期货交易管理条例范例(3篇)
时间:2024-02-20
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一、基本案情
犯罪嫌疑人徐某于2010年起至案发,在金际公司、金宽公司担任总经理期间,雇佣马某、施某等人,未经国家有关主管部门批准,以金际公司、金宽公司投资香港顺隆金业公司,通过网上信息及随机拨打电话的形式招揽客户,提供网络交易平台,以经营“伦敦金”为名开展业务,实际上与客户约定采用保证金制度与当日无负债结算制度相结合的交易模式,在客户向金宽公司、金际公司指定的账号交纳一定的保证金后,向客户提供境外交易平台账户及密码,由客户按照其保证金实际金额放大100倍的可交易金额在上述交易平台上进行黄金投资,涉案保证金金额达到人民币8100万余元,赚取佣金合计人民币3800万余元。
二、分歧意见
第一种意见认为,徐某等人的行为不构成犯罪。本案中涉及的交易业务应界定为国际黄金现货交易,因为犯罪嫌疑人介绍客户从事的是伦敦金交易,而伦敦金交易在国际上被称为黄金现货保证金交易,而且本案未能取证获得期货交易中所必需的标准化合约,所以认定本案系国际黄金期货交易的证据不足,也就不符合刑法第225条第(3)项规定的非法经营期货交易构成非法经营罪的要件,对其违法行为可以进行行政处罚。
第二种意见认为,徐某等人的行为构成诈骗罪。对于国际黄金期货交易的经管目前游离于国家有关机构的监管之外,在其招揽客户、业务开展中往往存在欺诈因素,如虚构己方系外盘商,隐瞒交易风险夸大收益等,如本案中犯罪嫌疑人以经营“伦敦金”为名招揽业务,实际从事的是国际黄金期货交易,另据香港顺隆集团在其官方网站上的申明,其在中国大陆地区也并没有任何的分支机构,且与顺隆金业上海办事处也没有关联关系,显然,犯罪嫌疑人对外所说的获得授权是虚假的,其提供的交易平台也非实质性的。
第三种意见认为,徐某等人的行为构成非法经营罪。首先,通过集中交易方式进行标准化合约交易并采用当日无负债结算制度及保证金制度,同时保证金收取比例低于合约标的额20%的交易机制符合国务院《期货交易管理条例》(以下简称《条例》,2012年9月12日,国务院对《条例》进行了修改,并于2012年12月1日起施行新的《条例》,由于本案案发时在《条例》修改之前,故全文所引《条例》均为2007年时的版本)有关变相期货交易的构成要件。其次,居间介绍期货业务应取得专营有明确的法律规定。行为人未经国家主管机关批准,境外公司介绍国内客户进行黄金期货投资并收取佣金的行为属于刑法第225条规定的非法经营行为。
三、评析意见
笔者同意第三种意见。理由如下:
(一)黄金期货交易与伦敦金交易的区分
首先,交易方式不同。黄金期货交易一般都需要在期货交易所里进行集中撮合交易,而交易所必须是会员才能交易,一般客户必须通过会员才能做交易。目前黄金期货在全球范围内主要在美国和日本,而他们的黄金期货就是在商品期货交易所里集中撮合交易的。伦敦金又叫国际现货黄金,因最早起源于伦敦而得名,伦敦金通常被称为欧式黄金交易,以伦敦黄金交易市场和苏黎世黄金市场为代表。投资者的买卖交易记录只在个人预先开立的“黄金存折账户”上体现,而不必进行实物金的提取,这样就省去了黄金的运输、保管、检验、鉴定等步骤,其买入价与卖出价之间的差额要小于实金买卖的差价。国际黄金市场上市场交易量和市场交易规模最大的伦敦黄金交易市场并不存在集中撮合交易的交易所,而是由五大黄金做市商(伦敦五大金商:罗富齐、金宝利、万达基、万加达、美思太平洋)和下一级的大量金商组成的黄金做市商网络提供现货黄金交收模式,由苏黎士的三大著名国际银行:瑞士银行、瑞士信贷银行和瑞士联合银行为客户代为买卖并负责结账清算。伦敦的五大金商和苏黎士的三大银行等在国际上享有良好声誉,交易者的信心也就建立于此。
其次,交割时间不同。黄金期货是有交割时间期限限制的标准合约,而伦敦金的交收业务是没有交割时间期限的限制。
再次,价格形成机制不同。黄金期货交易价格形成机制是在交易所里所有交易者集中竞价形成的价格,伦敦金交易的价格是由黄金做市商报出买卖价格,依据做市商的报价,客户决定是否与做市商交易。
最后,交易对象的特定性不同。“交易对象之间是否特定”是期货与现货模式的最大区别所在,投资者参与期货交易所的期货交易时,其交易对象是不特定的,在交易所里任何一个做反向交易报单的投资者都可能是其交易对象,交易所是这些非特定交易者之间进行撮合交易的中介保证环节。这一点期货和股票市场是完全类似的,它们都是非特定交易对象的交易所模式。在做市商交易模式里,交易对象是固定的,投资者的交易对象就是做市商,只要做市商报出买卖价格,投资者接受价格并做出交易决策,按双方事前的合同约定就能达成交易。双方交易达成后必须要履行合同约定,是一种正常商业合同约束下的交易行为。做市商交易模式最常见的就是银行的外汇牌价交易,任何外汇交易客户的交易对象都是银行,交易对象之间是特定的。
(二)在我国进行伦敦金和黄金期货交易的要求
从法律和政策规定上看,在我国进行伦敦金和黄金期货交易需要区分几种不同的情形,从黄金现货来看,要区分伦敦金和国内黄金现货交易,黄金期货交易也要区分国际黄金期货交易和国内黄金期货交易。国内黄金现货交易和黄金期货交易都需要在上海黄金交易所、上海期货交易所等正规的交易场所进行,法律对其开户条件都有基本的规定,法律并不允许任何所谓的场外交易,中国人民银行、公安部、国家工商总局、银监会、证监会《关于加强黄金交易所或从事黄金交易平台管理的通知》(银发〔2011〕301号)第1条规定:上海黄金交易所和上海期货交易所是经国务院批准或同意的开展黄金交易的交易所,两家交易所已能满足国内投资者的黄金现货或期货投资需求,故在国内进行黄金交易必须在上海黄金交易所和上海期货交易所内进行。伦敦金和国际黄金现货都属于境外黄金交易,目前在中国大陆地区是不被法律、行政许可的。上海黄金交易所等交易机构也没有对境外的联网,为独立的黄金交易平台。条例第65条规定:“任何单位或者个人违反本条例规定,擅自从事境外期货交易的,予以取缔,没收违法所得,并处违法所得1倍以上5倍以下的罚款;没有违法所得或者违法所得不满20万元的,处20万元以上100万元以下的罚款;对直接负责的主管人员和其他直接责任人员处1万元以上10万元以下的罚款,并给予降级直至开除的纪律处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。”国务院办公厅2001年的《关于严厉打击以证券期货投资为名进行违法犯罪活动的通知》中规定“对超出核准的经营范围,非法从事或变相非法从事证券期货交易活动,非法经营境外期货、外汇期货业务的,以涉嫌非法经营罪立案查处。”
第一条为保护期货投资者的合法权益,根据《期货交易管理条例》,制定本办法。
第二条期货投资者保障基金(以下简称保障基金)是在期货公司严重违法违规或者风险控制不力等导致保证金出现缺口,可能严重危及社会稳定和期货市场安全时,补偿投资者保证金损失的专项基金。
第三条期货交易活动实行公开、公平、公正和投资者投资决策自主、投资风险自担的原则。
投资者在期货投资活动中因期货市场波动或者投资品种价值本身发生变化所导致的损失,由投资者自行负担。
第四条保障基金按照取之于市场、用之于市场的原则筹集。
第五条保障基金由中国证监会集中管理、统筹使用。
第六条保障基金的管理和运用遵循公开、合理、有效的原则。
第七条保障基金的使用遵循保障投资者合法权益和公平救助原则,实行比例补偿。
第二章保障基金的筹集
第八条保障基金管理机构应当以保障基金名义设立资金专用账户,专户存储保障基金。
第九条保障基金的启动资金由期货交易所从其积累的风险准备金中按照截至年12月31日风险准备金账户总额的百分之十五缴纳形成。
保障基金的后续资金来源包括:
(一)期货交易所按其向期货公司会员收取的交易手续费的百分之三缴纳;
(二)期货公司从其收取的交易手续费中按照交易额的千万分之五至十的比例缴纳;
(三)保障基金管理机构追偿或者接受的其他合法财产。
对于因财务状况恶化、风险控制不力等存在较高风险的期货公司,应当按照较高比例缴纳保障基金,各期货公司的具体缴纳比例由中国证监会根据期货公司风险状况确定。期货交易所、期货公司缴纳的保障基金在其营业成本中列支。
第十条期货交易所应当在本办法实施之日起1个月内,将应当缴纳的启动资金划入保障基金专户。
期货交易所、期货公司应当按季度缴纳后续资金。期货交易所应当在每季度结束后15个工作日内,缴纳前一季度应当缴纳的保障基金,并按照本办法第九条确定的比例代扣代缴期货公司应当缴纳的保障基金。
第十一条有下列情形之一的,经中国证监会、财政部批准,期货交易所、期货公司可以暂停缴纳保障基金:
(一)保障基金总额达到8亿元人民币;
(二)期货交易所、期货公司遭受重大突发市场风险或者不可抗力。
保障基金的规模、缴纳比例和缴纳方式,由中国证监会根据期货市场发展状况、市场风险水平等情况调整确定。
第十二条鼓励保障基金来源多元化,保障基金可以接受社会捐赠和其他合法财产。
保障基金产生的利息以及运用所产生的各种收益等孳息归属保障基金。
第三章保障基金的管理和监管
第十三条中国证监会、财政部可以指定相关机构作为保障基金管理机构,代为管理保障基金。
第十四条对保障基金的管理应当遵循安全、稳健的原则,保证保障基金的安全。
保障基金的资金运用限于银行存款、购买国债、中央银行债券(包括中央银行票据)和中央级金融机构发行的金融债券,以及中国证监会和财政部批准的其他资金运用方式。
第十五条保障基金应当实行独立核算,分别管理,并与保障基金管理机构管理的其他资产有效隔离。
保障基金管理机构应当定期编报保障基金的筹集、管理、使用报告,经会计师事务所审计后,报送中国证监会和财政部。
第十六条保障基金管理机构、期货交易所及期货公司,应当妥善保存有关保障基金的财务凭证、账簿和报表等资料,确保财务记录和档案完整、真实。
第十七条财政部负责保障基金财务监管。保障基金的年度收支计划和决算报财政部批准。
第十八条中国证监会负责保障基金业务监管,对保障基金的筹集、管理和使用等情况进行定期核查。
中国证监会定期向保障基金管理机构通报期货公司总体风险状况。存在较高风险的期货公司应当每月向保障基金管理机构提供财务监管报表。
第四章保障基金的使用
第十九条期货公司因严重违法违规或者风险控制不力等导致保证金出现缺口的,中国证监会可以按照本办法规定决定使用保障基金,对不能清偿的投资者保证金损失予以补偿。
第二十条对期货投资者的保证金损失,保障基金按照下列原则予以补偿:
(一)对每位个人投资者的保证金损失在10万元以下(含10万元)的部分全额补偿,超过10万元的部分按百分之九十补偿;
(二)对每位机构投资者的保证金损失在10万元以下(含10万元)的部分全额补偿,超过10万元的部分按百分之八十补偿。
现有保障基金不足补偿的,由后续缴纳的保障基金补偿。
第二十一条使用保障基金前,中国证监会和保障基金管理机构应当监督期货公司核实投资者保证金权益及损失,积极清理资产并变现处置,应当先以自有资金和变现资产弥补保证金缺口。不足弥补或者情况危急的,方能决定使用保障基金。
第二十二条对投资者因参与非法期货交易而遭受的保证金损失,保障基金不予补偿。
对机构投资者以个人名义参与期货交易的,按照机构投资者补偿规则进行补偿。
第二十三条动用保障基金对期货投资者的保证金损失进行补偿后,保障基金管理机构依法取得相应的受偿权,可以依法参与期货公司清算。
第二十四条保障基金管理机构应当及时将保障基金的使用、补偿、追偿等情况报告中国证监会和财政部。
第五章罚则
第二十五条期货公司因严重违法违规或者风险控制不力等导致保证金出现缺口的,中国证监会根据《期货交易管理条例》第七十条、第七十一条进行处罚,吊销期货业务许可证。涉嫌犯罪的,依法移送司法机关。
第二十六条期货交易所、期货公司违反本办法规定,延期缴纳或者拒不缴纳保障基金以及不按规定保存、报送有关信息和资料的,中国证监会根据《期货交易管理条例》第六十八条、第七十条进行处罚。
第二十七条对挪用、侵占、骗取保障基金的违法行为,依法查处;对有关失职人员,依法追究法律责任;涉嫌犯罪的,依法移送司法机关。
不可否认,制约我国期货市场发展的法律瓶颈依然存在,检讨有关法律法规并不意味着我们对其在治理整顿过程中所起的积极作用的否定。由于《期货法》尚处于起草和研究阶段,目前规范国内期货市场的法规体系主要包括国务院于1999年制定的《期货交易管理暂行条例》(以下简称条例)、《期货交易所管理办法》、《期货经纪公司管理办法》、《期货经纪公司高级管理人员任职资格管理办法》、《期货业从业人员资格管理办法》。探讨期货法规特别是条例的修订,我们不能脱离当时期货市场高速、盲目和不规范运作的背景,时过境迁,从治理整顿的效果、市场经济的改革、入世带来的风险、风险管理的需求角度重新审视法规的部分条款,我们也同样不能否认法规具有明显的过渡性,有些条款难以适应变化了的市场环境,已经不符合期货市场规范发展新阶段的要求,甚至制约了期货业的可持续发展。今天我们思考期货法规的清理与修订,正是本着与时俱进的精神对历史的“扬弃”。“法制作为经济生活的记载,总是植根于一定的经济生活而又落后于变化的经济生活。”(马克思语)通过法制创新从而推动经济增长,已经成为法治国家格外关注的课题,期货市场法制完善只是法制落后于众多现实需要的缩影而已。本文拟从期货市场发展的角度阐述我国期货立法的完善。
一、期货市场的三级管理制度
无论欧美还是亚洲国家,对于期货市场的监管,分为三个层次进行:第一个层次为交易所的一线监管。……第二个层次为期货业协会的自律管理。……第三个层次为国家的宏观管理。……2
(一)政府对市场的宏观调控。政府与市场的关系作为经济学古老而常新的课题,经历了国家干预与自由放任两大截然对立的兴衰交替史。市场经济条件下,我们争论的已不是国家是否可以干预市场的问题,需要回答的是干预什么,如何干预的难题。作为后发国家,我们清醒地认识到市场经济的改革呼唤有限政府的建立。3打破政府全能的权力结构,把微观经济活动交由市场调节,是“有限政府”第一要义;重视政府的作用,但不让政府取代市场,而是要求国家在市场经济稳定运行这一更广泛的意义上提供良好的社会法律环境。4党的十五大有关“政府有进有退、有所为有所不为”的主张事实上为我们理解政府与市场在资源配置问题上提供了很好的注脚。值得注意的是,今年以来,证券期货监管部门奉行“市场化改革”的清晰思路,明确提出按市场化原则加快期货市场立法,及时调整法规、政策,以适应期货市场规范化发展的需要,从这一角度来看,市场化有助于政府职能的合理定位和监管层明晰改革重点。5
因此,在期货市场发展的问题上,一方面,有必要强化中国证监会作为监管部门的权限,减少因部门协调造成的低效,在国务院领导下,授予证监会在期货市场发展问题上的决策权,通过政府制度创新推动市场化进程,把工作的重心由对期货市场消极作用的防范和限制转变为侧重对市场的培育和引导。另一方面,如果说期货市场建立初期维护公共利益是期货市场管理的首要目标的话,那么在期货市场整顿规范后,保护投资者利益就成为期货市场管理的首要目标。证监会既然定位于证券期货市场的监管部门而非主管部门,决心把投资者合法权益的保护作为重中之重,并上升到关系期货市场存在、发展前提和基础的重要高度来认识,那么在期货立法问题上亦应以保护投资者合法权益为优先的指导思想。6对此,可参照证券立法,将《条例》第一条表述为:为了规范期货交易行为,保护投资者的合法权益,维护期货市场经济秩序和社会公共利益,促进社会主义市场经济的发展,特制定本条例。毕竟投资者合法权益的保护是期货市场的基石,是期货市场秩序稳定的保证,次序的位移旨在说明期货投资者的合法权益有格外优位保护的必要。
(二)期货业协会的自律管理。政府广泛监管权限的行使,并不凡妨碍行业自律功能的发挥。“需要加深认识的是,协会对其会员的监督和自律管理是政府监管的重要补充,其作用是监管部门无法代替的。”7国外期货市场管理体系中,行业的自我管理占据着重要地位,它主要以“协会”或“联合会”的形式出现,专注于行业自治、协调和自我管理。譬如美国的全国期货协会(NFA)即是由美国期货行业和市场用户共同支持、共同参加的自我管理组织。中国期货市场从1995年7月20日着手筹备期货业协会到2000年12月底正式成立,整整历经六年时光,期间期货市场的不规范无不与第二层次――协会自律管理体系的缺失紧密相连。尽管期货业协会已经成立,但在立法上还存在空白,其法律地位急待肯定;此外,为加强协会的作用,建议在现有的8项职责权限外,赋予其以下权力:①提出期货交易管理新规则的修正方案,请求政府批准实施;②有权要求对会员进行财务监察和业务监察;③基于期货行业特殊的专业性,参照国际惯例,探索仲裁法的修订,赋予协会独立的仲裁权。8
(三)期货交易所的一线监管。“商业道德对人们的约束,从根本上说是市场长期利益对人们的约束”。9期货交易所的第一线监管,是期货市场管理的灵魂。交易所日常自我管理主要通过章程、规则和办法来进行,譬如芝加哥商品交易所的规则多达3314条,10看似繁琐却有效地维系着期货市场的生存。从当前我国有关期货交易所的规定来看,有必要从以下方面入手改善自我管理能力:①网络技术的发展、经济全球化的机遇、投资活动的自由化等外部环境的变化,使传统会员制交易所面对的垄断市场和交易非自动化的基础不复存在,公司制已成为越来越多交易所的选择。11期货交易所长期以来虽然作为企业看待,但一直受非盈利的限制,严重削弱了企业提升技术手段、改进自身服务质量的内在动力。因此,有必要重新界定期货交易所,在建立真正的会员制的基础上,俟条件成熟时明确交易所的盈利性,加快股份制改造步伐,适时选择上市募集资本,应对全球金融一体化带来的挑战。12同时,期货交易所在市场监管的核心地位有待进一步提高,对此可比照证券交易所,赋予其享有更广泛的监管权力和相机处理权限。②从结算体系来看,顺应期货市场发展趋势,引进统一结算制度迫在眉睫。完整、有效的风险分担机制有赖于独立于交易所的清算公司和担保公司(或合而为一)的建立,形成交易所、清算公司和会员三者之间的三角制衡模式,使其承担结算、风险管理和履约担保功能。③根据现实情况和发展需求,适当时机将交易所会员分为结算会员和非结算会员,增加风险分担的层级。在吸纳、批准结算会员的标准上,综合考察信誉优良、资本雄厚、组织机构健全、经营业绩上乘的会员的基本情况,按结算保证金制度的规定向结算所缴纳保证金。通过结算会员制的实施,使交易所直接面对众多会员进行交易风险控制变成只对少数会员进行资金控制和结算,既降低交易系统的运作风险,又可有效提高交易系统效率,强化市场监管,防止违规行为,期货市场的健康运作就得到了保证。13《条例》第8条有关期货交易所经纪会员和非经纪会员的简单划分亟待改进。
二、期货品种创新与新品种上市机制改革
(一)期市的品种创新
1、国际期货品种创新的新发展。随着市场经济的发展,需要进行风险管理的行业越多,就越需要品种丰富、功能齐全的期货市场来分散和转移风险。全球商品期货市场经过150年的发展,目前共有商品期货和期权93类商品267个品种。以美国为例,早在19世纪后半期就先后上市了谷物、棉花、咖啡、可可、柑橘等多种农产品。进入20世纪,期货市场的品种创新进入工业领域。1971年以后,相继推出的外汇、利率和股指三大金融品种更是将期货市场蓬勃的生命力一览无遗。14一定意义上,上市品种的多寡直接关系到交易所竞争力的高低和国家的经济安全,上市品种的开发成为期货市场重点关注的课题。
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