纳入到善意取得制度的适用范围，从而为不动产是否适用善意取得制度之争划上了句号，但是，由于不动产的善意取得不仅以受让人的善意为要件，而且还须满足登记这一形式要件，因此，在受让人不满足善意取得的构成要件时，例如双方尚未完成登记手续，受让人便无法根据善意取得制度获得保护。此外，善意取得制度的适用以无权处分为前提，而根据我国《合同法》第51条的规定，出卖人无权处分所订立的合同属效力待定的合同，仅在权利人予以追认或者出卖人事后取得处分权时合同有效，否则，合同就应被认定无效。也就是说，在买受人不满足善意取得的构成要件而无法获得《物权法》的保护时，根据《合同法》第51条的规定，当事人之间所订立的买卖合同应根据无权处分规则而被认定无效。但是，如果当事人订立的买卖合同因适用无权处分规则而被认定无效，则受让人的交易安全无疑将受到威胁，因为在买卖合同被认定无效的情形下，买受人充其量只能向出卖人主张缔约过失责任，而无法主张违约责任。考虑到缔约过失责任较之违约责任无论是在构成要件和责任方式上，还是在损害赔偿的范围上，均不利于买受人，因而买卖合同被认定无效后就会影响到买受人的交易安全。更为重要的是，如果允许出卖人以无处分权为由主张买卖合同无效，则不仅不符合私法自治的精神，也不利于正常市场秩序的建立。因为根据私法自治原则，出卖人即使是在无处分权的情形下订立买卖合同，也应对自己的行为负责，即有义务获得标的物的所有权并将其转让给买受人，而不应以无处分权为由主张合同无效。否则，出卖人就可能据此恶意毁约，从而不利于社会诚信的构建。因此，将无权处分订立的买卖合同认定为无效，遭到学界和实务界的广泛批评，例如崔建远教授即指出，以出卖人无权处分而认定买卖合同无效，系错将义务当做抗辩，有百害而无一益。[2]正是在此背景下，无权处分情形下买受人交易安全的保护问题成为我国民法上一个亟待解决的问题。当然，在笔者看来，这一问题的提出及其现实意义，具体到私卖夫妻共有房屋的场合，实际上应进一步区分为以下三个层次：其一，夫妻一方未经另一方同意擅自出卖共有房屋的行为是否都属于上述《合同法》第51条所称“无权处分”？其二，在另一方不予追认的情况下，出卖人与买受人所订立的买卖合同是否应当被认定无效？在受让人不能根据善意取得制度获得保护的情况下，其交易安全如何获得应有的保障？其三，在《物权法》将善意取得制度统一适用动产与不动产的背景下，受让人的“善意”应如何认定？在我国现行法上，是否应区分动产和不动产而异其标准？

二、无权处分与无权

先来看第一个问题，即夫妻一方未经另一方同意擅自出卖共有房屋的行为是否都属于上述《合同法》第51条所称的“无权处分”？笔者认为，根据我国目前不动产登记的实践，第三人与夫妻一方就夫妻共有房屋进行交易，可以分为以下三种情形：

第一种情形：房屋登记在夫妻双方名义之下，其中一方未经对方同意擅自转让该共有房屋。如甲乙二人系夫妻，共有一套房屋，登记簿记载是：甲为所有权人，乙为共有人。甲未经乙的同意擅自将房屋转让给丙，双方已经办理过户手续。通常的做法是：甲向丙谎称转让房屋的行为已经得到乙的同意，或者丙以为甲转让房屋的行为是经过乙同意的。

第二种情形：房屋登记在夫妻一方的名义之下，登记的名义人未经其他共有人的同意擅自转让该共有房屋。如甲乙系夫妻，共有一套房屋，但登记在甲的名下，登记簿上没有乙的名字。甲未经乙同意擅自将夫妻共有的房屋转让给第三人丙，双方已经办理过户手续。通常的做法是：甲对第三人丙谎称自己是该房屋的唯一权利人。

第三种情形：房屋登记在一方的名义下，另一方没有登记，没有登记的一方擅自转让该共有房屋。如甲乙系夫妻，共有一套房屋，登记在甲的名义之下，但不是甲未经乙同意擅自出卖共有房屋，而是乙未经甲同意擅自将房屋转让给丙，双方已经办理过户手续。通常的做法是：乙向丙谎称甲因出国或出差不能亲自处理房产，自己作为妻子有权处理夫妻共有的房屋。

上述三种情形是否均属《合同法》第51条所规定的“无权处分”，并有适用善意取得制度之余地呢？笔者认为，虽然上述三种情形都是部分共有人未经其他共有人同意擅自处分共有房屋的行为，因此从本质上看，都属于广义上的“无权处分”，但是应当看到，与善意取得制度相关的“无权处分”，仅指当公示状态与实际权属不一致时，动产的占有人或者不动产的登记名义人未经真正权利人同意而转让标的物的情形，其他情形下的“无权处分”不属于善意取得制度适用前提的“无权处分”。[3]也就是说，善意取得制度的基础是公示公信原则，保护的是因权属和公示不一致导致受让人信赖公示状态而与动产的占有人或者不动产登记名义人进行的交易，因此上述三种情形，只有第二种情形才是作为善意取得制度适用前提的“无权处分”，才有善意取得制度适用之余地；而第一种情形和第三种情形则都不属于善意取得制度适用对象的“无权处分”，自然不应通过善意取得制度对受让人进行保护。[4]那么，是不是意味着在这两种情况下，即使能够认定买受人主观上为善意，存在合理信赖，其交易安全也完全没有保护的必要呢？答案显然是否定的，因为对当事人合理信赖进行保护，是现代民法的一个基本理念。[5]据此，即使上述第一种情形和第三种情形不符合善意取得制度的适用条件，但只要买受人主观上仍属善意，且存在必须保护的合理信赖，法律就应该对其交易安全进行保护。问题是，在这些情形下，我们通过何种法律制度对善意买受人的合理信赖进行保护呢？

我们首先来看上述情形下善意买受人的合理信赖是如何产生的。从上述三种情形发生的过程来看，由于共有人擅自处分共有财产的手段并不一样，因此善意受让人所产生的信赖也不一样：在第一种和第三种情形下，不动产登记簿已经反映了房屋的共有关系，买受人并非基于对登记簿的信赖而与出卖人进行交易，而是基于共有人之间的关系而与出卖人进行交易；但在第二种情形下，不动产登记簿并未反映共有关系，因此受让人是基于对登记簿的信赖而与让与人进行交易。[6]因此，在第一种情形和第三种情形下，共有人擅自处分夫妻共有财产往往是以夫妻双方的名义；而在第二种情形下，共有人擅自处分夫妻共有财产则通常是以自己的名义。也就是说，在上述第一种情形和第三种情形下，买受人是在明知房屋为夫妻共有财产的情况下，而与共有人之一进行房屋交易，之所以如此，是因为买受人常常相信出让人有权进行房屋交易。所谓受让人“相信”出让人“有权”进行房屋交易，并非是指“相信”出让人有权“处分”夫妻共同财产，因为在共同共有的情况下，根据法律的规定，部分共有人并没有擅自处分共有物的权利，买受人不得主张因不熟悉法律而受信赖保护；所谓受让人“相信”出让人“有权”进行房屋交易，是指买受人相信出卖人有其他共有人作出或者接受意思表示的权利，也就是说，买受人“相信”出卖人有“权”，因而可以独立参与到房屋交易的过程中来。为什么买受人会相信出卖人有权呢？在实践中往往是因为共有人之间是夫妻关系。但问题是：是否因为共有人之间是夫妻关系，相互之间就当然存在权呢？关于这个问题，我们必须结合婚姻法的规定来分析。

我国《婚姻法》第17条规定：“夫妻对共同所有的财产，有平等的处理权”。对此，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国婚姻法＞若干问题的解释（一）》第17条规定：“婚姻法第十七条关于‘夫或妻对夫妻共同所有的财产，有平等的处理权’的规定，应当理解为：（一）夫或妻在处理夫妻共同财产上的权利是平等的。因日常生活需要而处理夫妻共同财产的，任何一方均有权决定。（二）夫或妻非因日常生活需要对夫妻共同财产做重要处理决定，夫妻双方应当平等协商，取得一致意见。他人有理由相信其为夫妻双方共同意思表示的，另一方不得以不同意或不知道为由对抗善意第三人。”由此可见，只有“因日常生活需要而处理夫妻共同财产”，夫或者妻才有权对方作出或者接受意思表示，学理上称之为夫妻之间的“日常家事权”；但在“非因日常生活需要对夫妻共同财产做重要处理决定”时，夫或者妻并没有对方作出意思表示的权利，也就是说，一旦在对方没有授权的情况下进行了，就构成无权。[7]根据生活经验，共有房屋的处分自然属于“非因日常生活需要对夫妻共同财产做重要处理决定”，因此夫或者妻都没有对方作出或者接受意思表示的权利，在对方没有明确授权的情况下，擅自转让共有房屋的行为即构成“无权”，而非狭义上的“无权处分”。[8]

由此可见，虽然无权和狭义上的无权处分都是未经授权而对他人事务进行管理或者处分，因而都属于广义的“无权处分”范畴，但从操作过程来看，二者有其显著的不同：在无权中，人是以被人的名义进行交易；而在无权处分中，无权处分人是以自己的名义对标的物进行处分。正是因为这种操作上的不同，受让人从事交易的基础也不一样：在无权中，买受人从事交易的基础是因为信赖“权”的存在；而在无权处分中，受让人从事交易的基础是信赖“处分权”的存在。

在出让人无权处分的情况下，受让人可依善意取得制度获得救济；而在出卖人无权的情况下，如何对买受人的交易安全进行救济呢？答案是：我国《合同法》第49条规定的表见制度。[9]根据《合同法》第49条的规定，只要买受人“有理由相信行为人有权”，其交易安全亦应受到法律保护，即所订立的合同应被认为在相对人与被人之间发生法律效力。具体到夫妻一方擅自出卖共有财产的情形，只要买受人符合婚姻法司法解释所规定的“有理由相信其为夫妻双方共同意思表示”，其交易安全即可受到法律的保护。[10]在笔者看来，无论是买受人“有理由相信出卖人有权”，还是买受人“有理由相信其为夫妻双方共同意思表示”，实际上是要求买受人必须是“善意”。[11]就此而言，与善意取得制度一样，表见制度亦旨在保护一种基于善意的交易安全。但需要说明的是，通过善意取得制度和通过表见制度对受让人的交易安全进行保护，还是有着重要的不同：善意取得制度对受让人提供的是物权保护，是受让人无法通过法律行为获得物权的情况下，使善意受让人能够根据法律的特别规定取得物权，因此善意取得制度规定在物权法中；而表见制度对买受人提供的是债权保护，是通过使当事人订立的合同有效来达到对买受人保护的目的，当事人履行合同的结果才是物权变动，因此表见制度规定在《合同法》中。据此，笔者在表述上，也尽量采取相应的措辞，例如在善意取得制度中，笔者使用的是“让与人（出让人）”和“受让人”的概念；而在表见代表制度中，尽量使用“出卖人”和“买受人”的概念，以更加准确地反映物权变动与其原因行为之间的区分。[12]

三、善意取得与不动产登记的公信力

如前所述，《物权法》通过并实施并未使无权处分引起的法律问题得到圆满的解决，相反，由于《物权法》将善意取得制度统一适用于动产与不动产，而不动产的善意取得须以登记为要件，这就使得上述因无权处分规则带来的相关问题显得更加突出。因为善意取得制度适用于动产是以交付为要件，这一要件仅须移转标的物的占有于买受人即可获得满足，但登记不同，登记的完成需要一定的时间，在此期间，一旦发生真正权利人主张权利的情形，则受让人就可能因不能满足善意取得而无法获得《物权法》的保护。具体到私卖夫妻共有房屋的场合，这种情况更加常见，实践中常常发生夫妻共有房屋登记在夫或妻的名下，在被登记的名义人擅自出卖时，如果尚未完成过户手续，受让人就不能满足善意取得的构成要件。

如何解决受让人在不能善意取得时法律对其保护不力的问题呢？一种意见认为，即使《物权法》第106条明确规定不动产可适用善意取得制度，但在解释上也应将不动产排除在善意取得的适用范围之外，至于对不动产受让人之交易安全的保护，则应通过解释《物权法》第16条以确立不动产登记簿的公信力来实现，理由是不动产登记簿的公信力与善意取得制度是两种构造迥异的信赖保护机制，以善意取得制度保护不动产交易的便捷与安全，其局限性非常明显。[13]笔者亦认为，通过借鉴德国民法和我国台湾地区民法的经验确立不动产登记簿的公信力来保护善意受让人的交易，可能是一条更好的途径。因为根据不动产登记簿的公信力，相对于善意的受让人，登记的名义人被认为是真正的权利人，其对标的物的处分并非无权处分，而是有权处分，自不应适用无权处分规则，因而也就不会发生上述因适用无权处分规则所可能带来的对买受人保护不力的问题。事实上，早在《物权法》的起草过程中，《物权法（草案）》就曾一度明确规定了不动产登记簿的公信力，但同时也规定将善意取得制度适用于不动产，对此，有学者建议删除不动产适用善意取得制度的规定，而仅通过不动产登记簿的公信力制度来解决善意受让人的交易安全。[14]但是，最终通过的《物权法》并未采纳这一意见，而是反其道行之，删除了不动产登记簿的公信力，而保留了不动产适用善意取得制度的规定。如此一来，关于我国《物权法》是否承认不动产登记簿的公信力，就成为争议较大的一个问题：持肯定观点的学者认为，尽管《物权法》没有明确规定不动产登记簿的公信力，但在解释适用《物权法》第16条时，应理解为不仅包含不动产登记簿的推定力，也包含不动产登记簿的公信力；[15]而持否定意见的学者断然否认《物权法》第16条是关于不动产登记簿之公信力的规定。[16]

《物权法》第16条第1句规定：“不动产登记簿是物权归属和内容的根据。”笔者认为，该用语较为抽象，解释的空间较大，自文义而言，不仅可以将其理解为关于不动产登记簿之推定力的规定，似乎也可以将其理解为关于不动产登记簿之公信力的规定。尤其应该看到，尽管《物权法》第106条规定了不动产适用善意取得制度，但不动产适用善意取得制度的基础仍应是不动产登记簿的公信力，因此，通过解释《物权法》第16条来确立不动产登记簿的公信力，并将其作为《物权法》第106条不动产适用善意取得制度的基础，显然更加符合体系上的要求。但是，即使认为我国《物权法》已经确立不动产登记簿的公信力，是否就能认为不动产的受让人可以不适用善意取得制度，而径直适用不动产登记簿的公信力呢？笔者对此持否定意见，理由是：既然《物权法》已明确规定不动产亦适用善意取得制度，那么，通过限缩解释将不动产排除在善意取得制度之外就需要有非常充分的理由，否则，就会与立法的精神明显冲突。在笔者看来，立法者之所以选择删除不动产登记簿之公信力的规定而选择保留不动产适用善意取得制度，乃是因为立法者不欲赋予不动产登记簿以绝对的公信力，相反，立法者是想通过不动产适用善意取得制度来限制不动产登记簿的公信力，即仅承认不动产登记簿具有相对的公信力。[17]如果这一观点成立，那么我们就不能将《物权法》第16条与《物权法》第106条对立起来，而应将《物权法》第106条看作是《物权法》第16条的特别规范，应优先适用。也就是说，尽管我国《物权法》承认不动产登记簿具有公信力，但这一公信力受到《物权法》第106条的限制，因而不动产的受让人不能直接根据不动产登记簿的公信力获得保护，而只能适用《物权法》第106条所规定的善意取得制度。

既然不动产应当适用善意取得制度的基本立场不能改变，上述买受人之交易安全的保护问题就无法通过解释善意取得制度予以解决，在此背景下，我们只能将眼光投向无权处分规则的解释与适用。仍以私卖夫妻共有房屋为例，下列问题无疑值得作进一步的反思和检讨：其一，在登记手续没有完成的情形下，如果第三人为善意，其交易安全如何保障？如果第三人为恶意，其交易安全是否就不应受到法律的保护？如果买卖合同被认定无效，那么，由第三人承担出卖人是否能够获得处分权或者获得权利人追认的风险是否具有合理性？此时如果出卖人故意毁约，又以没有经过其他共有人同意为由请求人民法院认定买卖合同无效，人民法院又将如何应对此种不诚信的行为？其二，在登记手续已经完成的情形下，善意第三人固然可以通过善意取得制度获得保护，但是恶意第三人是否便不能获得任何法律保护？第三人在订立买卖合同时为善意，而在办理过户手续时已经知道房屋为夫妻共有财产时，如何处理？其三，在登记手续已经完成的情况下，第三人的“善意”应如何认定？是否应考虑不动产的特殊性，而将对该善意的认定与动产善意取得中对善意的认定区分开来？不动产登记与善意的认定，乃至第三人交易安全的保护之间究竟存在何种互动关系？第三人的“善意”应以何时为判断标准，是订立买卖合同之时，还是办理登记手续之时？如是后者，是申请登记之时，还是登记完成之时？

四、无权处分所订买卖合同的效力

在讨论私卖夫妻共有房屋所订买卖合同的效力时，首先需要解决的问题是，擅自出卖夫妻共有房屋的行为究竟是无权处分，还是有权处分？如果答案是前者，该无权处分行为是否导致双方订立的买卖合同无效？

一般来说，无权处分主要适用于出卖他人之物的情形，因而关于擅自处分共有财产是否构成无权处分，理论界存在争议：一种观点认为，私卖共有物因出卖人是共有人之一，不属无权处分，不适用《合同法》第51条的规定，买卖合同有效；[18]另一种观点认为，在擅自处分共有物的场合，共有人虽为财产所有人之一，但“共有”不同于“区分所有”，对共有财产的处分须经全体共有人同意，单个共有人无权处分共有物，因此应当属于无权处分。[19]对此，《最高人民法院关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见》（以下简称“意见”）第89条规定：“共同共有人对共有财产享有共同的权利，承担共同的义务。在共同共有关系存续期间，部分共有人擅自处分共有财产的，一般认定无效。但第三人善意、有偿取得该财产的，应当维护第三人的合法权益，对其他共有人的损失，由擅自处分共有财产的人赔偿。”据此不难看出，既然私卖共有物的行为被认定为无效，第三人只能依善意取得制度获得保护，因此，自然应将私卖共有物的行为认定为无权处分，和出卖他人之物并无分别。犹有疑问的是，该司法解释仅规定共同共有的情形，未规定擅自出卖按份共有财产是否也属于无权处分，第三人是否亦有善意取得的可能。对此，笔者认为，一方面，由于擅自处分按份共有财产较之擅自处分共同共有财产更加严重，不仅处分了其他共有人份额已经明确的共有财产，而且还侵犯了其他共有人的优先购买权，因此根据“举轻以明重”的法解释规则，擅自处分按份共有财产，亦应认定为无权处分；另一方面，在出卖他人之物的情况下，第三人尤且可以根据善意取得制度获得保护，因此根据“举重以明轻”的法解释规则，第三人亦有根据善意取得制度获得保护的可能。[20]

《物权法》通过后，关于擅自处分共有财产是否为无权处分，便更加清楚。《物权法》第97条规定：“处分共有的不动产或者动产以及对共有的不动产或者动产作重大修缮的，应当经占份额三分之二以上的按份共有人或者全体共同共有人同意，但共有人之间另有约定的除外”。据此，关于擅自处分共有财产是否构成无权处分，应区分为三种情形：（1）部分共有人未经其他共有人同意处分共同共有财产都构成无权处分；（2）占份额三分之二以上的部分共有人未经其他共有人同意处分按份共有财产时，不构成无权处分；（3）未达到三分之二以上份额的部分共有人未经其他共有人同意处分按份共有财产时，构成无权处分。由此可见，在夫妻一方未经另一方同意擅自处分共有房屋的情况下，构成无权处分，再无疑问。仍有疑问的是，在构成无权处分的情况下，如果出卖人事后没有取得处分权或者得到另一方的追认，是否会导致所订立的买卖合同无效呢？也就是说，《合同法》第51条是否应适用于出卖人与第三人所订立的买卖合同呢？

关于《合同法》第51条所确立的无权处分规则，一直是《合同法》实施以来理论界和实务界争议的疑难问题，甚至被誉为中国民法上的“精灵”，挥之不去，并长期困扰着我国的司法实践。应当说，立法确立无权处分规则的目的，在于通过限制无权处分行为的效力达到对真正权利人进行保护（也就是说，仅在权利人追认或者处分人事后取得处分权时，无权处分所订立的合同才有效），同时将对善意第三人的保护交给善意取得制度来完成，因而在立法政策和立法技术上都是正确的；[21]实践中之所以出现如此广泛争议的现象，在于如果将《合同法》第51条适用于当事人所订立的买卖合同，会导致对买受人不公平的后果：在真正权利人不予追认或者出卖人事后没有取得处分权的情况下，买受人只能依善意取得制度获得保护，而善意取得制度的适用有严格的条件，买受人在不能满足全部条件的情况下，将得不到应有的保护。更为严重的是，将无权处分规则适用于买卖合同，将会给出卖人恶意毁约提供不适当的“保护伞”：一些出卖人在买卖合同订立后，拒绝办理过户手续，或者在买卖合同订立后，过户手续完成前，以未经夫妻另一方同意为由请求人民法院确认合同无效，以此达到不履行合同的目的。

正是由于将无权处分所订立的买卖合同认定无效会带来难以忍受的结果，因此我国学者普遍认为不能简单地适用《合同法》第51条来认定买卖合同等原因行为无效。例如王利明教授指出，对无权处分所订立合同效力的认定应当与受让人的交易安全相联系，而不能将决定合同有效与否的权力交给原权利人，因此只要相对人善意，法律就应当保护其合理的预期：在符合善意取得制度的情况下，或者即使不符合善意取得制度，但相对人善意且支付合理的对价时，就应承认合同的效力。[22]王轶教授则持一种相似的观点，认为在所谓债权意思主义物权变动模式下，由于合同效力与物权变动的效果是同一的，为保护原权利人的权利，让与人无权处分不能引起物权发生变动，因此无权处分所订立的合同也被认定是无效合同；但在所谓债权形式主义物权变动模式下，由于合同效力与通过合同履行发生物权变动的效果是分离的，因此合同效力不应受到物权是否发生变动的影响，也就不应受让与人有无处分权的影响，在让与人无权处分时，善意相对人可根据善意取得制度取得物权，而恶意相对人也可受到有效债权的保护，在让与人不能履行合同时，相对人可依有效的合同主张违约责任，只有这样，才能获得形式上和实质上的正当性；至于《合同法》第51条，可以看作是当事人特别约定采债权意思主义物权变动模式时的例外。[23]

笔者认为，无论是王利明教授的观点，还是王轶教授的观点，都旨在通过限制《合同法》第51条的适用范围来实现对买受人交易安全的保护，均有其合理性。依王利明教授的观点，只要受让人是善意（且支付合理对价），就应认定合同有效，而不能再认定合同效力待定甚至无效，这样一来，善意相对人即使不能依善意取得制度获得物权保护，也可以受到有效债权的保护，从而解决前述对受让人保护不力的难题。然而，这一思路看似可行，却可能会带来制度间的抵牾：善意取得制度存在的前提，应是当事人无法根据有效的合同关系取得物权，但如果只要受让人主观上为善意，且标的物已经交付或者登记时，受让人即可根据有效的合同取得物权，那么，法律是否还有必要再规定善意取得制度？而依王轶教授的观点，只要当事人没有特别约定采债权意思主义物权变动，则无权处分行为将被认定为有效，亦可解决买受人不能善意取得时的交易安全问题。但是，这一观点也可能会面临如下质疑：其一，如果一概将无权处分行为认定为有效，法律如何保障原权利人的利益？因为如前所述，将无权处分行为界定为效力待定的目的就是保护原权利人的权利，如果将债权形式主义物权变动模式下的无权处分行为都认定为有效，则任何受让人（包括恶意受让人）均可根据有效的合同，再加上交付或者登记，即可取得物权，而原权利人则只能依不当得利向无权处分人进行追偿，显然对其不利；其二，如果无权处分行为都有效，受让人根据有效的合同取得标的物所有权，那么善意取得制度是否还有规定的必要？这是因为善意取得制度适用的前提是无权处分规则，如果无权处分规则被废弃，那么善意取得制度亦将失去存在的空间。可见，为保护原权利人的权利，无权处分规则（即将无权处分行为认定为效力待定）不能放弃；为保护善意受让人的交易安全，善意取得制度也不能放弃。无权处分规则与善意取得制度相辅相承，共同构成一个协调财产静的安全和动的安全的完美机制，缺少任何一个，都会对另一个产生系统性的影响。

在此，王轶教授还提出了一个更具价值的问题，即如果出卖人在订立买卖合同时没有处分权，是否只有善意买受人才应受到有效合同的保护，而恶意买受人就不应受到有效合同的保护呢？恶意买受人不能依善意取得制度获得物权，因此不能获得物权保护，是法律为保护原权利人所进行的制度设计，具有合理性和正当性；但这是否意味着恶意受让人不能受到有效合同的保护，即债权保护，则是另一问题。这一问题涉及无权处分中让与人事后能否获得标的物处分权或者得到权利人追认的风险应当由谁承担。笔者认为，如果只要买受人是恶意，就将此风险一概由买受人承担，而出卖人则不承担上述风险，似乎于情于理很难说得过去，因为对于能否获得处分权或者得到真正权利人的追认，出卖人较之买受人有更好的判断能力和控制能力：如果出卖人认为自己不能取得处分权或者得到权利人的追认，就不应订立买卖合同，而一旦订立买卖合同，就应承担不能获得处分权或者得到真正权利人追认的风险，在不能依合同移转标的物所有权于买受人的情况下，无论买受人对出卖人为无权处分是否知情，都应对买受人承担相应的赔偿责任。例如甲将其与乙共有的房屋出卖给第三人丙，则甲在签订买卖合同之时，应事先获得乙的同意，即使没有事先获得同意，也应在订立买卖合同之后，努力取得处分权或者获得乙的追认，即使丙在订立买卖合同时亦明知该房屋为甲和乙共有的房屋，也不能将此风险完全交给第三人丙来承担。

针对实践中将无权处分规则适用于买卖合同带来的种种弊端，崔建远教授指出，将取得处分权或者获得权利人追认的风险由买受人承担的做法，实际上是错将义务作为抗辩，因为出卖人订立买卖合同，自应承担取得处分权并将所有权移转至买受人的义务，而实践中却存在出卖人以不能取得处分权或者不能获得权利人追认为由恶意毁约的荒谬情形；为此，他另辟蹊径，提出新论，认为《合同法》第51条之“处分权”应理解为“处分能力”，乃基于对出卖人一般财产能力进行判断，而不必就特定标的物享有具体权能。[24]将“处分权”解释为“处分能力”，旨在限制无权处分的适用范围，尽量扩大行为有效的范围，从而给予受让人更大程度的保护，这一基本立场显然值得肯定。但笔者以为，这一思路可能会带来如下疑问：首先，民法上的“处分权”有其特定的意义，通说认为是所有权（财产权）的一种权能，如果将其解释为“处分能力”，且只需基于出卖人一般财产能力的进行判断，似乎与通说相去甚远；其次，就出卖人一般财产能力判断其“处分能力”，存在一个客观标准问题：在何种情况下才能认定出卖人没有“处分能力”呢？事实上，在这种理论下，出卖人是否有“处分能力”很难进行判断，这样就会导致只有在自始客观不能的情况下，才能认定其没有“处分能力”，但此时传统民法理论已经将此认定为无效，自无效力待定的说法。[25]

至此，我们不得不反思将无权处分规则适用于买卖合同的观点。一种被认为是“有力说”的观点认为，应当将无权处分行为的效力待定解释为物权行为效力待定，而非债权行为效力待定，即买卖合同等债权行为的生效不以当事人有无处分权为要件，即使让与人没有取得处分权或者得到权利人的追认，债权合同也不因此而无效，受让人可依有效的债权合同得到保护；但如果当事人在交付标的物或者就标的物办理登记时仍然没有获得处分权或者得到权利人的追认，则作为物权行为的交付或者登记行为应当被认定无效。[26]这一解释方法无疑给买受人最全面地保护，并通过将无权处分规则适用于物权行为（即物权行为效力待定），也能给原权利人以全面地保护。然而这一思路一经提出即遭到权威学者的全盘否定，认为我国民法不承认物权行为理论，且我国合同法仅调整债权合同，故将无权处分所订合同解释为物权行为效力待定，不符合我国民事立法的现状及理论界的通说。[27]

关于我国民法是否应当承认物权行为理论这一前提性问题，限于本文的主旨，我们不能进行全面的讨论，但至少从无权处分规则适用于买卖合同所引起的弊端来看，通过承认物权行为独立于债权行为，从而将无权处分规则适用于物权行为而非债权行为，确实可以解决前面提到的诸多问题，也符合无权处分规则的规范目的：在形式主义物权变动模式下，当事人订立买卖合同等债权合同，在当事人之间仅产生债权债务关系（出卖人负有取得标的物并移转所有权至买受人的义务，买受人则有相应的权利），并不直接引起物权的变动，根据债权的相对性，既未给原权利人施加任何负担，也没有造成原权利人任何损失，尚无通过无权处分规则保护原权利人的必要，因而不应将有无处分权作为债权合同生效的要件；相反，只有在办理过户登记（不动产）或者交付标的物（动产）时，当事人的行为才直接引起物权的变动，此时才有保护原权利人的必要，因而有适用无权处分规则的必要。就现行法而言，《物权法》第15条已明确将合同效力与物权变动区分开来，它包含两层意思：其一，合同有效不一定能够引起物权发生变动；其二，物权没有发生变动并不意味着买卖合同无效。可见，《物权法》第15条的本意显然是要将影响物权变动的因素与影响合同效力的因素区分开来，防止将影响物权变动的因素误认为合同生效的要件。在此背景下，尽管《物权法》第15条似乎并未明确承认物权行为独立性，[28]但是将处分权作为物权变动的生效要件而非合同效力的生效要件，不仅符合上述无权处分规则的规范目的，而且也符合《物权法》关于区分原则的基本精神。也就是说，虽然《合同法》第51条明确规定无权处分的合同为效力待定合同，但在《物权法》第15条明确规定区分原则之后，对《合同法》第51条就应按照新法的精神来进行解释，而不能再拘泥于文字。这不仅是新法优先旧法之法律适用规则的基本要求，也是体系解释的必然结果。[29]就此而言，无论我国民法是否承认物权行为的独立性，在物权法已经确立区分原则的背景下，买卖合同的效力并不因出卖人欠缺处分权而受到影响。正因为如此，正在制定中的《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件若干问题的解释（2011年5月专家论证稿）》于第3条（无权处分合同的效力）明确规定：“合同订立时出卖人无权处分合同标的物的事实本身，并不影响合同的效力。前款情形中的出卖人因不能取得标的物的所有权或处分权致使标的物所有权不能转移，买受人要求出卖人承担违约责任的，人民法院应予支持。买受人要求解除合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。”

五、民法上的“善意”及其认定标准

在无权处分规则适用于物权变动而非引起物权变动的原因行为的情况下，在私卖共有物的场合，虽然出卖人与买受人订立的买卖合同不因出卖人无处分权而受影响，但标的物所有权的移转则会因让与人欠缺处分权而无法实现，也即是说，在未获得处分权或者得到权利人追认的情况下，物权将无法发生变动，受让人自然不能基于法律行为获得物权，而只能根据善意取得制度获得物权。也就是说，《合同法》第51条旨在阻止物权在无权处分的情形下发生变动，以达到实现保护原权利人的目的，而对善意受让人的保护，则依赖于善意取得制度。如此一来，在受让人不能满足善意取得制度的情况下，虽然可以根据买卖合同受到债权保护，但只有在满足善意取得制度的情况下，才能获得物权保护。

在出让人属无权处分的情形下，受让人是否能够获得善意取得制度的保护，必须满足一个核心要件：受让人为“善意”。但问题是：我们如何判断受让人是“善意”呢？是不是只要受让人对房屋属夫妻共有不知情，就能认定其为“善意”呢？实践中，又如何认定受让人“不知情”？这一连串的问题，都是司法实践中经常会面临的问题。

就学理而言，关于善意的概念主要有两种：“积极观念说”和“消极观念说”。前者认为，行为人必须认为其所为的民事行为合法或行为的相对人依法享有权利；后者认为，只要行为人不知或不应知道其行为缺乏法律上的根据或相对人没有权利，即为善意。[30]为更加充分地保护合理信赖，通说采“消极观念说”，但即使如此，如何判断受让人“不知或不应知”，也是一个难以操作的问题。这就涉及受让人的过失是否影响善意，对此，主要存在三种立法例：（1）只要受让人不知让与人为无权处分人即可，有无过失在所不问，如我国台湾地区“民法”第948条规定：“以动产所有权，或他物权之移转或设定为目的，而善意受让该动产之占有者，纵其让与人无让与之权利，其占有仍受法律之保护。”（2）受让人若有重大过失，则为恶意。例如《德国民法典》932条的规定：“受让人明知或因重大过失而不知物不属于让与人者，视为非善意。”（3）受让人须无过失才成立善意，例如日本民法典规定：“平稳且公然开始占有动产的人，为善意且无过失者，即时取得其在动产上行使的权利。”由于我国民法对于善意的认定从未给出一个较为明确的标准，造成在以往的司法实践中，缺少较为统一的标准，不少法官对善意的认定颇为随意，常常是抽象地去认定受让人是否为善意，不仅造成裁判标准的不统一，而且也给一些当事人以可乘之机，使一些不诚信的行为也得到了法律的保护。笔者认为，善意的认定应当具体化，并与公示方式和举证责任等因素结合起来。具体来说，以下三个方面应当引起我们的注意：

第一，区分动产和不动产而适用不同的标准。以德国的民法为例，对善意受让人的保护，动产适用善意取得制度，而不动产则适用不动产登记的公信力，二者之间存在一些差异，尤其是在对善意的认定方面：适用善意取得制度时，对善意的认定采主观善意标准，即以受让人主观上的心理状态作为判断善意的标准，因此较为严格；但适用不动产登记的公信力时，对善意的认定则采客观善意标准，仅需证明基于对不动产登记簿的信赖即可。[31]尽管我国物权法没有明确规定不动产登记的公信力，而是统一采用善意取得制度来实现对不动产交易中善意受让人进行保护，但在解释法律时，还是应该有所区分。也就是说，由于动产和不动产的公示方式不同，其公信力的程度也应当不一样，因此对动产交易中受让人“善意”的认定和对不动产交易中受让人“善意”的认定应该区别对待，而不能完全一视同仁。[32]在私卖夫妻共有房屋的情况下，由于房屋属不动产，以登记为公示方式，因此对受让人“善意”的认定应主要根据不动产登记簿来进行。

第二，善意的认定应当与举证责任的分配结合起来进行。[33]在确认不动产善意取得的过程中，虽然对于受让人的善意应主要根据不动产登记簿来认定，但是否意味着受让人只要举证登记簿记载的只有让与人，就一概认定受让人是善意呢？也不一定。以上述第二种情形为例，在丙主张信赖登记簿的记载后，我们只能先推定丙主观上是善意，但可以由乙举证推翻这一推定，如果乙不能举证推翻这一推定，那么我们就应当认定丙是善意的。乙怎么样举证才能推翻这一推定呢？比如说，乙拿出证据证明甲、乙、丙三人早就相识，知道房屋为夫妻共有财产；或者举证证明甲、丙是亲戚，关系很好，不可能不知道房屋是夫妻共有财产。

第三，应区分商事关系和普通民事关系而适用不同的标准。我国民法采民商合一的立法体例，在很大程度上忽视了商事关系的特殊性。[34]法官在适用法律的时候，应该有意识地适当区分商事关系和普通民事关系而适用不同的标准。具体来说，如果当事人之间的交易是商事交易，如银行对公司或者个人提供贷款，要求公司或者个人提供担保，此时，对善意的认定就要宽松一些，在办理抵押登记时，不能要求银行到房屋所在地进行实地考察，否则将会影响到交易的快捷；但是，如果当事人之间的交易是普通民事交易，如张三因生活需要向李四购买房子，一般来说，购置房产是个人生活中非常重大的交易，适当使其负担较重的注意义务也是说得过去的，如果受让人违反最基本的注意义务，仅以信赖登记簿的记载为由主张自己为善意，法官可根据经验法则对此不予支持，以防止一些滥用不动产登记簿的不诚信行为发生。[35]

此外，值得注意的一个问题是，在私卖共有财产的场合，尤其是私卖夫妻共有房屋的情况下，由于具体情形较为复杂，法律并非仅仅通过善意取得制度对受让人的交易安全进行保护，而是结合表见制度一起对受让人进行保护，前者适用狭义的“无权处分”，后者适用“无权”。如前所述，根据《婚姻法司法解释（三）》的规定，夫或者妻在重大财产的处理上，并没有法定的权，因此买受人不能仅仅因为出卖人与第三人是夫妻关系，就相信出卖人有权第三人作出意思表示。那么，如何才能认定“有理由相信行为人有权”呢？笔者认为，在实践中，只有具备下列情形之一，方可认定买受人为“有理由相信行为人有权”，即“善意”：

其一，出卖人出示经公证的委托授权书。实践中，不少出卖人拿出结婚证和身份证等证件，以此证明自己有权处分夫妻共有房屋。然而，买受人不能仅仅凭借当事人之间的夫妻关系就认定出卖人有权，因此买受人不能仅仅因为出卖人拿出结婚证和身份证，就想当然地认为出卖人有权；但在出卖人拿出有另一方签字的授权委托书时，是否可以认定买受人“有理由相信行为人有权”呢？本来，如果有另一方签字的授权委托书，即使没有真实的授权关系，也可作为认定“有理由相信有权”的证据。但在我国，由于信用机制没有广泛建立，伪造授权委托书的情形时有发生，因此还是采取比较严格的司法审查较为妥当。因此笔者认为，只有在出卖人出示经过公证的委托授权书时，方能认定“他人有理由相信其为夫妻双方共同意思表示”。也就是说，如果出卖人只是拿出一份未经公证的授权委托书，因买受人无法鉴别授权委托书的真伪，买受人仍不能据此认定出卖人有权，只有在经公证后，才能据此相信其有权，也就是说，此时即使并无实际授权关系发生，也能据此认定受让人“有理由相信出卖人有权”，从而受到表见制度的保护。

转贴于

其二，其他共有人知道或者应当知道而未提出异议。《民法通则》第66条规定，“有权、超越权或者权终止后的行为，只有经过被人的追认，被人才承担民事责任。未经追认的行为，由行为人承担民事责任。本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意。”据此，最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释（法释[2000]44号）第54条也规定：“共同共有人以其共有财产设定抵押，未经其他共有人的同意，抵押无效。但是，其他共有人知道或者应当知道而未提出异议的视为同意，抵押有效。”虽然上述立法和司法解释并非专门针对私卖共有财产，但在私卖共有财产的情况下，当然亦可适用。

由此可见，民法对当事人合理信赖的保护，乃是通过不同的制度予以实现的。制度不同，“善意”的认定标准也不一样。一般来说，表见制度中“善意”的认定较之善意取得制度中“善意”的认定更加严格。此外，即使在同一制度中，不动产与动产的善意取得也应适用不同的标准，动产善意取得中“善意”的认定往往较之不动产善意取得中“善意”的认定更加严格。

六、私卖夫妻共有房屋的法律适用结构（代结论）

在上文中，笔者试图通过将私卖共有物进行类型化处理，并将其置于整个民法体系来思考各种问题的解决方案。由于法律体系不仅包括外在体系，而且包括内在体系，因此对私卖共有财产的处理，既要满足外在体系的要求，又要满足内在体系的要求。所谓外在体系，是指根据形式逻辑而由“抽象”概念构建起来的整个法律制度；而所谓内在体系，则是指整个法律制度所蕴含的意义脉络，它旨在避免法律对事物进行判断时产生评价上的矛盾。[36]也就是说，外在体系是对法律事实和法律制度所作的概念上的整理和阐明，而内在体系则是支配整个民法的基本原则以及这些原则之间的实质联系。[37]在笔者看来，通过对无权处分、善意取得、无权、表见等法律概念和法律制度进行整理和阐明，以达到对私卖共有财产这一法律事实进行全面分析，均属基于民法之外在体系而开展的工作，虽然不无意义，但还须经得起内在体系的检验，因为只有这样，才能摆脱概念法学的思维方式。

上述关于私卖共有财产问题的分析是否在满足民法外在体系的同时，满足民法内在体系的要求呢？我们不妨检验一下。以私卖共有财产所订立买卖合同的效力为例，如果将《合同法》第51条所规定的无权处分规则适用于买卖合同，则必将带来如下内部体系上的矛盾：在登记簿没有登记的权利人擅自出卖共有房屋或者双方都已登记的情况下一方擅自出卖共有房屋时，即使没有办理过户手续，善意受让人尚且有根据表见制度获得有效债权保护之可能，而在登记簿仅记载的一方当事人擅自出卖共有房屋的情形中，如果双方未能完成登记过户手续，则即使受让人为善意，也不能获得有效债权的保护，如此一来，势必产生评价上的矛盾，因为从前述“善意”的认定标准来看，前者善意受让人的“善意”认定较为严格尚且能够获得有效合同债权的保护，而后者善意受让人的“善意”认定相对宽松反而不能获得有效合同债权的保护，因此无权处分规则无论如何不能解释为适用于双方所订立的买卖合同。不仅如此，我们还应看到，由于受让人通过善意取得制度获得保护与通过表见制度获得保护的条件不一样，尤其是由于善意的认定标准不同，受让人承担的举证责任就有差异：在通过善意取得制度获得保护的情况下，受让人仅需根据不动产登记簿即可证明自己的善意；但在通过表见制度获得保护的情况下，受让人则必须证明“有理由相信出卖人有权”。如果结合纠纷发生的具体情形，就会发现正是这一区别，恰当地将受让人不同的信赖置于不同的保护程度：在登记簿没有登记的权利人擅自出卖共有房屋或者双方都已登记的情况下一方擅自出卖共有房屋时，由于登记簿记载的权利人与交易的当事人不一致，自当引起受让人的警惕，因而对其交易安全保护的条件更为严格，举证责任也更重；但在登记簿仅记载的一方当事人擅自出卖共有房屋的情形中，由于登记簿记载的权利人与交易的当事人一致，因此受让人的信赖程度较高，因而其举证责任就应较低，受到法律保护的可能性就更大。

关于上述结论，需要说明的有以下几点：其一，在无权处分的情况下，出卖人有无处分权并不影响当事人之间所订买卖合同的效力，也就是说，买卖合同不因为出卖人无权处分而无效。需要指出的是，买卖合同虽然不因为无处分权而无效，但是否就一定有效，还应视个案考察买卖合同是否符合法律行为的成立要件或者生效要件，例如有的买卖合同可能因违反公序良俗原则而无效，有的买卖合同可能因欺诈而被撤销，还有的因欠缺形式要件而被认定不成立。以私卖夫妻共有房屋为例，实践中常常发生夫或者妻在拟离婚期间与第三人恶意串通订立房屋买卖合同的情形，此时虽然买卖合同不因无处分权而无效，但却可能因为双方恶意串通损害他人利益而被认定无效。如果买卖合同不成立、无效或者被撤销，则即使双方已经办理过户登记，则房屋权属也不发生变动，因为：（1）无论我国民法是否区分物权行为与债权行为，但对于物权变动与原因行为之间的关系，应以要因原则（或称“有因原则”）为宜，在原因行为不成立、被撤销或者无效时，物权变动亦应被认定无效；[38]（2）我国民法通说认为善意取得的前提是合法有效交易行为，善意的意义仅在于补足处分权的欠缺，因此即使受让人满足善意取得的构成要件，但若买卖合同不成立、被撤销或者无效，受让人亦不能取得标的物所有权。[39]

其二，在无权处分的情形下，在权利人对无权处分行为予以追认或者让与人事后取得处分权的情形下，处分行为应认定为有效，因此无论受让人是否为善意，均可直接根据法律行为取得所有权；但在权利人不予追认且让与人事后没有取得处分权的情形下，处分行为将被认定无效，受让人只能根据善意取得制度取得所有权。关于善意取得的构成要件，前面已经讨论过，但值得注意的是，关于受让人“善意”的时间，是一个重要的细节。受让人应在双方办理登记时为善意，才能满足善意取得制度的要求，如果受让人在订立买卖合同时为善意，但在办理过户手续时则已经知道该房屋为夫妻共有财产，就不能满足善意取得制度的构成要件，不能取得所有权，而只能依买卖合同请求出卖人承担违约责任。[40]

其三，在狭义无权的情况下，双方所订立的买卖合同是否有效，需视被人对人的行为是否追认而定：如果被人追认，则买卖合同有效；相反，买卖合同无效。如果在被人追认时，双方已经办理过户手续，则物权发生变动，受让人基于法律行为取得所有权，因为被人的追认既是对买卖合同的追认，也是对处分行为的追认；如果被人追认时，双方未办理过户手续，则只能认定买卖合同有效，但物权尚未发生变动，受让人要想取得所有权，还需有独立的处分行为：要么由被人亲自履行办理过户登记手续，要么由被人授权人代为办理过户登记手续。

其四，在无权的情形下，是否构成表见，需视买受人是否“有理由相信出卖人有权”而定，即买受人是否为“善意”。同理，关于买受人“善意”的时间，亦是一个重要的细节。与前述善意取得中“善意”的认定不同，构成表见的“善意”必须在双方订立买卖合同时就应具备，否则买卖合同就会因不能构成表见而可能被认定无效，此时即使双方办理过户手续，也不发生物权变动，受让人不能取得所有权。但是，买受人通过表见取得所有权，其“善意”是否应持续到双方办理过户手续时为止，则不无疑问。笔者认为，如果将登记看做是一个独立的法律行为，就同样应满足表见的构成要件，即买受人在办理登记时应为“善意”；但如果将登记看做是一个事实行为，似无要求买受人于登记时为“善意”的必要。因此，“善意”的认定，还与是否承认物权行为理论有关。

注释:

[1]《物权法》通过前关于不动产是否适用善意取得的争论及导致的司法混乱，参见王利明：《善意取得制度的构成—以我国物权法草案第111条为分析对象》，载《中国法学》2006年第4期；吴光荣：《论善意取得制度的适用范围》，载《法律科学》2006年第4期；常鹏翱：《善意取得仅仅适用于动产物权吗？—一种功能主义的视角》，载《中外法学》2006年第6期。

[2]参见崔建远：《无权处分辨》，载《法学研究》2003第1期。

[3]关于无权处分与无权之间的区分，参见王泽鉴：《债法原理》（第一册），中国政法大学出版社2001年版，第299页及以下。

[4]在物权法制定前，关于善意取得制度与公示公信原则之间的关系，一直是学界较有争议的问题。一些学者认为，善意取得适用于动产，而公信原则适用于不动产（参见王利明：《试论我国不动产登记制度的完善（上）》，载《求索》2001年第5期。在物权法统一将善意取得制度适用于不动产之后，这一观点显然值得商榷。在笔者看来，公示原则是物权法的基本原则之一，而基于物权之公示而产生的公信力，则为善意取得制度存在提供了理论基础。

[5]参见[德]拉伦茨：《德国民法通论》（上册），王晓晔等译，法律出版社2003年版，第58页及以下。

[6]在建立不动产登记制度后，任何人不得以不知道不动产登记簿的记载为由主张自己为善意，因此如果房屋已经登记为夫妻共有，而买受人却与某一共有人进行不动产交易，或者虽然登记为一方所有，而买受人却与未登记的一方进行不动产交易，都不得主张根据善意取得制度获得保护，此亦为德国、瑞士和我国台湾地区的民法何以认定不动产不适用善意取得制度的原因所在；只有在相信登记簿之记载的情况下，受让人才能根据不动产登记的公信力获得保护，因此德国、瑞士和我国台湾地区的民法对不动产交易中善意受让人的保护，是通过不动产登记的公信力来实现的。参见王利明、王轶：《动产善意取得制度研究》，载《现代法学》1997年第5期。

[7]关于夫妻间的日常家事权的理论与实践，尤其是“日常家事”的范围，参见蒋月：《夫妻间的权利和义务》，法律出版社2001年版，第154页及以下；史浩明：《论夫妻日常家事权》，载《政治与法律》2005年第3期；童玉海：《论夫妻间的家事权》，载《法律适用》2007年第4期。

[8]有学者认为，不动产不适用家事制度，如系单方处分，应以无权处分对待之。参见杨立新：《中国民法理论研究热点问题探究与意见》，载王利明主编：《民商法前沿论坛》第1册，人民法院出版社2004年版。笔者认为，不动产的处分不属于家事权的范围，自无疑问，但所谓“单方处分”，则应区分为无权处分和无权两种情形。

[9]一种意见认为，在不动产交易的情形下，应禁止表见制度的适用，理由是家事权主要是针对家庭生活需要，如果在家事权的权限范围内发生了夫或妻对另一方的权利进行限制的情况，而第三人由于不知情与另一方进行了财产交易，可以适用表见；而不动产不适用家事制度，如果适用表见制度，会导致第三人注意义务的丧失，因而没有表见存在的必要（参见吴景禹：《论表见在家事权适用中的限制》，载郑州法院网http://zzfy.chinacourt.org/public/detail.php?id=231，2008年5月16日访问）。笔者认为，此种认识有误，家事属法定，家事权属法定权，不动产不适用家事正好说明在不动产交易中夫或妻没有家事权，任何一方没有经过委托授权而以双方名义进行不动产交易，均构成无权，此时正好有表见制度适用的空间。

[10]通说认为，构成表见的条件如下：（1）须行为人无权；（2）须有使相对人相信行为人具有权的事实或理由；（3）须相对人为善意；（4）须行为人与相对人之间的民事行为具备民事法律行为成立的有效要件。参见魏振瀛：《民法》，北京大学出版社、高等教育出版社2000年版，第188-189页。

[11]参见崔建远：《出卖他人之物合同的效力设计—善意取得构成要件的立法论》，载《河北法学》2006年第3期。

[12]笔者认为，法律用语应当保持精确，虽然实践中“让与人（出让人）”和“受让人”的概念与“出卖人”和“买受人”的概念似乎并无不同，但在区分物权变动与其原因行为的情况下，前者应用来指称物权法律关系的当事人，后者则用来指称债权法律关系或者原因行为的当事人。

[13]参见朱广新：《不动产交易适用善意取得制度的限度》，载《法学研究》2009年第4期。

[14]参见梁慧星：《物权法草案的几个问题—在清华大学的演讲》，载中国法学网http://iolaw.org.cn/shownews.asp?id=3391，2011年5月11访问。

[15]参见崔建远：《物权法》，中国人民大学出版社2009年版，第57页；注[13]。

[16]参见孟勤国、申惠文：《我国＜物权法＞没有承认登记公信力》，载《东方法学》2009年第5期。

[17]关于我国《物权法》仅赋予不动产登记簿以相对公信力的观点，还可参见王洪亮：《登记公信力的相对化》，载《比较法研究》2009年第5期。

[18]参见梁慧星：《如何理解合同法第五十一条》，载《人民法院报》，2000年1月8日。

[19]参见韩世远：《合同法总论》，法律出版社2004年版，第253页。

[20]不同意见，参见杨立新：《按份共有》，载王利明主编：《中国民法案例与学理研究[物权篇]》（修订本），法律出版社2003年版，第116页。

[21]不同意见，参见注[18]。

[22]参见王利明：《无权处分论》，载《中国法学》2001年第3期。

[23]参见王轶：《物权变动论》，中国人民大学出版社2000年版，第213页。

[24]参见注[2]。

[25]为通过违约责任制度保护受让人的交易安全，于2002年1月1日生效的德国新债法已改变此传统立法和理论，规定即使在标的物自始客观不能的情况下，当事人所订立的买卖合同等债权行为仍然有效（参见朱岩编译：《德国新债法条文及官方解释》，法律出版社2003年版，第128页）。这一重大转变不但未引起我国学术界应有的重视，甚至通说还一直坚持将“处分权”作为买卖合同等债权合同生效的要件，相形之下，我国民法通说显得不合时宜。

[26]参见丁文联：《无权处分与合同效力》，载《南京大学法律评论》1999年秋季号；韩世远：《无权处分与合同效力》，载《人民法院报》，1999年11月23日；张谷：《略论合同行为的效力》，载《中外法学》2000年第2期；吴光荣：《论无权处分的适用范围》，载《中外法学》2005年第3期。

[27]韩世远教授于人民法院报发表《无权处分与合同效力》一文后不久，梁慧星先生即撰文“拨乱反正”，对韩文的见解提出批评，认为我国民法不承认物权行为理论，我国合同法仅调整债权合同，无权处分规则自应适用于该债权合同。参见注[18]。

[28]应该来说，早在最高人民法院的关于合同法的第一批司法解释中，区分原则即已获得承认，但由于《担保法》等法律明确将登记作为合同生效的要件（如《担保法》第41条），因而无法通过《合同法》的司法解释予以化解，《物权法》不得不再次重申这一原则。对于民法所确立的区分原则是否意味着我国已经承认物权行为的独立性，学者之间存在不同的意见。例如孙宪忠教授一直将我国民法所承认的区分原则理解为德国法上的分离原则，显然是以承认物权行为独立性为前提的（参见孙宪忠：《再谈物权行为理论》，载《中国社会科学》2001年第5期；《我国物权法中物权变动规则的法理述评》，载《法学研究》2008年第3期），但是，多数学者仍不赞成以物权行为独立性来理解区分原则（参见钟维：《论物权变动区分原则在无权处分领域之贯彻》，载《人大法律评论》2009年卷，第183页及以下）。笔者认为，如果仅从体系角度看，似应以承认物权行为独立性来解释无权处分规则为宜。

[29]相同观点，参见注[28]钟维文。

[30]参见王利明等：《民法新论》（下），中国政法大学出版社1988年版，第74页。

[31]参见陈永强：《论德国民法上的不动产物权善意取得制度》，载《比较法研究》2005年第3期。

[32]参见注[1]王利明文；注[31]。

[33]参见注[1]王利明文；叶金强：《论善意取得构成中的善意且无重大过失要件》，载《法律科学》2004年第5期。

[34]参见刘凯湘：《论商法的性质、依据与特征》，载《现代法学》1997年第5期；王保树：《商事通则：超越民商合一与民商分立》，载《法学研究》2005年第1期。

[35]一般来说，商事关系中当事人的注意义务较之民事关系中当事人的注意义务更重，因此在银行提供贷款中，银行的注意义务应该更重。但是笔者认为，银行的注意义务可以体现在很多地方，在这里，还是应该以交易的快捷作为更加重要的考量因素，更何况商法采外观理论，对交易安全的保护更加看重，尤其在不动产交易领域，由于有不动产登记制度的存在，银行自可基于对登记簿记载的信赖而受到法律的保护。关于商事关系和商法的特殊性，参见注[34]刘凯湘文。

[36]参见[德]拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第316页及以下。

[37]参见[德]拉伦茨：《德国民法通论》（上册），王晓晔等译，法律出版社2003年版，序言。

[38]所谓要因原则（有因原则），是相对于无因原则而言的，前者是指物权行为的效力以原因行为有效为前提，原因行为不成立、无效或者被撤销将导致物权行为无效；而后者则指物权行为的效力与原因行为的效力无关，即使原因行为不成立、无效或者被撤销，也不影响物权行为的效力。德国民法和我国台湾地区民法秉持物权行为无因理论，受到许多学者的广泛批判，因而不被通说所承认；瑞士民法则在承认物权行为与债权行为相区分的基础上，采要因原则（参见苏永钦：《物权行为的独立性与无因性》，载苏永钦：《私法自治中的经济理性》，中国人民大学出版社2004年版）。可惜的是，我国许多学者将对物权行为无因性的批判误解为对物权行为本身的批判，进而将对物权行为无因性的否认误解为对物权行为独立性的否认，以致物权行为在我国大陆一度遭到摒弃。笔者以为，在物权行为与债权行为相区分的基础上采取要因原则（有因原则），既可避免无因原则带来的弊端，亦可解决民法体系上的重大硬伤，实属一种两全其美的方案。

[39]善意取得制度中的合同效力问题一直是一个重大疑难问题，物权法的起草过程中，立法者甚至一度将“转让合同有效”作为善意取得的前提条件。如果“转让合同有效”，当事人自可直接根据转让合同取得物权，何须再有善意取得制度，因而遭到众多学者的反对（参见梁慧星：《物权法草案（第二次审议稿）若干条文的解释与批判》，载《时代法学》2005年第2期；注[1]王利明文；注[11]，最后不得不删除。笔者认为，之所以出现此类错误，就是因为没有搞清楚“转让合同”与“买卖合同”之间的区别，倘若将“买卖合同”等债权合同作为善意取得制度适用的前提，则不但可以避免上述逻辑上的问题，而且符合物权行为之要因原则。

[40]作为认定受让人善意时间点的“登记时”，应理解为申请登记时，而不是登记完成时，参见注[1]王利明文。参考文献

{1}王利明：《无权处分论》，载《中国法学》2001年第3期。

{2}王利明等：《民法新论》（下），中国政法大学出版社1988年版。

{3}崔建远：《无权处分辨》，载《法学研究》2003第1期。

{4}崔建远：《出卖他人之物合同的效力设计—善意取得构成要件的立法论》，载《河北法学》2006年第3期。

{5}崔建远：《物权法》，中国人民大学出版社2009年版。

{6}王泽鉴：《债法原理》（第一册），中国政法大学出版社2002年版。

{7}[德]拉伦茨：《德国民法通论》，王晓晔等译，法律出版社2003年版。

{8}韩世远：《合同法总论》，法律出版社2004年版。

理财与买卖的区别篇4

商品房住宅小区停车位的产权归属是各种纷争和矛盾的核心所在。商品房住宅小区停车位产权归属不明，将令房地产开发商和置业者的合法利益处于不确定的状态，严重地损害了当事人的合法权益，妨碍着房地产市场的健康地发展，给社会经济生活和公共管理带来诸多的难题。

商品房住宅小区停车位的产权，是指其房地产权。房地产权包含土地使用权和建筑物、附着物所有权两方面的财产权利。

长期以来，由于我国物权立法的缺位，社会忽视对公民私有财产的保护，公民的私有财产、共有财产的确定和权利边界经常处于含糊不清的尴尬状态。商品房住宅小区停车位的产权归到底属于谁？在现有的法律条文中，人们似乎无法直接找到答案，其产权归属似乎仍处于混沌状态。

对于商品房住宅小区停车位产权归属的认识，现行有以下几种通说：一是合同确定论。住宅小区停车位的产权由房地产开发商与买方置业者在房地产买卖合同中约定，依合同约定确定其产权归属。二是推定归属论。当房地产开发商与买方置业者在房地产买卖合同中对小区停车位产权没有约定或约定不明时，推定小区停车位的产权属于买方置业者共有，或由房地产开发商所有。三是销售成本收益归属论。当房地产开发商未将小区停车位建设成本及利润计入其计划的房屋销售收益时，小区停车位的产权属于房地产开发商，反之，其产权属于买方置业者共有。四是登记凭证确权论。商品房住宅小区停车位的产权依买卖合同约定，经房地产登记机关登记确权，由房地产权证持有者所有；否则，其产权处于不明状态。本人认为，上述的登记凭证确权论相对恰当，登记凭证确权论中的“商品房住宅小区停车位的产权，依买卖合同约定，经房地产权登记机关登记确权，由房地产权证持者所有”的认识是正确的。但是，登记凭证确权论中“否则，其产权处于不明状态”的认识有失偏颇，其忽视了我国现行房地产登记制度的现实和缺陷，以致认识上出现以偏概全的状况。

以上所述的四种不同认识均不能全面、恰当、准确地解答有关商品房住宅小区停车位产权归属的问题。

本人试图在现行法律制度框架之下，分析和研究有关房地产权法律制度的特征、商品房住宅小区停车位的存在形式、商品房住宅小区土地使用权的取得与房地产权的产权登记等过程，从所有权（物权）法和债权法两个角度，分析土地使用权与上盖建筑物、附属物之间的法律关系，计入建筑容积率的建筑面积和不计入建筑容积率的建筑面积与土地使用权之间的法律关系，运用逻辑推理的方法，探讨和研究商品房住宅小区停车位房地产权的归属。

一、现行法律制度框架下，房地产法律制度的形式、房地产权的内涵和特征。

1、房地产法律制度的形式。

在目前的法律、行政法规、地方性法规、规章和规范性文件中，有关房地产行业的法律规范构成了现行的房地产法律制度。房地产的法律制度涵盖了土地使用权、房屋所有权、房地产开发和转让、房地产行业行政管理五大方面的内容，其各方面的内容都有可能涉及到房地产权这个重要问题。

2、房地产权法律制度的具体内涵与规范。

《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十一条规定：房地产转让、抵押时，房屋的所有权和该房屋占用范围内的土地使用权同时转让、抵押。第四十一条规定：房地产转让时，土地使用权出让合同载明的权利、义务随之转移。第四十八条规定：房地产抵押，应当凭土地使用权证书、房屋所有权证书办理。第五十九条规定：国家实行土地使用权和房屋所有权登记发证制度。第六十条规定：以出让或者划拨方式取得土地使用权，应当向县级以上地方人民政府土地管理部门申请登记，经县级以上地方人民政府土地管理部门核实，由同级人民政府颁发土地使用权证书。在依法取得的房地产开发用地上建成房屋的，应当凭土地使用权证书向县级以上地方人民政府房产管理部门申请登记，由县级以上地方人民政府房产管理部门核实并颁发房屋所有权证书。房地产转让或者变更时，应当向县级以上地方人民政府房地产管理部门申请房地产变更登记，并凭变更后的房屋所有权证书向同级人民政府土地管理部门申请土地使用权变更登记，经同级人民政府土地管理部门核实，由同级人民政府更换或者更改土地使用权证书。第六十二条规定：经省、自治区、直辖市人民政府确定，县级以上地方人民政府由一个部门负责房产管理和土地管理工作的，可以制作、颁发统一的房地产权证书，依照本法第六十条的规定，将房屋的所有权和该房屋占用范围内的土地使用权的确认和变更，分别载入房地产权证书。

《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第二十三条规定：土地使用权转让时，土地上盖的建筑物、附属物同时转让。第二十四条规定：地上建筑物、其他附着物的所有权或者共有人，享有该建筑物、其他附着物使用范围内的土地使用权。土地使用者转让地上建筑物、其他附着物所有权时，其使用范围内的土地使用权随之转移，但地上建筑物、其他附着物作为动产转让的除外。第二十五条规定：土地使用权和地上建筑物、其他附着物所有权转让，应当按规定办理过户登记。土地使用权和地上建筑物、其他附着物所有权分割转让的，应当经市、县人民政府土地管理部门和房产管理部门批准，并依规定办理过户登记。

2003年9月1日实施的《物业管理条例》第二十七条规定：业主依法享有物业共用部位、共用设施的所有权与使用权，建设单位不得擅自处分。

建设部的《城市房屋权属登记管理办法》第五条规定：房屋权属证书是权利人依法拥有房屋所有权并对房屋行使占有、使用、收益和处分权利的唯一合法凭证。第六条规定：房屋权属登记应当遵循房屋的所有权和该房屋占用范围内的土地使用权权利主体一致的原则。第三十一条规定：房屋权属证书包括《房屋所有权证》、《房屋共有权证》、《房屋他项权证》或者《房地产权证》、《房地产共有权证》、《房地产他项权证》。

《广东省城镇房地产权登记条例》第四条规定：依法核准登记的房地产受法律保护。房地产证是房地产权利人依法经营、使用或者处分该房地产的凭证。

《深圳经济特区房地产转让条例》第五条规定：房地产建筑物、附属物转让时，该建筑物、附属物的土地使用权同时转移，不得分割。

《深圳经济特区房地产登记条例》第二条规定：本条例所称房地产，是指土地及土地上的建筑物和附着物。本条例所称的权利人，是指权利人对土地的使用权和土地上建筑物、附着物的所有人，以及由上述权利产生的他项权利。第三条第二款规定：依法登记的房地产权受法律保护。第五条规定：房地产权利证书是权利人依法管理、经营、使用和处分房地产的凭证。

1994年9月实施的《深圳市房屋建筑面积计算细则

》第一条第（二）款第2项规定：公用面积分为应分摊公用面积和不能分摊公用面积两部份。应分摊的公用面积包括室外楼梯、楼梯悬挑平台、内外平台、门厅、电梯房、多层建筑中突出屋面结构的楼梯间等。不能分摊的公用面积除前款所列之外，建筑报建时未计入容积率的公共面积和在关文件规定不进行分割的公共面积，包括机动车库、非机动车库、消防避难层、地下室、半地下室、设备用房、梁底标高不高于2米的架空结构转换层和架空作为公众休憩或交通的场所等。第一条第（五）款规定：“公共面积（包括应分摊公用的和不应分摊的）应由物业管理部门统一管理，其产权属应属于建筑物内参与分摊该公共面积的所有业主共同拥有，物业管理部门不得改变其使用功能或有偿出租（售）”。

1999年7月1日实施的《深圳市建筑设计技术经济指标计算规定》第2.1.8条规定：建筑物内可供公用使用的面积，包括应分摊公用建筑面积和和不分摊公用建筑面积。第3.5条规定：公用建筑面积分为应分摊的公用建筑面积和不分摊公用建筑面积。第3.5.2条、第3.5.2.1条规定：不分摊公用建筑面积包括地下室用于人防、设备用房、车库的建筑面积。

3、房地产权法律制度的特征。

从上述的相关规定中，人们可以清楚地知道我国现行的房地产法律制度具有以下的特征：（1）在规范土地使用权与土地上盖建筑物之间的关系时，采用土地使用权和土地上盖建筑物所有权的法律概念和法律规范。

（2）只有具备土地使用权的当事人才有可能取得房屋的所有权，土地使用权与房屋所有权的权利主体一致，权利归属合一①。

（3）土地使用权与土地上盖建筑物不可分离的法律规范是强制性的。

（4）房地产权是土地使用权与土地上盖建筑物所有权合二为一的法律权利。

（5）在二级房地产市场中，不允许将土地使用权与房屋所有权分离、分割。

这意味着，只有土地使用权份额的建筑物才可能取得有房屋所有权，没有土地使用权份额的建筑物的法律权利只能依附于具有土地使用权份额的建筑物，而且是一种从权利。

（6）在二级房地产市场中，房地产的共用部位的所有权与使用权由买方依法所有，房地产开发商不得擅自处分。

（7）土地使用权和房屋所有权，或房地产权经国家机关法定登记后，其财产所有权（物权）的法律权利才得于确认和保护。

土地使用权和房屋所有权，或房地产权并非由合同约定而确权，其须经法定登记才得于确权和保护。

（8）土地使用权与房屋所有权可以分别登记，亦可合二为一登记。分别登记时，财产权利人分别取得《土地使用权证》和《房屋所有权证》《房屋共有权证》、《房屋他项权证》；合二为一登记时，财产权利人取得《房地产证》、《房地产共有权证》、《房地产他项权证》。

（9）《土地使用权证》、《房屋所有权证》或《房地产证》是当事人房地产财产权利的法律凭证。

上述我国房地产法律制度特征，表明作为财产法律权利的房地产权，其形式和内容都较为特别，房依地存，地为房载，地转房随，房转地随②，法定登记，确权保护。房地产权是土地使用权与上盖建筑物、附着物的所有权合二为一的财产权利，房地产权经法定登记而确权，只有国家确认和保护的房地产权才能取得《房地产证》等房地产权证。

4、商品房住宅小区建筑物的房地产权表现形式与特点。

上述房地产权的法律制度和特征，表明住宅小区建筑物的房地产权具有以下特点：（1）在形式要件上，只有取得《土地使用权证》和《房屋所有权证》、或《房地产证》的建筑物才具有房地产权。

（2）在实质要件上，只有取得有相应土地使用权面积份额的建筑物才具有房地产权。

（3）在现行的房地产行政管理制度下，只有计算建筑容积率（建筑面积容积率=建筑总面积/土地使用权面积）的建筑物才可以取得相应宗地号的土地使用权面积份额。

计算建筑容积率的建筑物权利人要依法向国家支付土地使用费，并可依法取得《房屋所有权证》或《房地产证》。

（4）对于不计算建筑容积率的建筑物（面积），由于其没有相应宗地号的土地使用权面积份额，因此，其权利人无须向国家交纳土地使用费，其初始登记时的法律权利依附于具有房地产权的建筑物（面积），不能单独取得《房地产证》。

（5）不计算建筑容积率的建筑物的房地产权利完全依附于计算建筑容积率的建筑物，其不能单独地从计算建筑容积率的建筑物中分离或分割。否则，将违反房地产法律的强制性规定。

（6）依据经典的“物权法”理论，计算建筑容积率的建筑物（面积）是主物，不计算建筑容积率的建筑物（面积）是从物。从物的法律权利依附于主物。主物转移，从物随之转移，主物与从物不可分割。

从物的法律权利依附于主物，但从物依然享有与主物相互联系的、可分离的使用、占有、收益的三项法律权利。

（7）在二级市场的房地产首次转让时，如果房地产开发商不违反与政府签订的《土地使用权出让合同》约定和相关法律规定，房地产开发商与买方双方当然可以在《房地产买卖合同》中作出如下的约定：主物和从物所有权转移给业主后，从物的占有、使用、收益的三项法律权利由房地产发展商享有。

但是，必须指出，上述的约定只是一项债权约定，而非是一项财产所有权转移的确认，从物的所有权仍然依附于主物而属于买方（8）房地产共用部位建筑物的所有权及使用权由业主依法享有，房地产开发商不得擅自处分。

二、土地使用权出让和《土地使用权出让合同书》中有关建筑物转让的约定。

政府通过拍卖、协议买卖方式将国有土地使用权出让给房地产开发商，土地的用途是建设商品房住宅，在付清地价，依法办理土地使用权转移登记后，房地产开发商取得宗地号土地使用权证书，宗地号的土地使用权属房地产开发商。

政府与房地产发展商订立《土地使用权出让合同书》约定了出让宗地号的土地面积、用途、地价、建筑容积率、开发建设完工期限等规定。同时，《土地使用权出让合同书》通常还有如下的约定：（1）房地产开发商除向政府给付土地使用权出让金……外，每年还必须按规定缴付土地使用权费。（2）房地产开发商在土地使用年限内依照法律、法规、规章的有关规定以及合同的约定转让、出租、抵押土地使用权，其合法权益受法律保护。（3）土地使用权的转让包括土地使用权连同地上建筑物的转让。（4）建筑物必须连同土地使用权一起转让，转让双方签订转让合同并到产权登记部门办理变更登记手续，按政府有关规定缴纳税费。（5）建筑物连同土地使用权转让后，新的土地使用者仍应遵守《土地使用规则》。

由此可见，依《土地使用权出让合同》规定，房地产开发商在二级市场首次转让建筑物时，必须连同土地使用权一起转让。

在商品房住宅小区建筑物时首次转让时，

当房地产开发商将不计算容积率的建筑物（面积）以买卖合同方式来约定不转移，为房地产开发商所有时，房地产开发商将违反《土地使用权出让合同书》规定，买卖合同将违反房地产法律的强制性规定。

三、商品房住宅小区建筑物的房屋单元房地产初始登记和转移登记。

1、初始登记。商品房住宅小区的建设工程取得法定的建设工程竣工验收证书等法律文件后，房地产开发商将向房地产权登记机关申请办理商品房住宅小区建筑物的房地产初始登记。理论上，房地产权登记机关应按如下原则办理房地产权的初始登记：（1）明确计算容积率建筑物的建筑面积与宗地号的土地使用权面积的除商关系，以确定计算容积率建筑面积每平方米摊分的土地使用权面积份额。（2）明确每一房屋单元的建筑面积（含应直接分摊到每一房屋单元的公用面积）的土地使用权面积份额，以确定每一房屋单元的房地产权。（3）将不计算容积率的建筑物（面积）的法律权利确立并归属于计算容积率建筑物（面积）。

由此可见，在初始登记中，由于不计算容积率建筑物（面积）不能取得其所在地块的土地使用权面积份额，不能取得完整、独立的房地产权利，不能取得《房地产证》，其法律权利只能依附并归于计算容积率建筑物（面积）。

目前，在房地产初始登记的实务中，房地产权登记机关除办理《土地使用权证》、《房屋所有权证》，或《房地产证》外，对于共有、他项的房地产权证，房地产登记机关并不办理，停车位的法律权利归属亦不记载于房地产权证。

2、转移登记。在房地产二级市场，房地产开发商与买方签订《买卖合同》，买方依约付清购房款后，双方共同向房地产权登记机关申请办理首次房地产转移登记。

在二级市场首次房地产转移登记中，房地产登记机关将按《房地产买卖合同》的约定办理转移登记，将房屋单元的房地产权转移登记给买方，确认买方的房地产权。

在首次转移登记实务中，停车位的法律权利归属的转移亦不记载于房地产证权。

由于不计算容积率建筑物（面积）的法律权利只能依附在计算容积率建筑物（面积），当房地产开发商将商品住宅小区的房屋单元全部出售完后，不计算容积率建筑物（面积）的法律权利将全部转移并归属于小区房屋的所有权人，由小区全部房屋的所有权人共同共有。

四、商品房住宅小区停车位的形式和房地产权归属。

1、商品房住宅小区停车位的形式。

目前商品房住宅小区停车位存在可以分成二类四种形式：第一类是城市区域或商品房住宅小区里，独立建设的多层经营性停车位（场）；第二类是商品房住宅小区内的地面停车位、楼房首层架空层停车位、楼房地下停车位（场）。

2、多层经营性停车位（场）的房地产权归属。

在政府与房地产开发商订立的《土地使用权出让合同》和政府发出的《建设工程规划许可证》等法律文件中，均明确规定多层经营性停车位的土地使用权面积，该类停车位建筑物（面积）是计算建筑容积率的。因此，多层经营性停车位可以依法独立办理房地产权的初始登记和转移登记，该类停车场的房地产权利人为持有《房地产证》的当事人。

3、住宅小区地面停车位的房地产权归属。

地面停车位是经政府发出的《建设工程规划许证》批准同意，在商品房住宅小区地面上直接设置的停车设施。

房地产开发商预售或现售商品房住宅小区建筑房屋单元后，房屋单元办理初始登记及转移登记，房屋单元所有人按份共同拥有该小区宗地号的全部土地使用权。

由于地面停车位是直接设置在土地表面的停车设施，即是直接设置在房屋单元所有人按份共同拥有使用权的土地表面上，地面停车位的房地产权，实际上是土地使用权。鉴于房屋单元所有人按份共同拥有住宅小区宗地号的土地使用权，因此，地面停车位的房地产权由住宅小区房屋单元的所有人共同拥有。

4、住宅小区楼房首层架空层停车位的房地产权归属。

在现行的房地产行政管理法律制度下，首层楼房架空层停车位的建筑面积是不计算建筑容积率的，不能获得相应的土地使用权面积份额，其法律权利依附于计算建筑容积率的房屋建筑物（面积），是住宅房屋单元的从物。

首层楼房架空层停车位的房地产权，实际上是依附于房屋单元的占有、使用、收益的不完全物权。初始登记时，楼房架空层停车位依法不能取得独立的房地产权，其法律权利依附于计算容积率的房屋建筑物。在转移登记时，其不能取得房地产权证，其房地产权依附于取得《房地产证》的房屋单元。

根据本文以上阐述的房地产法律制度，房地产开发商在转移房地产时，首层楼房架空层停车位不能从计算建筑容积率的房屋单元中分离或分割，不能将首当其首层楼房架空层停车位的产权约定为房地产开发商所有。否则，将违反相关房地产法律的强制性规定。

房地产开发商预售或现售小区房屋单元后，房屋单元办理初始登记和转移登记，首层楼房架空层停车位的房地产权应依法随房屋单元的转移而转移。

可见，首层楼房架空层停车位的房地产权依附并归属于该幢楼房的全体房屋单元所有人。

5、小区楼房地下停车位（场）的房地产权归属。

在现行的房地产行政管理法律制度下，楼房地下停车位的建筑面积亦是不计算建筑容积率的，因此，楼房地下停车位的产权状况与首层楼房架空层停车位的产权状况如出一辙，楼房地下停车位的房地产权依附并归属于该幢楼房的全体房屋单元所有人。

五、商品房住宅小区的停车位不计算建筑容积率的建筑物（面积）时，房地产开发商与买方在《买卖合同》中约定“停车位的产权属于房地产开发商”的条款违反法律的强制性规定，该类条款无效。

在二级市场的房地产买卖实务中，许多房地产开发商在《房地产买卖合同》约定小区不计算建筑容积率停车位的产权归所有。政府房地产行政管理部门，或房地产开发商往往在格式合同文本约定：“小区停车位的产权属于卖方”、“停车位的法律权利属于卖方”。

从本文上述的阐述中，人们可以清楚地知道，该约定违反了政府与房地产开发商所签订的《土地使用权出让合同》中的有关约定，违反了《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十一条有关不允许二级市场将土地使用权与房屋所有权分离、分割的强制性规定，违反《物业管理条例》第二十七条的强制性规定。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）款规定，该类约定条款无效。

此外，政府房地产行政管理机关应按《土地使用权出让合同》的约定和法律规定，追究房地产开发商的违约责任；买方可提起民事诉讼或申请仲裁，请求人民法院判决或仲裁机构裁决确认该类条款无效。

当然，对上述房地权利发生分离时、交易无效的法律观点，有学者认为值得商榷，认为“对房屋所有权和土地使用权在交易过程中是否只能作为一项交易的财产对待，应当根据各类交易的具体情况具体分析”③。

六、买卖不计算建筑容积率停车位的行为违反法律强制性规定，买卖该类停车位的合同无效。

在目前的房地产法律制度之下，不计算建筑容积率停车位依法不能取得《预售许可证》或《房地产证》。

在房地产买卖实务中，房地产开发商往往在《房地产买卖合同》中约定，不计算建筑容积率停车位产权为其所有，然后再出售停车位，或以出租为名，行买卖之实。房地产开发商在没有取得政府房地产管理机关发出的《预售许可证》或《房地产证》的情况下，售卖小区不计算建筑容积率停车位，或将停车位与住宅房屋单元捆绑售卖的现象司空见惯。

根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十四条第一款第（四）项和第六十七条、《城市房地产开发经营管理条例》第二十三条（四）项和第三十九条、《深圳经济特区房地产转让条例》第三十四条、第三十条和第五十九条、《商品房销售管理办法》第六条第一款和第三十八条等规定，房地产开发商预售或现售房地产的，法律强制规定房地产开发商应取得《预售许可证》或《房地产证》后，才能进行房地产买卖活动，否则，房地产管理机关将依法给予查处。

由此可见，房地产开发商在未取得小区停车位的《预售许可证》或《房地产证》的情况下，售卖不计算容积率停车位的行为，违反法律强制性规定。

此外，售卖不计算建筑容积率的停车位，还违反《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十一条有关不允许二级市场将土地使用权与房屋所有权分离、分割的强制性规定。

根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）款规定，房地产开发商与买方签订的买卖停车位合同应依法定程序确认为无效合同。

七、应进一步完善房地产的法律度，明确商品房住宅小区中不计算建筑容积率停车位的法律权利归属。

目前，对商品房住宅小区不计算容积率停车位可否买卖、应否买卖有两种截然不同的意见，房地产开发商群体和消费者群体的意见泾渭分明。房地产开发商大多主张不计算容积率的停车位可以买卖，其主要理由在于充分调动房地产开发商的投资停车位的积极性，满足社会大众的需要。消费置业者则大多主张不计算容积率的停车位作为住宅小区的公用设施，不宜由少数人或强势集团独占，以避免有限的不计算容积率停车位的共用资源被少数人垄断使用，损害住宅小区的普通市民的整体利益，而且住宅小区的不计算容积率的停车位已计入房地产开发的建设成本之中，房地产开发商不应利用不计算容积率的停车位谋取非法的商业利益。

据媒体报道，深圳市目前平均每3.3部车辆才有一个停车位④，全国各地均存在停车位的资源远远不能满足社会的需要的状况。如何有效地调动房地产开发商投入更多的资源建设停车位？怎样才能合理地、有效率地利用停车位资源，并在二者之中取得平衡？如何才能有效地保护当事人合法权益？这值得人们的关注与思索。

1、加强对房地产财产权利的法律保护。现行的房地产法律制度存在诸多的缺陷，如：对土地使用权与上盖建筑物所权之间的关系，不计算建筑容积率的建筑物所有权或他项权利的归属关系，主物与从物之间的关系，建筑物共用部位的范围界定等等，缺乏明确全面而又清晰的规定，对房地产财产权利的来源、确权、保护产生不同的认知与解读，给社会经济秩序带来诸多的问题。小区停车位产权归属的争议，源于现行房地产法律制度的缺陷，源于政府房地产行政管理机关对房地产市场行政管理的缺位和错位。应尽快完善我国的房地产法律制度，强化法律对房地产财产权利的保护。

2、提高有关房地产制度的法律位阶。现行房地产制度的法律位阶大多处于较低的层次，许多事关房地产财产权利起源产生于地方性法规、规章、或规范性文件，对房地产财产权利的保护缺乏力度。应进行一步提升房地产财产权利制度的法律位阶，将具有前瞻性、公平性、合理性的具体规定上升为法律或行政法规。

3、完善房地产财产权利的登记确权保护措施。房地产作为要式登记、确权保护的不动产，登记确权保护的具体措施是否完善，直接关系到房地产财产权利的保护能否真正落实这一重大问题。登记机关现行发放的《房地产证》，对建筑物共用部位、他项权利不予记载的登记方式，无意中给政府房地产行政管理部门、房地产开发商拟定的，有违法律规定的格式合同条款大开方便之门。房地产财产权利人无法借助所持有的《房地产证》，以完全物权的绝对权直接对抗该类违法的合同条款，保护自身的合法权益。尽快完善房地产财产权利的登记确权保护措施，提升登记确权制度的法律位阶，对保护当事人合法权益，遏制违法行为，将会起到立竿见影的良好效果。

我国房地产法律制度的完善，不能离开法律追求公平正义的价值目标，在土地资源紧缺的国情下，科学利用有限的城市土地资源尤显重要，立法机关和房地产行政管理机关对城市房地产公共资源的开发和利用应有一个长远的战略目标，住宅小区内共用的停车位资源有限，不应买卖。住宅小区内不计算容积率停车位的法律权利应进一步明确定位归属于小区的全体房屋所有人，由全体房屋所有人共同拥有。同时，要采取优惠和鼓励的政策措施，调动和刺激房地产开发商建设各类经营性的停车位（场），以满足不同层次、不同要求的社会需要。

综上所述，在目前的房地产法律制度下，商品房住宅小区计算容积率停车位的产权由取得停车位《房地产证》的权利人拥有，不计算容积率停车位的建筑物或其法律权利归属于住宅小区的全体房地产权人。房屋买卖合同约定不计算容积率停车位产权归属于某一当事人的条款违反法律强制性规定，该类条款无效。买卖不计算容积率停车位的行为违反法律强制性规定，其买卖停车位的合同无效。只有进一步完善我国的房地产法律制度，房地产权利人的合法权益才能得到有效的保护。

注释：

①王利明著：《物权法研究》、中国人民大学出版社2002年5月第一版第319页

②王利明著：《物权法研究》、中国人民大学出版社2002年5月第一版第317页

③王利明著：《物权法研究》、中国人民大学出版社2002年5月第一版第319页

④罗艾文：《深圳停车到底有多难》、《深圳法制报》2002年8月19日第13版

参考文献：

①王利明著：《物权法研究》、中国人民大学出版社2002年5月第一版。

②深圳市规划国土局编：《深圳市规划国土房地产规范性文件汇会编》、中国建筑工业出版社2001年3月出版。

理财与买卖的区别篇5

关键词：回扣；账外暗中；折扣；佣金

从多次开展的惩治商业贿赂犯罪活动来看，给予和收受回扣是最为突出的商业贿赂行为方式，因此，对回扣的内涵加以探讨，对于准确认定和有效打击商业贿赂犯罪无疑具有重要意义。

1关于回扣定义的理论纷争

我国刑法学界内部对于回扣的理解历来存有一定争议，总结起来，主要有以下几种观点：①回扣是卖方或买方付给替其“出力”的人的钱。②回扣是指购销双方在成交付款过程中，卖方以折扣名义退还给买方部分货款的行为。③回扣是指在商品交易中，卖方付给买方经办人一定数额的金钱。④回扣是指在商品或劳务购销业务中，买卖双方商定由卖方从其价款中按比例或不按比例返还给买方的一部分款项。⑤回扣是指在商品交易中，卖方从价款中扣出一部分返还给买方或其经办人的财物。⑥回扣是指在商品或劳务买卖中，卖方从买方支付的价款中退给买方经办人的款项。

不难看出，以上观点均具有一定合理性，但也存在明显分歧：首先，回扣的给付方是买方还是卖方，抑或买卖双方？其次，回扣的收受方是买方还是买方经办人，还是双方均可？再次，回扣的发生领域是仅限商品购销领域，还是也包括劳务买卖领域？最后，回扣的表现形式仅限金钱，还是也包括其他财物？

对于前两点争议，笔者认为，回扣的给付方只能是卖方，收受方只能是买方或其经办人。因为卖方是价款所有人，只有他才有权拿出价款的一部分当作回扣返回。而在日常商业活动中，买方经办人有时对买卖是否成交起着很大作用，回扣常见的也是给买方经办人。对于第三点争议，笔者认为，回扣既可发生在商品购销过程中，也可发生在劳务买卖领域。在现实的劳务买卖过程中，为了在过程上使劳务顺利出卖或在价格上使劳务的出售获得高价，存在卖方给买方或其经办人回扣的情形。例如，建筑工程承包合同过程中饿中标者向招标人给予回扣的，属于此种情形。

对于第四点争议，笔者认为，回扣的表现形式应仅限金钱，而不包括其他财物。2008年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》第7条规定：“商业贿赂中的财物，既包括金钱和实物，也包括可以用金钱计算数额的财产性利益，如提供房屋装修、含有金额的会员卡、代币卡（券），旅游费用等。”据此，司法实践中如果发生卖方将实物或财产性利益当作回扣而予以返还时，直接以一般贿赂犯罪行为论处即可，而不必引用商业贿赂犯罪的罪行规范。故此，商业贿赂犯罪中的回扣在客观上也就没将实物和财产性利益包含在内的必要。

2关于回扣特征的对比分析

司法实践中，虽然部分犯罪嫌疑人往往将回扣和折扣、佣金相混淆，但相比较而言，回扣本身具有某些显而易见的特征：

①回扣必须是在账外暗中支付的，否则是折扣。《刑法》第387条第2款规定：“前款所列单位，在经济往来中，在帐外暗中收受各种名义的回扣、手续费的，以受贿论。”现行刑法典中规制商业贿赂犯罪的其他条款也有类似规定。《反不正当竞争法》第8条第2款规定:“经营者销售或购买商品，可以以明示方式给对方折扣，可以给中间人佣金。经营者给对方折扣、给中间人佣金的，必须如实入账。接受折扣、佣金的经营者必须如实入账。”因此，如果经营者是以明示方式退给对方一定的价款，并如实入账，退回的那部分价款即为折扣，否则就是回扣。账外暗中是区分回扣与折扣的关键。例如，某商品单价为100元，如卖方按100元售出后，从其已收货款中拿出20元返给买方或买方经办人，但卖方开出的发票上显示的单价仍为100元每件的，该20元即为回扣。因为，卖方从已收货款中拿出的20元并非正常开支；该20元最终落入了买方或其经办人的个人腰包或“小金库”。可见，回扣决定了它本身是在账外暗中进行的。如果卖方公开以单价80元出售，就在价格上给了对方20元的优惠，卖方收取的货款为80元，其开列发票上显示的单价也是80元，这就是折扣。此时，卖方没有不正常的开支，对方也没有20元的额外收入。因此，“账外暗中”并不是对回扣的限制，而是回扣本身的特点，或说，回扣就是帐外暗中，不存在账内公开的“回扣”。

②回扣是由卖方支付给买方的。有观点认为，回扣也可以由卖方支付给买方，无论是卖方支付给买方还是买方支付给卖方的贿赂都是回扣。回扣的本质属性在于它的不正当竞争性、贿赂性，即给付回扣方为了谋取某种可能由自己取得也可能由他人获得的利益，而采取不正当竞争手段拉拢引诱交易对方中对某一项交易的成交与否有决定性影响的人，在某种意义上说是对交易对方或其经办人职务行为的收买。日常生活中，买方为购买紧缺物资、信息或劳务，往往给卖方经办人以额外报酬，以谋取相对于其他买方的竞争优势或其他不正当利益，这同样是一种不正当竞争，会损害公开、公平等市场竞争的基本原则。这种回扣不但具有明显的贿赂性，而且会严重损害市场竞争秩序。实践中，在市场经济某些领域中尤其是商品供不应求的场合，的确存在着买方加价促成交易的情形。这种加价与回扣在流向上正好相反，是由买方支付给卖方的。同时，不像回扣是先由买方支付给卖方再由卖方支付给买方或其经办人，加价的款项是一次性地由买方支付给卖方的。有学者也指出，由买方给付卖方或其经办人的额外款物应成为附加款物或手续费，而不能称为回扣。因此，回扣与加价不同，把由买方支付给卖方或卖方经办人的额外款物归入回扣是不科学的。

③回扣既可以支付给买方经办人，也可以支付给买方单位。有观点认为，“回扣是在卖方和买方经办人之间进行的。也就是说，回扣在存在关系的经济往来活动中才可能存在。如果不存在关系，在交易价格磋商的过程中，直接在价款上减价或作折扣即可，没有必要支付回扣。只有在经办人(如采购人员)本企业进行交易时，经办人违反对企业的忠实义务，最终将本企业的部分购货款装入自己腰包，才会发生回扣问题。”但笔者认为，回扣的收受方既可以是买方经办人，也可以是买方单位。当买方为单位时，回扣的直接收受者即可能是买方单位，也可能是法人代表或其他直接负责的主管人员，更多的则可能是直接经办人员，但归根结底是买方收受的。实践中，几乎所有的单位都有自己的“小金库”。就政府而言，“所谓小金库，其实就是政府自由支配的‘私房钱’，它包括行政事业性收费、政府性基金、国有资产和国有资源收益、公益金、罚没收入等。”政府尚且如此，对于其他的单位，当然也存有相类似的情况。买方单位之所以大费周折先将货款给付，然后再要求卖方返还，其目的就是在于使最初通过正规财务账目流出的一部分货款（即以后的回扣）最后通过自己的小账目流回，纳入自己的“小金库”，以逃避国家的监管。因此，买方单位可以成为回扣的接受人。否则，也不会有商业型单位受贿存在的空间。

④回扣不是支付给中间人的，否则就是佣金。佣金是买卖双方或一方因居间人或经纪人为交易双方达成交易而向居间人或经纪人支付的报酬。佣金与回扣的区别主要有五点:第一，佣金是买卖双方中的一方或双方支付给经纪人或居间人的，而回扣则是卖方付给买方的。第二，佣金的收受方是独立于买卖双方之外的第三人，一般称中间人、居间人或经纪人，是独立的主体；回扣的收受方是买方或其经办人，该经办人从属于买方。第三，佣金是以明示方式公开支付的，这种明示方式即可以以合同方式约定，也可以其他方式明示。给付佣金的一方要如实入账，而且收受佣金的一方也要如实入账。回扣则是暗中给付的，不在合同、发票中明确表示。第四，佣金是履行居间合同的形式，是支付给中间人的正当的劳务报酬；回扣的目的则是利用回扣收受人来获取交易机会，并不是因为回扣收受人付出了劳动。第五，佣金不仅要规定于合同中，而且要按正规程序出具票据、记入会计账目并缴纳税收；回扣既不入正规的财务账，也不向国家交纳税款，属于黑色收入，逃出了国家监管的有效视线。因此，佣金与回扣也存在根本差异，实践中应仔细辨别。

3关于回扣内涵的最终界定

基于以上分析，笔者认为，所谓回扣，一般是指在商品或劳务买卖过程中，卖方从买方支付的价款中退给买方或买方经办人的部分款项。在具体认定商业贿赂犯罪中的回扣时应该注意以下几个问题：第一，回扣不仅存在于商品买卖关系中，而且存在于劳务买卖过程中。第二，回扣只能由卖方支付，并且是从买方已经支付的款项中提出一部分返回给买方或买方的经办人。第三，回扣的收受者只能是买方本身或其经办人，而不可能是除此之外的其他人。第四，回扣是帐外暗中支付的，这是回扣区别于折扣的最明显的特征。第五，回扣的表现形式仅限于金钱，除此之外的财物直接按照一般贿赂犯罪中的“财物”对待即可。

参考文献

[1]胡驰著.国家工作人员滥用职权犯罪界限与定罪量刑研究[M].北京:中国方正出版社，2000.

[2]赵秉志.和谐社会的刑事法治[M].北京:中国人民公安大学出版社，2006.

理财与买卖的区别篇6

如何确定拐卖妇女、儿童罪既遂与未遂相区别的标准？我国刑法理论上有一种观点认为，应以犯罪分子是否已将被害人贩卖出去作为区分该罪既遂与未遂的标准，已贩卖出去的是犯罪既遂，因犯罪分子意志以外的原因未能将被害人贩卖出去的属犯罪未遂。这种观点认为，从拐卖妇女、儿童罪的犯罪构成来看，其犯罪行为包含有手段行为和目的行为，拐骗、绑架、收买等是手段行为，出卖是目的行为。犯罪人开始实施手段行为就属已着手实行犯罪；犯罪分子目的行为即把被害人卖出去，即属已完成了整个犯罪。另一种观点则认为，应以犯罪分子是否已将被害人拐骗、绑架、收买到手，或贩卖、接送、中转被害人，并实际控制被害人为标准，已拐骗、绑架、收买到手，或贩卖、接送、中转被害人，并实际控制被害人的即为既遂。否则才为未遂。我国台湾刑法对与我们的拐卖妇女、儿童罪相近似的第二百九十八条第二款中的意图营利而略诱妇女罪的既遂与未遂的区别标准，也有类似的观点。主张“以被略诱妇女是否已离开原来之处所，而置于行为人实力支配下为标准。”中国言实出版社出版吴振兴主编《新刑法罪名司法解释适用全书》，主张“凡以出卖为目的，只要实施拐骗、绑架、收买、贩卖、接送或者中转妇女、儿童的行为之一的，即构成拐卖妇女、儿童罪的既遂。”

笔者赞同后一种意见，主张这种观点符合划分犯罪既遂与未遂的法律标准和拐卖妇女、儿童罪的构成特征。我国刑法第二十三条第一款规定：“已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。”根据这一规定，犯罪未遂具有三个特征：一是犯罪分子已经着手实行犯罪；二是犯罪未得逞；三是犯罪未得逞是由于犯罪分子意志以外的原因。犯罪未得逞是犯罪未遂同犯罪既遂相区分的主要标志。犯罪未得逞，应该以什么为标准？笔者认为，应该以是否具备刑法分则所规定的犯罪构成的全部要件为标准。根据这一观点，拐卖妇女、儿童罪既遂与未遂相区别的标准，应当是看其成立犯罪基础上是否完全具备了刑法分则所规定的犯罪构成的要件。什么是刑法分则所规定的拐卖妇女、儿童罪的犯罪构成要件？我国刑法第二百四十条第二款对此作了明确的规定：“拐卖妇女、儿童是指以出卖为目的，有拐骗、绑架、收买、贩卖、接送、中转妇女、儿童的行为之一的。”

结合该条文，分析拐卖妇女、儿童罪的犯罪构成要件可知，其是以完成一定的行为作为其犯罪构成的客观要件的行为犯，以法定的犯罪行为是否完成，作为犯罪是否得逞的标志。犯罪人以出卖为目的，实施了拐骗、绑架、收买等行为，就属已着手实行犯罪，并已完成了整个犯罪，完全具备了犯罪构成的要件。可见，拐卖妇女、儿童罪构成要件完备与否即既遂与未遂划分的标志，只能是否已将被害人拐骗、绑架、收买到手，或贩卖、接送、中转被害人，并实际控制被害人为标准。如果犯罪分子着手实施拐骗、绑架、收买、接送、中转等行为，由于其意志以外的原因未能将被害人拐骗、绑架、收买到手，或未能贩卖、接送、中转成被害人，即构成犯罪未遂。这样划分拐卖妇女、儿童罪的既遂与未遂，符合法律和法理，也确实通过犯罪的完成形态与未完成形态的科学区分，大致反映了案件不同的危害程度。

因为一般说来，犯罪分子是否已将被害人拐骗、绑架、收买到手，或贩卖、接送、中转被害人，危害程度有着明显的不同。而前述的第一种观点，主张以犯罪分子将被害人贩卖出去即属犯罪既遂，这就有悖于拐卖妇女、儿童罪的犯罪构成，人为地在客观要件增加了目的行为，将主观要件所要求的“以出卖为目的”混淆为客观要件，这就是说，这种观点首先违背了拐卖妇女、儿童罪的构成要件和划分既遂与未遂的法律标准。其次，按照这种观点，以犯罪分子将被害人贩卖出去才属犯罪既遂，也不利于打击拐卖妇女、儿童罪，因为只要犯罪分子以出卖为目的，有拐骗、绑架、收买、贩卖、接送、中转妇女、儿童的行为之一的，就侵犯了妇女、儿童的人身权利，具备了拐卖妇女、儿童罪的犯罪客观条件。由此可见，划分拐卖妇女、儿童罪的既遂与未遂，采取第一种观点是不妥当的，而采取第二种观点是正确的。