境外投资法律(6篇)

境外投资法律篇1

关键词:海峡两岸直接投资法律制度

■一、两岸双边直接投资立法现状

目前,大陆和台湾地区都没有一部完整的境外直接投资法典,海峡两岸在双

边直接投资的过程中依据的是各自的实然立法和WTO的原则协议。下面笔者着重对两岸在双边直接投资立法中关于投资准入和投资待遇、投资管理等方面的规定分别加以论述。

(一)大陆的相关立法

在资本输入方面,1988年国务院《关于鼓励台湾同胞投资的规定》,后在1994年《台湾同胞投资保护法》,对台商投资给予外商投资的优惠政策。根据2004年修订的《外商投资产业指导目录》及《外商投资商业领域管理办法》,目前大陆对外商投资的领域划分为鼓励、允许及限制类。从鼓励及允许类来说,目前外资和内资没有大的差别。但限制外商投资的产业涉及三大产业中的多个行业。在人员和资金流动方面,台湾投资者只要办理入出境的签证手续,就可以自由进出。长期在大陆供职的,资产和收入可以在允许范畴内自由汇出。

在资本输出方面,《境外投资外汇管理办法》及实施细则、《境外投资联合年检暂行办法》和《境外投资综合绩效评价办法(试行)》、《关于境外投资开办企业核准事项的规定》、《对外投资国别产业导向目录》、《境外投资项目核准暂行管理办法》、《境外投资管理办法》、《境内机构境外直接投资外汇管理规定》等法律法规分别就对境外投资企业的审查、项目核准和外汇管理作了相应规定。

(二)台湾的相关立法

在资本输入方面,台湾地区1992年通过的《台湾地区与大陆地区人民关系条例》及根据其修订的《大陆地区人民进入台湾地区许可办法》、《大陆地区专业人士来台从事专业活动许可办法》、《大陆地区人民在台湾地区取得设定或转移不动物产许可办法》,对大陆赴台的人员、资金都做了明确限制。“入世”后台湾“陆委会”又宣布分阶段开放大陆企业赴台从事服务业投资清单,对大陆开放投资范围与项目多为竞争激烈、利润微薄的行业。《大陆地区人民来台投资许可办法》与《大陆地区之营利事业在台设立分公司或办事处许可办法》规定了“陆资”来台投资政策具有采事先许可制、严谨管理门坎、证券投资超过一定比率视同直接投资、订定防御条款、建立后续查核机制等五大原则。

在资本输出方面,《对外投资及技术合作审核处理办法》、《奖励投资条例》(1990年为《产业升级条例》所取代)、《海外投资保险办法》、《创业投资事业实施细则》、《创业投资事业范围与辅导规则》等法律法规规定了若干鼓励条款。

(三)双边投资保护协定及多边投资公约的订立

两岸目前没有签订双边投资保护协定。大陆加入的《解决国家与他国国民间投资争端公约》(即《华盛顿公约》)和《多边投资担保机构公约》,台湾地区没有加入。特别在协调税收管辖权、避免双重课税和防止偷漏税方面,双方没有订立双边协定。

■二、两岸双边直接投资法律制度的历史成因和现实困境

(一)两岸双边直接投资制度的历史成因

1、大陆方面的原因

在台资输入立法方面,改革开放初期,缘于经济基础薄,作为发展中国家的中国大陆需要引进外资、提高经济增长力,故而在立法方面给予包括台湾地区投资者在内的境外投资者以税收优惠为主的超国民待遇,但是出于国家整体经济运行考虑,在投资行业、信贷支持以及生产经营等方面对境外投资企业规定更为严格的限制,给予次国民待遇。在对台湾的资本输出法律制度方面,同样由于前些年大陆经济水平不高,经济发展需要大量资金的原因,对境外投资以管理为主。

2、台湾方面的原因

在“陆资”输入的立法方面,台湾经历了由限制到放开的过程。在上世纪台湾资本储备不足时,由于政治因素,台湾立法机关没有就陆资入台做立法层面的考虑。近两年来,由于近些年岛内资金的缺乏和外来投资的减少,“陆资入台”将有效弥补台湾在有关领域的投资不足。在对大陆的资本输出的立法方面,从《对外投资办法》到《对外投资及技术合作审核处理办法》,同样可以看出由限制到开放的过程。在加入国际公约方面,由于台湾不是国家,不能参加诸如《华盛顿公约》、《多边投资担保机构公约》等国际公约,也就不能受到相应条款所规定的多边投资保护。

(二)两岸双边直接投资制度的现实困境

1、投资准入存在不同程度限制

两岸在资本输入方面的法律制度中都有市场准入限制,特别是对经济上具独占、寡占或垄断性地位的产业。在台资企业看来,对比大陆境内的国内企业,台资在市场准入和股比方面仍然受到不同程度的限制。而台湾方面的立法则是从严格限制“陆资”入台到“循序渐进”开放“陆资”入台,但从营商成本来看,台湾的土地成本和人力成本相较大陆来说,没有优势可言。

2、直接投资合作缺乏依据

在台湾对大陆开放市场之前,两岸企业就已经在政策夹缝中进行了合作并取得了重要进展,但是两岸投资合作仍然缺乏实然的法律依据。在投资合作过程中,合作双方主要以合同法律制度相互约束和引以为据。其中,投资主体资格、第三方市场准入、投资实体管理等方面的问题的立法缺失都凸显了出来。

3、缺乏双边投资保护协定

双边投资保护协定(BITs)是由两个国家之间缔结的调整双边投资关系的条约,自本世纪六十年代以来,它已成为各国普遍采纳的、保护国际私人直接投资的行之有效的国际法制度。我国大陆地区自1982年至1995年初,已与65个国家签订了双边投资保护协定,为外国投资者提供国际法层面上的保护。由于两岸目前没有签订双边投资保护协定,双方直接投资的批准、待遇、代位权、征收条件和补偿、利润转移以及争端解决程序等方面的问题没有共识和法律依据。

4、双重课税问题严重

海峡两岸在税制上对所得税的征收制度方面有差异:台湾地区以所得税法为统一法典,征收营利事业所得税与综合所得税;中国大陆则依据《企业所得税暂行条例》、《外商投资企业和外国企业所得税法》与《个人所得税法》分别征收企业所得税、外商投资企业和外国企业所得税、个人所得税。此外,海峡两岸缺乏双边税收协调文件和情报交换机制、台湾的抵免规定和程序相对复杂,导致两岸个人所得税重复征税和跨境偷漏税问题严重。目前,我国大陆地区已与世界上81个国家签订了《避免双重征税协定》(DTTs),但海峡两岸仍未签定此类协议。

■三、完善两岸双边直接投资立法的途径

(一)加快“不歧视待遇”立法

在台湾地区的《大陆地区人民来台投资许可办法》与《大陆地区之营利事业在台设立分公司或办事处许可办法》时,台湾“经济部”表示,开放“陆资”入岛,将依据“先紧后宽”、“循序渐进”与“有成果再扩大”的原则进行检讨,并采取“正面表列”的方式分阶段开放。故而在台湾单边立法中,针对“陆资”入台的准入、待遇、管理等方面的法律制度修订,也应在陆商投资一段时间内进行。修订的基本内容和方向应是对“陆资”入台的待遇不得低于当时其他境外投资者的投资待遇。

(二)签订双边投资协定

双边投资协定是指两个国家签订的相互对本国境内来自缔约对方的投资者和投资提供保护的协定,旨在通过建立稳定、有序的法律框架创设促进缔约双方相互投资的良好环境。从短期来看,双边投资协议仍将在国际投资协调领域发挥重要作用,是切实可行的法律规范手段。与多边投资协定相比,双边投资协定更灵活,更容易依据海峡两岸的特殊利益诉求和共同关注的重要领域达成共识,从而更便捷和直接地维护两岸共同的投资利益。故而,海峡两岸在双边直接投资合作和投资保护方面可以通过签订双边投资协定实现。

(三)建立投资税收合作机制

为了避免双重课税问题,笔者认为两岸可以采取完善单边税收立法规定、签订海峡两岸《避免双重征税协定》、建立税务合作机构并予以法律确认等途径通过各自的立法和签订双边协议共同建立投资税收合作机制。

综上所述,在海峡两岸双边直接投资的实然法律制度框架中,大陆在台资资本输入立法方面以鼓励性立法为主,兼有不歧视性投资限制的规定;台湾在“陆资”资本输入立法方面有一定的投资限制。两岸在资本输出立法方面都没有单独立法,所依据的是根据各自经济情况不断修正的实然立法。由于在现有的双边直接投资法律框架中,存在投资准入有不同程度限制、直接投资合作缺乏依据、缺乏双边投资保护协定和双重课税问题严重的困境,根据国民待遇原则和国际投资法公平互利原则的要求,两岸可以就投资准入、待遇、管理等方面的问题进行单边和双边的立法完善,从而解决上述困境。

参考文献:

[1]梁国扬.关于给予台资企业“国民待遇”的建议,台声杂志2009年第四期

[2]陈敏、陈燕.海峡两岸海外直接投资法的比较,上海金融,2005年第11期

[3]黄梅波.海峡两岸投资互动及其前景,《国际经济合作》,2002年7月

境外投资法律篇2

随着外资在中国的规模化和整体化发展，1995年外贸部了《关于外商投资性公司的暂行规定》简称《暂行规定》，1995年4月颁布实施允许规模较大的外商投资主体设立投资性公司，整合其在中国投资的经济资源。该《暂行规定》和外贸部随后颁布的一个解释1996年2月、两个补充规定分别为1999年8月和2001年5月颁布以及其他相关的法律法规共同构建了我国目前阶段的外商投资性公司制度。

外商投资性公司简称“投资公司”是外商根据中国的法律在中国境内设立的一种新的投资主体形式，在性质上仍然属于中外合资经营企业或外资企业，从功能上看则属于控股公司的范围。投资公司一经设立便具有中国法人的资格，因此它首先是以中国法人的形式在场的，但与此同时，其对外投资则在法律上被视同为外资，可以享受外资独有的优惠待遇并受我国外资法体系的规范和调整，换言之，从投资的角度看，投资公司又是以外国法人的身份在中国进行经济活动的。这样一种身份冲突的存在是由于我国外商投资性公司立法无意间在资本识别上引入了“资本控制标准”的结果，背后有着复杂的政策和法律前景。投资公司的身份冲突和法规之间的不协调必然会导致一些不利的法律后果，如何去化解这一冲突、完善我国的外商投资性公司制度便是摆在我们面前的一个首要的问题。本文就是试图克服投资公司的身份冲突、引导规范投资公司健康发展的一个尝试。笔者主张突破作为资本识别标准的资本控制说，直接将资本控制说引入国籍识别，将投资公司识别为外国法人，从而化解这一冲突。这种冲突化解路径虽然看似过于简单化，但是国籍识别上的资本控制说不仅能够有效地解决投资公司身份冲突的问题，而且具有很大的理论价值和实践功能，对于我国完善外商投资性公司立法乃至整个外资法体系都有重要的借鉴意义。

一、外商投资性公司的身份冲突

（一）法人国籍识别规范下的中国法人

外商投资公司系指外国投资者在中国以独资或与中国投资者合资的形式设立的从事直接投资的公司。外贸部在《暂定规定》序言中即说明了外商投资公司立法的目的和性质：“为了促进外国投资者来华投资，引进国外先进技术和管理经验，允许外国投资者根据中国有关外国投资的法律、法规及本规定，在中国设立投资性公司。”

由此我们可以看出，投资公司是外国投资者在中国境内按照中国有关法律创设的一种法律主体形式。而对法人国籍识别，目前我国法律是采用注册登记说来确定的。最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第184条第1款即规定：“外国法人以其注册登记地国家的法律为其本国法，法人的民事行为能力依其本国法确定。”根据这一规定，法人在何国登记注册就视为何国法人，换言之，在中国法下，在中国登记注册也必然按照中国法律进行的法人具有中国的国籍。这是我国认定法人国籍的一般标准，同时也是我国认定外商投资主体国籍的一贯作法，三资企业即是在这个意义上取得中国法人资格的。我国《民法通则》第41条第2款即对此做了明确规定，“在中华人民共和国领域内设立的中外合资经营企业、中外合作经营企业和外商独资企业，具备法人条件的，依法经工商行政管理机关核准登记，取得中国法人资格。”

因此在中国的法人国籍识别法规范下，一个在中国境内按照中国的相关法律注册登记创设的投资公司毫无疑问应当是中国的法人，具有中国的国籍身份，受到中国法律的调整和管辖。

（二）资本识别规范下的外国法人

外商投资性公司是外国投资者在中国创设的法人主体，具有中国的国籍，因此当然应当适用中国的法律，特别是外资法律体系。但是奇怪的是作为中国法人的投资公司在外资法下仍然受到了不同的礼遇，这突出表现在：

1.投资公司可以成为外商投资企业的设立主体

我国外商投资法律制度的一个重要立法目的就在于吸引外资，因此三类形式的外商投资企业均规定必须有一方为外国公司、企业和其它经济组织或个人，换句话说，两个中国的法人设立的企业不具备外商投资企业性质，不能享受外商投资的优惠待遇。但是《暂行规定》却赋予了投资公司一个非常特殊的待遇，做了一个特别处理。《暂行规定》第十条规定：“投资公司投资设立企业，投资公司或与其他外商投资者的外汇投资比例不低于其所投资设立企业的注册资本的25％的，其所投资的企业享受外商投资企业待遇，发给外商投资企业批准证书和外商投资企业营业执照。”也就是说投资公司仍然可以成为外商投资公司的设立主体，换言之，投资公司仍然是以外国公司的身份在场的。

2.投资公司的对外投资仍然被视同为外资享受税收优惠待遇

一个中国法人在中国境内的投资显然应当属于内资的范围，但是作为中国法人的投资公司在中国境内的投资在某些方面却享受到了外资独有的超国民待遇。如《财政部国家税务总局关于外商投资企业从事投资业务若干税收问题的通知》第一条第二款即规定：“由外国投资者持有100％股份的投资公司，将从外商投资企业分得的利润股息，在中国境内直接再投资，可视同外国投资者，并依照税法和实施细则及其他有关规定享受再投资退税优惠。”

3.投资性公司应可以成为外商投资股份公司的境外发起人。

《〈关于外商投资举办投资性公司的暂行规定〉的补充规定二》第二条规定：“允许投资性公司作为发起人发起设立外商投资股份有限公司或持有外商投资股份有限公司未上市流通的法人股。投资性公司应视为股份公司境外发起人。”这一规定说明外商投资公司制度本身在某些情况下即明确将投资公司当作外国法人来对待。

由此我们可以看出，投资公司在中国境内的对外投资仍然是被视同为外资对待的。而在中国目前所坚持的外资识别标准下，资本可能在两种情况下认为是外资，第一，来源于外国投资者；第二，来源于境外。投资公司的对外投资显然是来自投资公司本身的自有资本，属于境内资本。因此，如果将投资公司的对外投资视同为外资也就必然意味着将投资公司本身识别为外国法人。不仅如此，外资法甚至外商投资性公司制度本身也在很多情况下赋予了投资公司以外国法人的身份进行经济活动的资格。

（三）外商投资性公司的身份冲突

外商投资性公司在创设之初就具有了中国法人的身份，但是其投资仍然被当作外资对待。一个中国的法人在中国境内的投资却被视同为外资，这本身就是一个悖论。在法人国籍识别规范下的作为中国法人存在的投资公司在外商投资性公司制度下却往往被明确地作为外国法人来对待，充当着某些只有外国法人才可以充当的角色。这样一种在法人国籍识别规范下的中国法人国籍和外资识别规范下的外国法人地位便使得投资具有了双重的身份，形成了投资公司的身份冲突。

二、投资公司身份冲突的成因透视

外商投资公司之所以会在两种法律规范下被赋予两种不同的身份，在笔者看来，这是由于两种法律规范的立法目的的差异和不同的政策与法律实践的需要所决定的。在两种需要和力量无法调和，或者实际没有进行协调的情况下就产生了不同法律规范之间的冲突，其结果就造成了投资公司具有两种冲突的法律人格属性。

法人国籍的确定有着其独特的法律意义，原因在于法人国籍的确定是跟法人的法律适用和管辖权问题联系在一起的。在我国，法人的国籍尤其具有意义，因为我国不仅按照国籍来确定法人应当适用的法律和司法管辖权，而且外国法人在很多方面享有优于国内法人的超国民待遇。

首先从法律适用和管辖权的角度看，法律政策决定了不可能将外商投资公司识别为外国法人，因为如此以来会导致外国法律对投资公司内部问题的直接适用以及我国在管辖权问题上的法律劣势，甚至在特殊情况下会引发投资者所属国的外交保护等不利后果，相反，我国投资法允许外商设立投资公司的立法目的在于让外商在我国法律的控制下对其投资资源进行整合，我们需要对外资和外商投资性公司拥有法律控制权，因此也就必须让投资公司适用我国法律进行运作、接受我国法院的管辖。而且在中国境内的外商投资企业适用中国的法律并接受中国法院的管辖包括部分专属管辖事项是我国的一贯作法和法律政策。所以在法人国籍识别规范的立法设计下投资公司必然被赋予中国法人的身份，从而可以适用中国的法律规范调控投资公司的经济活动。

另一方面，投资公司本身的业务运作需要投资公司可以从事某些目前中国法下只有外国法律主体才可以从事的经济活动，比如与中国的法人或其他经济组织组建合资企业等，若非如此，投资公司无法顺利地对其资源进行有效地操作和运用。因此，赋予投资公司以外国法人的身份和法律地位成了构建一个有效的外商投资性公司法律制度内在要求。此外，在我国尚对外资和外国投资者保留适用超国民待遇的法律环境下，设立投资公司的外国投资者肯定不愿意放弃这种既得利益性质的优惠待遇，而必然要求赋予投资公司对外投资以外资同等的法律待遇。这恐怕也是外商投资性公司制度在某些情况下赋予投资公司等同于外国法人的地位以及将其投资视同为外资的主要动因之一。

我们暂且不论将投资公司识别为中国法人的法律政策需求和将投资公司及其对外投资视同为外资对待的需要是否是可以调和的，而事实上是《暂行规定》出台时并没有试图对此进行协调。《暂行规定》仍然坚持了我国投资法立法的以解决问题为中心的、实用的、非逻辑化的、妥协性的立法思路，没有注意到与其他立法的协调，而是一味运用特别法优于一般法的法律原则自行其事地突破很多上位阶法律的规定，视需要随机地将投资公司在若干情况下置于外国法人的地位。这种不同法律政策需要和实践需求本身的冲突以及法律规范之间协调过程的缺位直接导致了投资公司身份冲突的产生。当然，这种身份冲突也仅仅表现为一种法律的不协调性，它本身不会产生冲突的法律后果，因为根据特别法优于一般法的原则，投资法下将投资公司视同为外国法人规范的效力优于国籍识别法下将投资公司识别为中国法人规范的效力，两者同时适用于同一问题时，投资法规范具有优先适用的效力。但投资法调整之外的事项上，投资公司仍然是以中国法人的身份存在的，因此身份冲突本身并不能由于特别法优于一般法规则的适用而得以消除。

三、外商投资性公司身份冲突的实践危害

外商投资性公司双重身份虽然不会直接引起法律适用上的冲突和矛盾的法律后果，但是这一身份冲突和法律规范间的不协调仍然是客观存在的。而且从实践的角度来看，这种身份冲突和法律不协调的存在必然引起规避法律强制性规定现象的发生。

（一）对于投资对象法律规定的规避

《暂行规定》虽然规定投资公司只能对外商投资企业进行投资，而不能对现有的内资企业投资，但是外国投资者完全可以通过关联交易规避这一限制，对非外资投资企业实行所谓的“曲线收购”。如由境外投资者或者就是设立投资公司的投资者通过购买境内上市外资股B股或境外上市外资股N股、H股等，达到全部股本的25％以上，使国内股份有限公司转变为外商投资股份有限公司，然后再由投资公司进行股权收购；或者，由境外投资者先与国有企业组成合营企业、中外合作经营企业，然后再由投资公司进行股权收购。在法律对此无明确规定时，《暂行规定》对投资公司股权收购对象的限制失去了意义。

（二）对外商投资产业政策的规避

《外商投资指导产业目录》是我国外商投资准入制度的基础，它代表了我国目前阶段的外商投资政策和法律态度。出于对国家利益和民族产业的保护，对于某些行业禁止外商投资或禁止外商进行控股。但是投资公司具有中国法人的资格，这一针对外国投资的规定是否可以对中国法人性质的投资公司适用呢﹖《暂行规定》第五条第一款规定投资公司只能在国家鼓励和允许外商投资的工业、农业、基础设施、能源等领域进行投资。我们姑且不论该规定将《目录》强行适用于中国法人身份的投资公司是否存在逻辑上的悖论，但是这一规定可以被投资公司巧妙地利用其双重身份加以规避。因为投资公司可以设立合资企业，对于不允许外商经营的行业，外国投资者可以现行设立合营企业，再通过其设立的独资投资公司进行全部收购，从而完全控制该企业；对于必须由国有资产控股或占主导地位的行业，外国投资者同样可以如法炮制。由于投资公司又具有中国法人身份，所以通过投资公司进行的控制本应由国有资产占控股或占主导地位的行业这种事实上的外资并购就得不到法律管制。

四、身份冲突的法律应对：资本控制说的引入

既然外商投资性公司的身份冲突可以在实践中带来很大的危害，那么接下来的问题就是我们如何化解这一身份冲突、协调法律规范之间的矛盾，而同时又不减损法律政策的实现呢﹖在笔者看来，法人国籍识别的“资本控制说”的引入是目前我们解决这一问题时可供选择的最佳途径，同时也是最具可行性的方式。

（一）资本控制说

资本控制说，亦称成员国籍说，按照这一标准，法人的资本实际上为哪一个国家的法人、其他组织或自然人所控制，该法人就具有那个国家的国籍。“资本控制说”本是国际私法中确定法人国籍的学说主张之一。在确定法人国籍的各种学说中，“资本控制说”并不占主导地位，实践中除了非常时期很少有国家对其采用。然而，随着跨国经济交往，特别是国际投资活动的蓬勃发展，“资本控制说”在国际投资法中得到新的应用。

传统的资本控制说首先并且仅仅是作为识别本国境内由外国投资者所设立的公司对外投资性质而存在的，因此可以称为资本识别的资本控制说。在许多发展中国家，一些外国投资者前来投资设厂，在当地登记注册，取得东道国国籍，从法律形式上看，它属于东道国的企业，具有东道国国籍，但其资本的全部或大部分为外国投资者所有，因而在实质上是由外国投资者所控制。这类企业所进行的投资一般可以视为外资。如，《鼓励向墨西哥投资和管理外国投资法》第一条将“以外国资本为主的或外国人以任何名义决定其管理事务的墨西哥企业”所进行的投资视为外资。在这一模式下，资本控制说只是用来识别投资的属性，我们称之为资本识别的资本控制说，它不关心公司本身的国籍属性，公司本身本国法人身份和其对我投资的外资性质仍然是矛盾地并存着的，换句话说，传统的资本控制说的采用仍然是无法化解投资公司的身份冲突的。相反，正是这种一方面将外国投资者设立的公司企业赋予本国法人地位同时却采用资本控制说将其对外投资识别为外资的作法直接导致了身份冲突的产生。《暂行规定》即是引入了资本判断上的资本控制标准而不是国籍判断上的资本控制标准，才引发了投资公司一方面具有中国法人的资格而同时其灵魂-公司资本却被视为外资这样一种自相矛盾的尴尬现象存在。

笔者主张的资本控制标准并不限于此，它是一种更为彻底的将公司国籍和资本控制人的国籍直接联系起来的一种识别标准，因此可以说是一种直接的公司国籍识别标准而不仅仅是公司投资识别标准。在实践中，这一新的资本控制标准已经有所运用：

1.双边投资条约中确定投资者身份的资本控制标准。如荷兰与外国政府所签订的双边投资条约中认为：对于法人投资者，首先规定在一国成立的法人为该国的法人，然后再规定，如果该法人受另一国民控制，并且该法人与前一国约定，可将其视为另一国法人。“

2.《华盛顿公约》中判断“他国国民”的资本控制标准。根据公约第1章第25条第2款规定：“另一缔约国国民”系指“在争端双方将争端交付调停或仲裁之日，具有作为争端一方的国家以外的某一缔约国国籍的任何法人，以及在上述日期具有作为争端一方的缔约国国籍的任何法人，而该法人因受外国控制，双方同意为了本公约的目的，应看作是另一缔约国国民。”

上述对资本控制标准的表述和运用虽然有所不同，但是其内在的主导思想是一致的，都是试图通过判断公司资本的实际控制者的身份从而识别公司资本以及公司本身的国籍属性。

（二）国籍识别资本控制标准的具体运用

那么资本控制标准又是如何化解投资公司的身份冲突和法人国籍识别法规范和投资法规范之间的矛盾的呢﹖投资公司在两种法律规范下分别具有中国法人和外国法人两重身份，这两重身份显然是无法兼而有之的。因此，冲突的解决必然是要求投资公司取一种而舍弃另外一种身份。资本控制标准正是通过赋予投资公司外国法人的身份，同时否定其具有中国法人的身份来化解冲突的。在法人国籍的资本控制识别标准下，投资公司的性质和作用决定了公司资本必然为外国投资者全部拥有或占控股地位，这样一来投资公司就因此被明确地识别为外国法人，如此以来，不仅投资公司在中国境内的投资应当被认定为外资的性质，而且投资公司本身就是外国法人。也因为投资公司在此模式下仅仅具有外国法人的身份，因此身份冲突自然便不复存在了。

此时国籍识别法并不是自动放弃对投资公司的适用，而是根据特别规定优于一般规定的原则在投资公司国籍识别问题上没有得到适用。国籍识别的资本控制标准是注册登记地标准原则的例外和特别规定。

但是紧接着一个问题是国籍识别规范所坚持的要求投资公司适用中国法律并受中国法院管辖的法律政策如何得到实现呢﹖此时该项法律政策是通过“行为地法优先”原则得到实现的。行为地法优先原则是国际私法中的一项基本原则，在公司等商事问题的法律适用上尤其需要坚持行为地法优先的原则，它是指在一国范围内开展经济活动的外国公司应当优先适用营业地所在国法律进行调整，接受所在国法院的管辖。原因在于公司的跨国行动直接作用的对象是行为地国家的秩序和相关利益，从国家主权原则的角度来看，对这些秩序和利益必须给予适当的遵重，尤其是在一国规制外国公司在本国领域内的活动时更是如此。瑞士国际私法就有诸多规定专门针对行为地是瑞士时的法律适用问题，如该法第151、152条确立对公司管辖的规范，便明显地倾向于维护行为地为瑞士时瑞士法院的管辖权。该法第159条也将立法的利益杠杆倾向行为地-瑞士，该条指出：“依照外国法设立的公司在瑞士进行活动或从瑞士开始活动时，以该公司名义进行活动的入员的责任由瑞士法律支配。”美洲国家《关于贸易公司法律冲突的公约》第4条第1款规定“贸易公司作出的与其宗旨相适应的直接或间接行为均应遵循行为地国家的法律”。

我国国际私法也坚持了此项原则，如最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见试行》第180条规定：“外国人在我国领域内进行民事活动，如依其本国法无民事行为能力，而依我国法有民事行为能力，应当认定为有民事行为能力。”第184条规定：“外国法人在我国领域内进行活动，必须符合我国的法律规定。”在管辖问题上，《民事诉讼法》第246条明确规定：“在中华人民共和国领域内履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同发生纠纷提起诉讼，由中华人民共和国法院管辖。”这几项规定都是行为地法优先原则的具体体现。因此，在此原则下，投资公司在中国境内进行经济活动仍然需要适用中国法律并接受中国法院管辖。

五、引入国籍识别资本控制标准的理论意义和实践价值

（一）资本控制标准的引入在国际私法上的理论意义

国籍识别的资本控制标准的引入突破了我国传统国际私法上的法人国籍识别规范体系。法人的国籍涉及法人的适用法和管辖权的确定，因此法人的国籍识别历来是国际私法所关注的重要问题之一。一般来讲，识别法人国籍主要有：（1）注册登记地或成立地说；（2）住所地说；（3）控制标准说；（4）复合标准说等四种标准。我国国际私法上的法人国籍识别制度只采用了注册登记地说来确认法人的国籍，如此以来可以保证所在我国登记注册的法人具有中国国籍身份，受到中国法律和中国法院的管辖，它没有考虑到其他各种识别标准的优势所在，因此我国国际私法上的法人国籍识别规范总体上仍然十分是保守的、单一的、狭隘的。资本控制说的引入在很大程度上突破了传统国际私法上的国籍识别制度，打破了注册登记地一统天下的单一化体系，同时也完善了我国国际私法的法人国籍识别制度，为我们提供一个新的可供选择的标准和规范，在这个意义上，资本控制说不仅有“破”也有“立”的一面，在破立结合中促进了我国国际私法作为一个法律体系和法学学科的发展。

（二）资本控制标准的实践价值

本文对资本控制说是从解决投资公司身份冲突的角度进行论及的，但是资本控制说的价值远不限于此，虽然这也是其重要的实践价值之一。

1.防止外国投资者规避资本输入国的外资管理立法

在跨国投资过程中，外国投资者在资本输入国投资设厂，在当地登记注册，如果我们在法人国籍识别的问题上坚持采用注册登记地标准，外国投资者设立的公司企业自然会取得东道国国籍，从法律形式上看，它属于东道国的企业，具有东道国国籍，但其资本的全部或大部分为外国投资者所有。由于公司本身就是资本人格化的产物，因此，这种投资设立的公司不过是承载外国投资者意志的一个法律存在物。但问题的关键在于如果它是以本国法人的地位存在的话，这一国籍资格就会被外国投资者滥用从而进入到只有本国法人才能从事经济活动的领域，使得资本输入国的投资管理立法的目的无法得以实现。此点对于内外国法人待遇差别甚大的我国来讲尤为重要。在单一的注册登记地模式下，投资公司正是这样一个具有中国国籍身份的外国投资者意志的承载物，并被外国投资者所滥用以规避我国《投资指导产业目录》等重要的外资准入、外资管理立法的规定。如果引入资本控制说，揭开投资公司的面纱，根据资本控制关系将其识别外国法人，问题就会迎刃而解，外国投资者赖以规避投资管理立法的有效武器不复存在，法律规避自然也无从谈起。

2.资本控制说对于我国建立对外投资保险制度的重要意义

随着我国国力的增强和国际经济形势的变化，我国及时采取了“走出去”的战略，对外投资规模越来越大，这就要求我国尽快建立对外投资保险制度以保障我国对外投资的总体安全。法人国籍识别的资本控制标准在建立对外投资保险制度过程中扮演着不可或缺的角色。如果我们固守注册登记地标准，那么我国投资者在国外的投资设立的公司企业显然会被识别为外国的法人，从而无法成为“合格投资者”，也就无法进入到对外投资保险制度中来。因此，要建立一个有效的对外投资保险制度，就必须引入国籍识别的资本控制标准，通过判定我国投资者在国外设立的公司企业的资本控制关系来认定是否属于我国投资者所有，从而至少在保险制度下可以视为我国的法人，享受我国对外投资保险制度的保护。其实但凡已经具备一个完善的对外投资保险制度的国家都已经采用了资本控制标准来对本国投资者在外国投资设立的法人实体进行国籍识别。典型的如美国海外私人投资公司OPIC，作为投资保证机构，其对合格投资者的定义是：“依美国法设立其主要权益属于美国国民所有的公司、合作企业以及其他社团；由一个或一个以上的美国公民、上述公司、合伙企业或其他社团全权拥有的具有外国国籍的公司、合伙企业或其社团。但是此类具有外国国籍的公司，其部分股权由非美国人认购拥有者，如不超过已经发行并已被认购的资本股票总数的5％，不影响认定其投保资格。”这其中显然采用了资本控制标准来识别合格投资者。因此可以毫不夸张的说，资本控制标准的采用是建立对外投资保险制度的必要条件之一，没有资本控制标准的引入就无法建立一个有效的对外投资保险制度体系。

六、代结语：资本控制说的局限性

正如世界上没有任何一个事物是完美的，任何一种问题的解决方案几乎都必然有其局限性和不足之处。资本控制说亦是如此。它的局限性至少体现在以下几个方面：

境外投资法律篇3

1984年,在《国务院关于加强乡镇、街道企业环境管理的规定》中,首次出现禁止污染转移的规定:“坚决制止污染转嫁。严禁将有毒、有害的产品委托或转移给没有污染防治能力的乡镇、街道企业生产。对于转嫁污染危害的单位有关人员,以及接受转嫁的有关人员,要追究责任,严加处理。”这些立法实践为后来中国外资环境准入制度建设的继续探索打下了良好的基础。探索阶段(1989—1994):对外资建设项目的环境影响评价提出具体要求1989年《环境保护法》的颁布,标志着中国的环境保护法律制度进入了一个新的发展阶段,也推动了外资立法对环境保护的关注。在污染转移的防范问题上,《环境保护法》第34条规定:“任何单位不得将产生严重污染的生产设备转移给没有污染防治能力的单位使用”。这一规定在后来的相关制度建设中得到了贯彻:同年,《国务院关于当前产业政策要点的决定》强调,我国严格控制从国外引进严重污染环境又难以治理的原材料、产品、工艺设备,防止国外污染源向我国转移。原国家环保总局和对外经贸部于1992年3月14日联合发出《关于加强外商投资建设项目环境保护管理的通知》,明确提出了外商投资建设项目必须进行环境影响评价的要求,规定对环境有影响的外商投资建设项目必须向有审批权限的环境保护行政主管部门提交有关材料,并根据其要求办理环境影响报告书(表)的审批手续。尽管该通知的法律位阶并不高,但这些全面、细致的规定,仍不失为完善中国环境准入制度的一种有益的探索。总的来说,这一时期中国的外资法建设重点放在理顺各类经济管理关系上,包括国家税务总局,海关总署、国家工商总局在内的各个职能部门积极出台各项政策、措施,健全和完善各项外商投资的配套办法,如规定外商投资所得税的缴纳办法等。而与环境准入有关的立法活动并不密集,但在从政策制定的思路来看,对防范外资污染转移的认识已经进一步深化,为1995年以后的外资法及其环境准入制度的调整做了思想上的准备。调整阶段(1995—2001):产业指导目录调整折射立法指导思想的调整20世纪90年代以来,经济全球化的发展要求贸易与投资自由化,提高外商投资待遇、加强外资保护、促进准入自由化成为各国利用外资政策的共同趋势。中国的外资法迎来了一轮新的调整和发展,环境准入制度的健全和发展成为其中重要的内容。

1995年,《指导外商投资方向暂行规定》(以下简称《暂行规定》)和《外商投资产业指导目录》(以下简称《指导目录》),这两个文件对外资准入领域和条件做了明确规定,把外商投资项目划分为鼓励类、允许类、限制类、禁止类4类。较之以往的规定,《暂行规定》和《指导目录》拓宽了外商投资领域,但也对可能造成环境污染或资源损害的行业进入做了限制或禁止性规定。从2000年开始,为适应WTO的规则要求,中国开始了对外资法的新一轮调整和修订,增加了环境保护的要求,废除了与WTO相冲突的许多规定;相继修订了《中外合作经营企业法》、《中外合资经营企业法》和《外资企业法》及其配套的实施条例和实施细则,延续了原法条中对可能造成环境污染的行业进入的禁止性规定。在已有的《指导目录》的基础上,2000年出台了《中西部地区外商投资优势产业目录》,二者均为指导外商投资项目核准和外商投资企业适用有关政策的依据,相互配套实施,对于中国的环境准入制度的完善有着重要的意义,为禁止或限制外商投资污染行业提供了具体而明确的法律参考。完善阶段(2002年至今):环境准入制度的内容要符合科学发展观中国加入WTO的5年过渡期后,如何适应入市要求,实现外资立法与国内经济立法的完全统一,是亟待解决的问题,中国的环境准入制度进入不断完善的新阶段。随着对外开放的广度和深度的进一步拓宽,国家计委、国家经贸委、外经贸部于2002年公布了正式的《指导外商投资方向规定》,明确规定“《外商投资产业指导目录》和《中西部地区外商投资优势产业目录》是指导审批外商投资项目和外商投资企业适用有关政策的依据”。同年修订的《指导目录》在鼓励、限制和禁止的类目中都有针对环境保护的特殊规定。2002年在环境法领域,《环境影响评价法》的通过使中国环境影响评价制度进入一个新的发展阶段,也为外商投资审批中的环境影响评价环节提供了更明确的法律依据。

2005年,第十六届五中全会通过的《中共中央关于制定国民经济和社会发展第十一个五年规划的建议》明确提出了以科学发展观统领经济社会发展全局,建设“资源节约型、环境友好型社会”,明确了中国逐步严格外资环境准入的发展方向。到2007年,《指导目录》已历经4次修订。新修订的《指导目录》限制外商投资高耗能、高污染、低水平重复建设的“两高一低”行业,鼓励投资节能环保产业,对我国稀缺或不可再生的重要矿产资源,不再鼓励外商投资。这些规定都突出体现了环境和资源保护的要求,对中国的环境准入制度的完善具有重要的意义;2007年也是集中体现国家各个职能部门调整外资利用思路的一年,商务部、国家发改委分别表示了严格限制外商投资高耗能、高污染、低水平产业,抑制资源性产品大量出口的指导思想。财政部也屡次发出了调低或取消部分高耗能产品的出口退税率的通知。2008年修订的《中西部地区外商投资优势产业目录》进一步突出了引进外资过程中对中西部环境和资源的保护,修订后的条目涵盖了退耕还林还草、天然林保护等国家重点生态工程后续产业开发,节水灌溉和旱作节水技术、保护性耕作技术开发与应用,矿区采空、塌陷区域生态系统恢复与重建工程等推进生态环境保护和建设的领域。此外,商务部和环境保护部于2009年发出的《关于加强外商投资节能环保统计工作的通知》和《关于加强外商投资土地利用统计工作的通知》也集中体现了我国对外资在保护环境、合理利用资源方面的新要求。如前者就要求企业提交环保部门审批的环境影响评价文件,各地商务主管部门应增设的环保指标包括企业用于环保的投入资金、二氧化硫排放量及企业化学需氧量(COD)的年排放量等;后者要求各地商务主管部门应根据企业提交的审批文件在外商投资企业审批管理系统中填报增设的土地节约集约利用指标。

境外投资法律篇4

一、外资并购宏观法律环境分析-从法律制度支持角度

外资并购在中国的顺利开展离不开法律制度的支持，如果缺乏必要的、明确的法律依据，那么必然给外资并购行为带来极大的不确定性，显然这种法律上的不确定性就是外资并购所面对的法律风险，而外资并购具有典型的厌恶法律风险的特征，正如波斯纳所说，实际上仅仅用诉讼的威胁通常就可以扼杀一个兼并。[2]如果法律风险过大，必然抑制外资并购行为的发生。从这个意义上讲，法律制度支持是外资并购得以开展的必要条件，一个良好的外资并购法律环境必须有一套完备的法律制度体系作为支撑。外资并购在我国尚属新生事物，但可喜的是，我国外资并购法律制度的建构步伐跟进的非常之快。从目前看，我国已经建立起了一套以《外国投资者并购境内企业暂行规定》为中心的相对完整的法律制度体系，为外资并购的开展提供了必要的制度支持，外资并购基本上做到了有法可依，法律依据的明确性在很大程度上降低了并购行为的法律风险，使得外资并购的顺利开展首先在制度保障层面上成为可能。

本文详细梳理了中国先行有效的与外资并购相关的72部法律规范，并对其做了一个并非完全符合逻辑的基本分类，勾勒出了当前我国外资并购法律框架（详细框架图表参见本文附录二）。

（一）外资并购的一般法律规范

1、公司合并、分立的基本规范-公司法第七章

我国《公司法》第七章专门就公司合并、分立问题做出了规定，其中第一百八十四条规定了公司合并可以采取吸收合并和新设合并两种形式。一个公司吸收其他公司为吸收合并，被吸收的公司解散。二个以上公司合并设立一个新的公司为新设合并，合并各方解散。并且规定了公司合并、分立过程中的增资、减资、债务承担、变更登记等基本问题，由于《公司法》是由全国人大常委会制定的，适用于所有公司之间的合并、分立行为，因此是我国公司合并、分立的基本规范。

2、初具雏形的外资并购法典-《外国投资者并购境内企业暂行规定》

2003年3月7日，外经贸部、国家税务总局、国家工商局和国家外汇管理局四家单位联合颁布了《外国投资者并购境内企业暂行条例》，规范了股权并购和资产并购两种外资并购的基本形式，并且明确了外资并购相关的一些基本问题，且该规定适用于任何所有制形态的境内企业，明确了外资并购的法律效果是外商投资企业的成立。因此，可以认为《暂行规定》在相对完整的意义上建立了外资并购的法律规范，是一部初具雏形的外资并购法典。

（二）外资并购的特殊法律规范

除外资并购的一般规范外，根据外资并购对象的不同，我国还制定了许多特殊的法律规范，在外资并购这些特殊的对象时，除适用上述外资并购的一般规范外，还必须遵照相应的针对具体并购类型而制定的特殊法律规范。这些特殊法律规范从总体上看，基本上是按照并购对象的不同性质而分别制定的，但又是相互重合叠加在一起的，很难对其进行一个完全逻辑化的分类，只能对其进行一个基本的类别区分。

1、外资并购上市公司的特殊法律规范

（1）外资并购上市公司的基本规范

《证券法》第四章专门就“上市公司收购”问题做出了规定，其中第七十八条规定上市公司收购可以采取要约收购或者协议收购的方式，并规定了收购的具体程序、信息披露、全面要约的触发界限等基本问题，是对内对外统一适用的上市公司收购的最基本的法律依据。

2002年9月28日，中国证监会又颁布了《上市公司收购管理办法》，其中规定收购人可以通过协议收购、要约收购或者证券交易所的集中竞价交易方式进行上市公司收购，获得对一个上市公司的实际控制权。该规定对内对外统一适用，是对《证券法》第四章的细化。

2002年11月4日中国证监会、财政部和原国家经贸委联合颁布了《关于向外商转让国有股和法人股有关问题的通知》，允许向外商转让上市公司的国有股和法人股，明确规定相应原则、条件和程序，标志着“95禁令”的终结，暂停多年的外资并购上市公司得以重新全面启动。

（2）外资并购上市公司的信息披露规范

2002年11月28日，中国证监会颁布了《上市公司股东持股变动信息披露管理办法》，明确了上市公司收购过程中的信息披露问题。同日，中国证监会还颁布了《公开发行证券的公司信息披露内容与格式准则第15号-上市公司股东持股变动报告书》、《公开发行证券的公司信息披露内容与格式准则第16号-上市公司收购报告书》、《公开发行证券的公司信息披露内容与格式准则第17号-要约收购报告书》、《公开发行证券的公司信息披露内容与格式准则第18号-被收购公司董事会报告书》、《公开发行证券的公司信息披露内容与格式准则第19号-豁免要约收购申请文件》，建构了相对完整的上市公司收购的信息披露规范体系。这些规范都是对内对外统一适用的。

2、外资并购未上市非金融类国有企业的特殊法律规范

2002年11月8日，原国家经贸委、财政部、国家工商总局和国家外汇管理局联合颁布了《利用外资改组国有企业暂行规定》，改规定适用于利用外资将国有企业、含国有股权的公司制企业（金融企业和上市公司除外）改制或设立为公司制外商投资企业的行为，是外资并购未上市的非金融类企业基本的法律依据。

2004年12月31日，新成立的国资委和财政部联合颁布《企业国有产权转让管理暂行办法》，该办法适用于国有资产监督管理机构、持有国有资本的企业将所持有的企业国有产权有偿转让给境内外法人、自然人或者其他组织的行为。金融类企业国有产权转让和上市公司的国有股权转让，按照国家有关规定执行。

3、外资并购金融类企业的特殊法律规范

鉴于金融企业的特殊性，我国在管理上一直对其与其他企业加以区分。在外资并购问题上也是如此，如上述《利用外资改组国有企业暂行规定》和《企业国有产权转让管理暂行办法》都不适用于金融类企业。从目前来看，已经出台的有关外资并购金融企业的规范主要有以下几个：

早在2001年10月26日中国人民银行、外贸部和财政部联合颁布的《金融资产管理公司吸收外资参与资产重组与处置的暂行规定》，规定资产管理公司可以通过吸收外资对其所拥有的资产进行重组与处置。

2002年6月1日，证监会颁布了两个规则，即《外资参股证券公司设立规则》和《外资参股基金管理公司设立规则》，允许境外股东受让、认购境内证券公司或基金管理公司股权而变更的证券公司或基金管理公司，或者境外股东与境内股东共同出资设立的证券公司或基金管理公司。

2003年12月8日银监会颁布的《境外金融机构投资入股中资金融机构管理办法》，这里的中资金融机构是指依法在中国境内设立的中资商业银行、城市信用社、农村信用社、信托投资公司、企业集团财务公司、金融租赁公司，以及中国银行业监督管理委员会批准设立的其他中资金融机构。显然不包括属于证监会监管范围的证券公司和属于保监会监管范围的保险公司。

4、外商投资企业并购规范

《外国投资者并购境内企业暂行规定》第24条规定，外国投资者股权并购境内外商投资企业，适用现行外商投资企业法律、行政法规以及《外商投资企业股东股权变更的若干规定》，其中没有规定的，参照本规定办理。1997年5月28日，原外经贸部、国家工商局联合颁布的《外商投资企业投资者股权变更的若干规定》是外商投资企业并购的基本法律依据。除此之外，2001年11月22日原外经贸部和国家工商局联合颁布的另一个重要规章-《关于外商投资企业合并与分立的决定》，也是规范外商投资企业并购的基本规范。

（三）针对外资并购具体问题的法律规范

外资并购可以说是一项非常复杂的系统工程，涉及面非常广，当然牵涉的法律问题也门类繁多。根据前文对外资并购法律环境的文本统计分析，本文总结了包括外资准入、国有股权管理、资产评估、转让定价、外汇管理、税务、债权人保护、职工权益保障、土地使用、并购融资以及地方法规等十一类法律规范，这些规范从不同的侧面为外资并购过程中涉及到的各类具体问题提供了必要的法律依据，为外资并购的顺利进行提供了重要的法律制度支持。

二、外资并购宏观法律环境分析-从外资准入角度

外资并购法律环境的另一个重要方面是“准入”的问题，也就是当前的外资并购法律允许外国投资者在多大范围内进行并购。外资并购法律环境允许外资进入的范围直接制约着外资并购的可能发生的空间范围，是外资并购实施过程中首先应当考虑的问题。从外资并购角度看“准入”问题，又分为两个方面，第一个方面是法律环境对外资并购对象的限定，也就说外资在中国可以并购何种类型的企业股权或资产，我们可以称之为“对象准入”；第二个方面就是通常意义上所说的外资准入，即行业准入。下面我们分别从这两个方面进行分析，以从外资准入角度揭示我国当前的外资并购宏观法律环境。

（一）对象准入

一般来讲，可以将外资并购的对象根据所有制性质分为三类，[3]即国有企业（股权或资产）、民营企业、外商投资企业。但是，这里应当指出，或者应当再次指出的是，中国外资并购的法律环境很大程度上在于调整外资并购国有企业，它的着力点和关注重心在于国有企业、国有股或国有资产等，对于不涉及国家财产利益的外资并购行为，除与上市公司或金融企业等特殊的企业类型有关外，中国的法律仅将其视为一种普通的外商投资行为从外商投资审批和行业准入等方面实施控制，而不针对并购本身施加特殊的干预。同时，我们应当看到，虽然中国民营企业和外商投资企业发展迅猛，但就目前来看，具有并购价值的优质企业或资产，仍然主要是国有企业或存在于国有企业之中，特别是国有上市公司以及垄断性行业的国有企业，更是外国投资者所青睐的对象，[4]从这个意义上讲，外资并购法律环境关注的重心也必然是国有企业、国有股或国有资产。在外资并购的对象准入问题上更是如此，因为中国的法律之所以对外资并购的对象做出限定，其最首要的目的在于防止国有资产的流失，对于民营企业和外商投资企业的并购，中国的法律并未从“对象准入”的角度做出限制，因此，我们这里讨论的所谓“对象准入”问题只是就国有企业而言的。

对于未上市的非金融类国有企业（即上市公司和金融企业以外的国有企业），中国法律一直采取鼓励外资参与的态度，允许外资参与国有企业的改革。早在1998年9月14日，原国家经贸委就出台了《关于国有企业利用外商投资进行资产重组的暂行规定》，鼓励国有企业利用外商直接投资兼并国内其他企业、补充自有流动资金和偿还企业债务。[5]2002年11月8日，原国家经贸委、财政部、国家工商总局、国家外汇管理局又联合了《利用外资改组国有企业暂行规定》，鼓励未上市的非金融类国有企业利用外资对国有企业或含有国有股权的公司制企业进行改制，或改组为公司制外商投资企业。由此可以看出，对未上市的非金融类国有企业的并购，中国法律并未加以特殊限制。

分析当前外资并购相关法规，并结合外资并购法律环境的历史变迁进行观察，对外资并购的对象进行特殊限制的主要在于国有上市公司和国有金融企业两类。

1、对上市公司国有股转让限制-一个纵向的观察

1995年日本五十铃、伊藤忠商社收购“北旅汽车”股份后，出于防止国有资产流失的考虑，国务院办公厅颁发了[1995]48号文：“在国家有关上市公司国家股和法人股管理办法颁布之前，任何单位一律不准向外商转让上市公司的国家股和法人股。”这就是为人们所熟知的“95禁令”。自此后长达六年，外资不得涉足中国A股市场，上市公司的国有股当然也不得成为外资并购的对象。

2002年11月1日，财政部、证监会和原国家经贸委联合了《关于向外商转让上市公司国有股和法人股有关问题的通知》，对向外商转让上市国有股和法人股做了原则性规定，允许外资以支付自由兑换货币和参与公开竞价的方式受让国有股法人股，并规定了相对严格的产业政策、国有股权和外汇管理等方面的审批程序。“95禁令”被解除，外资并购上市公司国有股成为可能。因此，就目前来看，上市公司的国有股已经不再是外资并购的，在此方面，无对象准入的限制。

2、外资并购金融企业的限制

我国的金融企业按监管机关的不同，基本可以分为由银监会监管的商业银行、城市信用社、农村信用社、信托投资公司、企业集团财务公司、金融租赁公司，以及中国银行业监督管理委员会批准设立的其他金融机构，由证监会监管的证券公司和基金管理公司，由保监会监管的保险公司等。

从先行规定看，2002年6月1日，证监会颁布的《外资参股证券公司设立规则》和《外资参股基金管理公司设立规则》，已经允许境外股东受让、认购境内证券公司或基金管理公司股权而变更的证券公司或基金管理公司，或者境外股东与境内股东共同出资设立的证券公司或基金管理公司。但是对于外资参股证券公司和基金管理公司也规定了严格的条件。对于外资参股证券公司，境外股东必须达到相当的标准，同时境外股东持股比例或者在外资参股证券公司中拥有的权益比例，累计（包括直接持有和间接持有）不得超过三分之一。对于外资参股基金管理公司，规定境外股东的实收资本必须不少于三亿元人民币的等值自由兑换货币，同时，外资持股比例或者在外资参股的基金管理公司中拥有的权益比例，累计（包括直接持有和间接持有）不超过33%，在我国加入WTO后三年内，该比例不超过49%.

2003年12月8日银监会颁布的《境外金融机构投资入股中资金融机构管理办法》，允许境外金融机构入股中资商业银行、城市信用社、农村信用社、信托投资公司、企业集团财务公司、金融租赁公司，以及中国银行业监督管理委员会批准设立的其他中资金融机构。但也限定了严格的条件。其中第七条规定，境外金融机构投资入股中资金融机构，应当具备下列条件：（1）投资入股中资商业银行的，最近一年年末总资产原则上不少于100亿美元；投资入股中资城市信用社或农村信用社的，最近一年年末总资产原则上不少于10亿美元；投资入股中资非银行金融机构的，最近一年年末总资产原则上不少于10亿美元；（2）中国银行业监督管理委员会认可的国际评级机构最近二年对其给出的长期信用评级为良好；（3）最近两个会计年度连续盈利；（4）商业银行资本充足率不低于8％；非银行金融机构资本总额不低于加权风险资产总额的10％；（5）内部控制制度健全；（6）注册地金融机构监督管理制度完善；（7）所在国（地区）经济状况良好；（8）中国银行业监督管理委员会规定的其他审慎性条件。同时，在第八条规定，单个境外金融机构向中资金融机构投资入股比例不得超过20%.

（二）产业准入

无论何种类型的并购，只要涉及外资参与，均须遵守我国外商投资的行业准入的规定。我国目前对于外资并购项目的规范主要是通过《指导外商投资方向暂行规定》和《外商投资产业指导目录》加以调整。重点是鼓励外商在农业、高新技术产业、基础工业、环保产业及出口创汇型产业等方向的投资，至于服务市场的开放程度仍属有限。国家强调行业准人规则的刚性，明确规定：“依照《外商投资产业指导目录》不允许外国投资者独资经营的产业，并购不得导致外国投资者持有企业的全部股权；需由中方控股或相对控股的产业，该产业的企业被并购后，仍应由中方在企业中占控股或相对控股地位；禁止外国投资者经营的产业，外国投资者不得并购从事该产业的企业。”

2002年2月11日，国务院了新的《指导外商投资方向的暂行规定》，随后，国家经贸委、对外贸易经济合作部、国家计委于2002年3月11日颁布了新的《外商投资指导产业目录》，废止了旧的《指导外商投资方向暂行规定》和《外商投资产业指导目录》。与前次的《目录》相比，新的《目录》鼓励投资的项目和条款增加，而限制和禁止投资的行业大为减少，其精神和内容同我国经济发展、对外开放的进程紧密相关。修订后的《外商投资产业指导目录》（2002年）将原来禁止进入的电讯、燃气、热力、供排水等城市管网首次列为对外开放领域，增加了76条鼓励类投资项目，减少限制类项目达37条。在原来禁止、限制进入的部分行业，外资通过并购方式也可以快速进入。[6]应当说，我国产业准入的范围已经大大拓宽，但是仍然有相当的行业限制外资的参与，甚至有部分行业禁止外资的进入，这直接限定了外资并购所可能发生的空间范围。

就上市公司而言，中国证券报根据2002年4月1日起施行的《外商投资产业指导目录》，发表了一份涉及到的禁止外商投资产业的国内上市公司名录。目前仍然禁止外商投资的行业可能涉及的相关上市公司有：（1）影视节目制作、有线电视网络：比特科技（000621）；电广传媒（000917）；中视传媒（600088）；歌华有线（600037）；（2）中成药秘方产品：三九医药（000999）；同仁堂（600085）；广州药业（600332）；（3）电网的建设、经营：明星电力（600101）；三峡水利（600116）；岷江水电（600131）；桂东电力（600310）；西昌电力（600505）；（4）书刊出版、发行：诚成文化（600681）；（5）基础电信：中国联通（600050）；（6）证券公司：宏源证券（000652）。[7]

[注释]

[1]参见朱菲娜：“外资并购潮为何没有如期而至？”，载《中国经济时报》2003年8月26日版。

[2][美]理查德·A·波斯纳：《反托拉斯法》，孙秋宁译，中国政法大学出版社2003年版，第138页。

[3]虽然这种分类方法未必科学，甚至很不科学，但是我国先行的法律制度和管理体制基本上都是采用的这种分类方法，因此对外资并购问题的研究也只能采取这种分类方式。事实上，这种分类方式正在成为一种主流的分类标准。参见君和律师事务所李茂昶律师在欧美同学会“M&A研讨会”上所做的发言。

[4]有研究认为国内未来的外资并购将重点在以下行业内进行：银行与证券、汽车及零部件、医药、计算机硬件、港口及运输、零售业、油品与药品的批发与零售、通讯设备、自来水等。参见王如忠：“外资并购我国上市公司的行业分析”，资料来源：/asp/news/printfile.asp？id=7517（13/03/04）。

[5]这一规定并未排除适用于国有上市公司和国有金融企业，但当时向外商转让上市公司国有股的禁令尚未解除，因此，该规定的对国有上市公司意义不大。同时，由于该规定是由国家经贸委单独做出的，因此，在无相关配套措施的情况下，对金融类企业也很难适用。

境外投资法律篇5

一、在澳投资法律风险防范分类

从澳大利亚的法律环境看，以其资源租赁税的出台为例可做如下分析。近年来，我国企业纷纷加速海外投资矿产资源的步伐，其中，澳大利亚正是中国企业海外投资矿业的聚集地，赴澳大利亚投资的企业很多。矿产租赁税对中国在澳大利亚的企业造成很大影响。就铁矿石和煤的贸易而言，中国是澳大利亚最大的铁矿石出口市场，澳大利亚是世界上最大的煤炭出口国。矿产资源租赁税无疑将推高澳大利亚矿业企业的成本。与此同时，企业成本增加必将给中资企业投资澳大利亚造成影响。中国成为澳大利亚的第三大外国投资来源国。中国的投资又以矿业勘探、开采为主，占到中国对澳投资总额的75%。可见，矿产资源租赁税的推出对中国进口和投资的影响不可低估。上述的案例其实也仅仅是澳大利亚政策风险中的一种。笔者认为，海外投资的风险防范首先要进行风险识别，在风险识别中，需要将风险进行一定的归类整理。具体来看，在澳投资法律风险防范可以做如下归类：

（一）澳大利亚特定领域禁止或限制外商投资造成的法律风险。对于澳大利亚禁止投资的领域和限制投资的领域需要进行梳理，防止投资被禁止而产生前期成本，同时对限制性投资领域的投资力度进行灵活审慎把握。在具体的操作中，需要明确哪些行业是禁止或限制的，这一点在尽职调查阶段将予以完成，另外，在尽职调查报告中要明确知悉从事禁止性和限制性投资领域可能产生的风险后果，从而对研判投资领域和投资规模起到重要参考作用。这是赴澳大利亚投资的第一环节，也是极为重要的环节，从风险源头进行把握，将为后续风险防范工作的进行提供有意义的基础。

（二）反垄断法律风险。这主要是从两个角度来进行考虑，一是反垄断审查在当前国际投资和贸易中已经日益显示出重要的约束作用，并形成一定的指引意义的案例；二是各个国家在相关行业的规定差距甚大。这是一个国家对该行业态度的体现，对于澳大利亚，也存在类似的判断，因此，客观精准的审视行业规定对于投资本身至关重要。

（三）日常经营管理中的法律风险。这主要涉及澳大利亚公司法、民事法、诉讼法和经济法等相关领域，这一层次的法律风险最为微观，也最为频繁的出现。因此，这一层面的法律风险涉及投资后日常经营管理的方方面面，对投资收益存在一定影响。

在这一环节，应当对澳大利亚相关法律类进行充分了解，同时要比较与国内法的不同，从而在交易结构架设、相关制度起草和日常经营中对这些区别点进行把握。此外，应当格外重视国外员工劳动关系、环境保护和境外上市等的特别规定，并就国外知识产权保护，反倾销、反补贴、保障措施安全生产和职业健康等多方面予以高度关注。

（四）政策与立法变更带来的法律风险。政策与立法变更带来的法律风险是指因澳大利亚外商投资相关政策调整、法律变动而给外国投资者（经营者）带来的法律风险，主要包括重大外国投资政策的调整、政府禁令、财政税收政策的调整、限制或禁止外商投资领域的变化或调整、国有化政策等。投资者赴海外投资不仅希望东道国的法律鼓励和保护海外投资，还希望这种投资环境具有一定的稳定性和连续性。尽管澳大利亚的政治和法律相对稳定，但也非一成不变。国家领导人或执政党的变更，可能会造成澳大利亚对外投资态度发生变化。立法或司法上的变更，也可能使外商投资企业在澳大利亚的社会或法律地位发生变化，失去或得到某种权利或保护，降低或增加投资成本。

二、在澳大利亚投资的法律风险防范

（一）“走出去”之前的法律风险防范。这个阶段的法律风险主要是针对投资前期的法律风险识别和防范。这对于投资本身至关重要。从目前的经验看，这一阶段法律风险的防范重在识别，识别风险需要有明确的风险识别体系。

首要，要有法律风险的识别组织结构，即谁来识别风险。通常情况下，境外投资的决策机构将法律风险的识别交给企业的法律部门，但同时也将伴生国内律师机构的配合，这在一定意义上形成母公司法律部门主导，法律中介机构配合的局面。其次，要有法律风险防范的机制，即如何防范已识别的风险。通常情况下，对澳投资的宏观法律风险已有相对成熟的体系框架，但在具体行业领域的风险防范尚有不足，这一方面与行业业务领域相关，另一方面也与澳大利亚政策的变化有关。因此对已识别的风险防范机制构建至关重要。要针对在澳投资的法律风险产生后如何应对形成成熟、快速的反映机制。

境外投资法律篇6

防范和化解中国企业在“一带一路”倡议实施中可能遇到的法律风险，必须立足当前，着眼长远，精准应对。从政府的角度说，应当在完善本国海外投资法律体系，做好海外投资信息情报服务的同时，用好现存国际经济法律体系，积极推动建立区域性以及双多边国际经济法律体系。从企业的角度说，应当加强“走出去”企业风险管理水平和企业社会责任意识，转变思维，实现企业海外投资经营的本土化。

(一)建立完善的海外投资法律体系

根据联合国贸易发展委员会的《2015世界投资报告》，我国对外投资流量已位居世界第3位，存量位居世界第8位。然而与对外投资流量较高的其他经济体相比，我国的海外投资法律体系最为薄弱，对海外投资的促进和保护层级较低。以美、日为例，作为世界上最大的对外投资国，在二战后，美国制订了《经济合作法》、《对外援助法》、《共同安全法》等一系列的单行法，对海外投资的主体、投资方式、税收征管等进行协调，以扩大美国海外投资，保护其海外投资的安全与利益[6];日本自上世纪70年代以来即积极建立完善的海外投资法律体系，出台了《外资法》、《外汇法》、《境外投资信用保证制度》、《境外拓展对策资金贷款制度》等一系列法律法规，以明确对外投资的财税和金融服务、管理机构设置及争端解决等政策，规范企业对外投资行为，促进和保护日本企业海外投资。

中国当前并没有一部完整的海外投资法，对海外投资的规制法律层级较低，主要体现在《境外投资管理办法》(商务部，2014),《境外投资项目核准和备案管理办法》(发改委，2014),《企业境外并购事项前期报告制度》(商务部、外汇局，2005,《境内机构境外直接投资外汇管理规定》(外汇局，2009,《境外国有资产管理暂行办法》(财政部、外交部、海关、外汇局，1999)等行政规章及规范性法律文件中。从上述规章和法律文件来看，我国对海外投资采取了鼓励和管理措施，如简化了审批程序，将一般性境外项目由审核制改为了备案制，但就境外投资的保护措施而言，在制度设计方面多有不足，存在立法滞后现象，对境外中资的保护力度远远小于对境内外资的保护力度。

鉴于此，应当加快中国的对外投资立法，迅速将对外投资立法纳入到全国人大立法日程中来，借鉴发达国家经验，遵循国际投资规则，制定统一的《对外投资法》，并辅之以数个专门的对外投资法规，形成一套完整的集对外投资管理、境外融资、投资保险、公共信息服务、安全救助、税收制度、争端解决于一体的对外投资法群，规范政府、企业及中介机构在“走出去”过程中的管理、服务与经营行为，使我国海外投资有法可依，并以此促进中国企业按照国际法准则进行跨国投资运营，减少投资中的各类法律风险。

(二)充分利用当前现有的全球性国际经济法律体系

当前国际经济法律体系是由世界各国在长期的国际经济交往中形成的，其中全球性规则的效力得到世界上大多数国家的公认，用好其中一些机制可以有效规避和解决中国企业在参与“一带一路”倡议中的经济法律风险。一是根据1965年《华盛顿公约》建立的投资争端解决机制是解决公约缔约国与公约其他缔约国国民投资争议的常设机构，具有独立的国际法人地位。从国际投资争端解决实践来看，现有的双多边及地区性投资协定大多选择该中心作为主要争端解决机构，该中心已成为国际投资争端解决的重要机构之一。但是需要注意的是，由于《华盛顿公约》本身对什么是合格“投资者”并未作明确规定，当国有企业在海外进行投资时，如果和东道国发生投资争议，是否可以将争端提交ICSID,首先取决于该国有企业是否符合中国与东道国间双边投资协议中“投资者”的定义。二是根据WTO协定建立的WTO争端解决机制。WTO《与贸易有关的投资措施协定》CTRIMs)为WTO争端解决机制管辖WTO成员之间的投资争端提供了法律依据。WTO争端解决机制规定有较为明确的争端解决期限，其确立的“反向协商一致原则”使得专家组报告和上诉机构的裁决能够较为容易达成一致，提高了争议解决的效率，同时其上诉机制，能够较好地控制和纠正争议解决中的错误或偏颇，相较于传统的国际投资争端仲裁“一裁终局”制，更加灵活、更易为争端当事方所接受。当然，WTO争端解决机制对投资争端的解决也具有局限性，WTO争端解决机制解决的是国家与国家之间的争端，不适用于私人投资者和他国间的投资争端，除非该国政府代表本国投资者的利益并采用调节国家间争端的方法将争议提交WT0。

(三)积极推动“一带一路”区域国际法律体系建设

当前，“一带一路”主要是以项目建设等方式来推动，缺乏稳定的法律保障。因此，今后应当加强“一带一路”区域国际法律体系建设。为此，一是加快推进双多边投资条约或协定的签订，将资本输出国和资本输入国的权利和义务通过条约或协定法定化、制度化，并建立完善的投资风险防范机制。二是推进“一带一路”区域贸易和投资自由化与便利化。加强与东盟、欧盟、欧亚经济联盟等区域经济联盟之间的合作，建立长效合作机制，通过对行政程序和办事流程的精简、政策稳定性和透明度的提高、基础设施的标准化和改善等，为国际贸易和投资创造一个协调、公开和可预见的政策和法律环境。加快与“一带一路”沿线国家和地区建立或完善双多边贸易协定，以贸易便利化为核心，增加新内容、新举措，积极推动与相关国家和地区间的自由贸易区的建立，形成市场激励，通过贸易自由化、便利化促进投资的自由化和便利化。需要指出的是，“一带一路”战略中的贸易和投资便利化，应特别关注货物通关、商品的检验和检疫、电子商务规则、产品质量标准、环境保护、劳工标准、人权以及知识产权保护等方面的法律问题。

(四)加强“走出去”企业风险管理水平

中国企业到海外投资失败的原因很多时候是因为前期工作没有做到位。为此，企业在“走出去”前应当做好尽职调查，加强对投资国法律政策及投资环境的前期研究，对被投资主体或目标资产的法律问题进行调查，针对项目风险提前做好国别评估工作，并制定风险防范和应对预案，减少海外投资力度的盲从性和无目的性。在“走出后”应当加强管理，并建立独立的风险评估部门，重视合规性审查，提高对法律法规的变动、项目信息及市场情况的收集、处理和反馈能力，强化企业在全球配置资源的能力。

与此同时，中国政府函需提高海外投资信息服务水平，为“走出去”企业风险管理做好信息服务。当前商务部已在网站上建立“走出去”公共信息服务平台，并自2008年开始《对外投资合作国别(地区)指南》，这些信息对于“走出去”企业了解东道国法律、文化及政治环境有很大的帮助，但在时效性及针对性方面仍有欠缺。建议中国政府在现有工作的基础上进一步加强信息情报服务，建立完整的“一带一路”数据库，系统搜集“一带一路”沿线国家基本信息，包括法律的稳定性和连贯性、经济基本面及当前政治环境等，并及时更新，确保信息的准确、及时和有效;完善领事保护机制，对“走出去”企业境外投资遭遇到的不公平待遇，积极通过各种渠道帮助解决，重新树立“走出去”企业信心，同时加强对“走出去”企业和“走出去”人员的指导、监督和激励，引导和鼓励“走出去”企业合规经营、尊重当地风俗和法律。

(五)引导“走出去”企业实施“本土化”经营策略

防范法律风险，“走出去”企业除了做到合规经营，还应借鉴国外跨国公司成功经验，加速实行“本土化”经营策略，重视企业社会责任。“本土化”是近年来跨国公司对外直接投资的新策略，是跨国公司“无国籍化”战略的发展和延伸，其基本含义是跨国公司在某个国家或地区从事生产和经营活动中，为迅速适应东道国的经济、文化、政治和法律环境，淡化企业的母国色彩，在人员、资金、产品、零部件的来源、技术开发、管理等方面都实施当地化策略，使其成为地道的当地公司。