保证金合同范例(3篇)

保证金合同范文

一、建设工程保证金的种类及法律含义

梳理我国现行法律、政策规定和归纳工程实务中的一般做法，我国现行工程建设中的保证金种类主要有如下三种：

1、投标保证金

针对《招标投标法》出台后招投标实务中的具体情况，我国一系列国家政策细化规定了投标保证金制度，且招投标实务中也广泛运用了投标保证金制度。《房屋建筑和市政基础设施工程施工招标投标管理办法》第27条规定：“招标人可以在招标文件中要求投标人提交投标担保。投标担保可以采用投标保函或者投标保证金的方式。投标人应当按照招标文件要求的方式和金额，将投标保函或者投标保证金随投标文件提交招标人。”《水利工程建设项目招标投标管理规定》第25条规定：“招标文件中应当明确投标保证金金额。”《工程建设项目施工招标投标办法》第37条规定：“招标人可以在招标文件中要求投标人提供投标保证金。wWW.133229.Com……投标人应当按照招标文件要求的方式和金额，将投标保证金随投标文件提交给招标人。投标人不按招标文件要求提供投标保证金的，该投标文件将被拒绝，作废标处理。”国务院行政法规《招标投标法实施条例》（征求意见稿）第19条规定：“招标人可以在招标文件中要求投标人提交投标保证金。投标人应当按照招标文件要求提交投标保证金，否则应当作废标处理。”

综上，可以认为我国已经确立了投标保证金的法律制度。根据招投标实务情况来看，投标保证金主要是投标人在参与投标时按招标文件的要求向招标人提交的一笔资金款项。设置该制度的目的是为了在招投标阶段对投标人进行制约，以防止其中标后的不诚信行为（比如不签合同）给招标人造成损失、从而在一定程度上保障招标人的权利。投标保证金主要存在于招投标阶段，定标后，没有中标的投标人提交的投标保证金，招标人应当返还。

2、履约保证金

《招标投标法》第46条规定：“招标文件要求中标人提交履约保证金的，中标人应当提交。”第60条规定：“中标人不履行与招标人订立的合同的，履约保证金不予退还，给招标人造成的损失超过履约保证金数额的，还应当对超过部分予以赔偿；没有提交履约保证金的，应当对招标人的损失承担赔偿责任。”通常，上述两条法律规定被普遍认为是我国确立了履约保证金的法律制度。

根据《招标投标法》的规定和工程实务中的做法，履约保证金主要是在签定合同后投标人按照招标文件的要求向招标人提交的一笔款项。目的是为了在施工过程中对承包人进行制约，以弥补其违约行为给发包人造成的损失。履约保证金主要存在于合同履行阶段（工程实务中一般自合同签定后至竣工验收合格之日止）。

3、质量保证（保修）金（简称“质保金”）

根据《建筑工程质量保证金管理办法》的规定，质保金是发、承包人在合同中约定扣留工程款中的一部分资金，以确保承包人在工程缺陷责任期内对工程质量缺陷予以修复的一笔款项。此笔款项一般存在于工程竣工验收合格之日起至合同约定的缺陷责任期届满或者质保金返还期限届至之日。

根据以上法律性规定可以总结建设工程保证金的法律含义为，建设工程保证金是指为确立合同双方的权利义务，在建设工程的不同阶段（招投标期间、工程施工建设期间、工程缺陷责任（合同约定）期间），特定义务主体（投标人、承包人、保修义务人）向特定权利主体（招标人、发包人、保修权利人）所提交的具有特定性质和目的的金钱之债，收取建设工程保证金一方为债权人，交纳建设工程保证金一方为债务人。以上三种类型的工程保证金，其法律性质有所不同，在不同阶段有不同的处理规则。工程实务中，这三者一般有个转化过程，投标人在招投标阶段交纳了投标保证金并中标后，其投标保证金一般转化为履约保证金或其一部分；工程竣工验收合格后，履约保证金或其一部分一般转化为质保金。工程实务中，随着保证金性质的转化，也产生过一些法律上的纠纷。

二、建设工程保证金的法律性质

《担保法》第2条规定：“在借贷、买卖、货物运输、加工承揽等经济活动中，债权人需要以担保方式保障其债权实现的，可以依照本法规定设定担保。本法规定的担保方式为保证、抵押、质押、留置和定金。”同法第63条规定：“本法所称质押，是指债务人或者第三人将其动产移交债权人占有，将该动产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依照本法规定以该动产折价或者以拍卖、变卖该动产的价款优先受偿。”《物权法》第208条也规定：“为担保债务的履行，债务人或者第三人将其动产出质给债权人占有的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现质权的情形，债权人有权就该动产优先受偿。”

根据上述二法的规定，我们可以对建设工程保证金的法律性质作一点探析：建设工程合同属于特殊的承揽合同，而建设工程保证金之债是为担保建设工程合同的履行而在特定的债权人和债务人之间确立的一种法律关系，建设工程保证金的法律性质可以看作是担保之债中质权的质物。理由是：

第一，建设工程保证金的目的是担保建设工程合同的履行。在招投标阶段，投标保证金是为了担保投标人在招投标期间履行招标文件规定的义务、并在中标后与招标人签定合同、确立双方在建设工程合同中的权利义务；履约保证金是为了担保承包人在工程施工建设过程中履行其合同根本义务（质量、工期、安全）；质保金是为了担保保修义务人合同（保修协议书）约定的保修责任的落实。因此，建设工程保证金制度的确立是发轫于工程建设担保的初衷，其具有担保性质。

第二，建设工程保证金的用途是特定的。工程实务中，投标保证金是用于特定的招投标程序，比如成都市发改委、成都市建委就针对投标保证金发出了《关于成都市国家投资工程建设项目投标保证金实行集中监管的通知》（成发改项目[2009]1045号）该文件要求对投标保证金实行集中监管、专户管理。文件要求招标人在招标文件中须明确投标保证金专用账户的开户银行、账号、户名，并在第9条明确规定：“投标保证金不得挪作他用”。同样，根据履约保证金和质保金的法律含义，其用途也特定为担保建设工程合同的履行（质量、工期、安全）和工程缺陷的修复。工程实务中，履约保证金和质保金一般也实行专户管理、专款专用。例如：《四川省人民政府关于严格规范国家投资工程建设项目招标投标工作的意见》（川府发[2007]14号）第20条规定：“投标保证金、履约保证金必须通过投标人或中标人的基本账户以银行转账方式缴纳或退还。”

第三，建设工程保证金之债只能根据工程建设的不同阶段存在于特定的权利义务主体之间，已如前述，在此不赘。

第四，建设工程保证金之债保障的权利主体（对象）是特定的。即根据前述工程建设不同阶段所具体确定的权利人。

第五，建设工程保证金之债的标的物是特定的，即具体确定的一笔资金款项。从法律性质上讲，建设工程保证金属于物权中的动产物权。

第六，建设工程保证金一般由特定义务人交付给特定权利人并由其占有、保管，在特定义务人不履行义务（如中标后不签合同，施工中质量不合格、不履行保修义务）时，由特定权利人对保证金进行法律上的处分（如没收投标保证金，扣除履约保证金、扣划质保金）。

综上，工程实务中，建设工程保证金具有目的特定、用途特定、阶段特定、权利主体（保障对象）特定、标的物特定、占有特定等特征。

《最高人民法院关于适用担保法若干问题的解释》第85条规定：“债务人将其金钱以特户、封金、保证金等形式特定化后，移交债权人占有作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人可以以该金钱优先受偿。”根据该司法解释的规定并结合建设工程保证金的上述特征，建设工程保证金的法律关系可以看作是特定债务人以特定的金钱对合同履行进行担保的一种质押行为，建设工程保证金的法律性质是一种金钱质权标的物。

三、建设工程保证金实务案例分析

实务中，笔者曾遇到过一例建设工程保证金纠纷案例，现结合上述法律规定简单进行分析、探讨。该案的大体情况是某施工单位中标承包某工程项目，并按招标文件向招标人提交了48万元的履约保证金。在施工过程中，承包人项目部由于资金紧张，遂以项目部名义向民间借款37万元用于购买工程建设所需的材料和支付工程施工中产生的运输费用。但项目部过了借款合同约定的还款期限仍未向债权人偿付该笔民间借款，债权人遂向法院起诉要求承包人偿还借款，并申请保全了承包人向业主提交的履约保证金。法院审理过程中，作出裁定保全了承包人交纳在业主方的履约保证金。后经法院生效判决责令承包人偿还此笔款项，承包人过了生效法律文书规定的期限仍未偿还，于是，债权人向法院申请执行，法院从业主方强制扣划了承包人交纳的履约保证金。承包人对此提出执行异议，但法院没有采纳承包人的意见，本案现已执行完毕。

本案的判决是正确的，但是对于法院在执行程序中强制执行承包人交纳给业主的履约保证金，本人认为该做法值得商榷。根据前述分析，案中的履约保证金是承包人为担保建设工程施工合同的履行而按招标文件向业主方提交的一笔资金款项。其目的是担保合同的履行（主要是质量、工期、安全），履约保证金的用途是在承包人违约时由业主方进行法律处分，而不是由合同外的第三人来主张权利，该履约保证金担保的权利对象是业主，而不是担保承包人的债务人（担保债务人的机制属于“承包商付款担保”的范畴），虽然该笔款项从法律权属的角度而言属于承包人所有，但其已特定化为业主所占有。根据法律的规定，该履约保证金的收取和交纳行为属于承包人与业主设定权利的行为，该行为属于担保方式的质押行为，该履约保证金的法律性质为金钱质权的标的物。

由此可见，业主对承包人所享有的是担保物权，案中的债权人对承包人享有的是普通债权。根据物权优于债权的一般原理，案中债权人的债权不能对抗业主对履约保证金的担保物权。《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第13条规定：“查封、扣押、冻结担保物权人占有的担保财产，一般应当指定该担保物权人作为保管人；该财产由人民法院保管的，质权、留置权不因转移占有而消灭。”根据该条规定，法院冻结案中履约保证金的裁定并不能消灭履约保证金的质权效力。同时，该司法解释第26条规定：“被执行人就已经查封、扣押、冻结的财产所作的移转、设定权利负担或者其他有碍执行的行为，不得对抗申请执行人。”该条司法解释说明了被执行人（案中承包人）在该履约保证金未被法院冻结前与业主方设定权利的行为（以履约保证金形式设定质押行为）可以对抗申请执行人（案中普通债权人）。所以，本案根据承包人的执行异议和司法解释的规定，法院应该不执行案中履约保证金。本人认为法院在案中承包人向其提出执行异议后，仍然强制执行履约保证金的行为有侵犯业主（案外人）担保物权的嫌疑，似值得商榷。

保证金合同范文篇2

关键词：保证金;动产质押;特定化;占有;流质契约

中图分类号：F832.1文献标识码：A文章编号：1003-9031（2016）01-0059-04DOI：10.3969/j.issn.1003-9031.2016.01.11

一、法律对保证金的基本规定

现行法律法规并无对保证金有清晰明确的定义，甚至亦无太多法条对其进行规定。按现行法律，《中华人民共和国担保法》（以下简称《担保法》）规定了保证、抵押、质押、留置和定金5种担保方式，《中华人民共和国物权法》（以下简称《物权法》）规定了抵押权、质权、留置权3种担保物权，却均未对保证金有所规定。

关于保证金的规定仅见于2000年12月13日《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》（以下简称《担保法司法解释》）之中。《担保法司法解释》第八十五条规定：“债务人或者第三人将其金钱以特户、封金、保证金等形式特定化后，移交债权人占有作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人可以以该金钱优先受偿。”

《担保法司法解释》第八十五条对保证金规定的缺陷显而易见。一是过于简单化和原则性，难以应对纷繁复杂的社会实践，极易导致实践中的无所适从。二是将保证金与特户、封金并列放置在一起似有不妥。特户、封金在实践中的运用远远没有保证金广泛，将之并列放置在同等位置淹没了保证金的重要地位和作用。三是没有规定如何将金钱这样的种类物通过所谓的“特定化”实现向特定物的转变。四是没有规定如何将金钱这样的种类物实现所谓的“移交债权人占有”。这些问题在实务中常常存在争议，亟待厘清。

二、保证金的性质

（一）银行存款的物权性质

从形式上看，保证金首先是金钱――准确的说是货币，保证金通常是以存入银行账户体现出来的，这就很自然从逻辑上得出保证金是银行存款的推论。关于银行存款究竟是储户的债权还是存款人的物权（所有权）颇有争议。认为银行存款是债权的主要理由在于储户行使对存款的权利必须得先向银行提出请求――必须借助银行的配合才能行使，即是请求权。但一个被忽视的事实是，是否需要借助他人配合才能行使权利并不是债权和物权最关键的区别所在。物权的核心特征在于物权人的支配性，这种支配性是以不特定其他人的不作为、不干涉为主要外观形式，当然亦包括特定人的配合等作为方式才能完全体现。例如用益物权作为所有权派生出的一种物权形式，所有权人权利的实现需要借助用益物权人占有、使用和收益才能实现;再如，质权作为担保物权的一种重要形式，质权人实现质权亦需出质人的配合和协助。因此，以储户行使对存款的权利必须得先向银行提出请求为主要依据而认定银行存款是债权的理由并不充分。

事实上，《民法通则》第七十五条规定公民的储蓄和收入属于公民的合法财产――即财产所有权的体现;《商业银行法》第二十九条提出应当遵循“存款自愿、取款自由”的原则，这其实是储户支配权的外观表现――本质上是财产所有权的体现;国务院的《储蓄管理条例》第五条规定国家保护“储蓄存款的所有权及其他合法权益”――该条明确使用了“所有权”这样的字眼。从这些法律条文不难看出，在立法者眼中似乎储蓄和存款作为公民的合法财产只是“存放”在了银行而已，似乎这与把现金存放在自己家中并无实质上的不同。不同的只是存放方式和地点的不同，而这种存放方式和地点的不同主要是缘于现金这种财产在物理外观和惯常存放在银行的社会习惯与其他财产不同而已。因此，笔者倾向于银行存款是存款人的所有权，即银行存款在性质上属于存款人的物权。

（二）保证金属于特殊的动产质押

既然银行存款在性质上属于物权，那么保证金作为权利人在银行的存款自然亦具有物权性质。即使不从存款性质这一角度进行逻辑分析，仅从保证金法律条款本身分析亦可得出相同结论。从把保证金法律条款安置在《担保法司法解释》“四、关于质押部分的解释（一）动产质押”这种篇章体例和结构安排不难看出，保证金在立法者眼中首先是担保物权――性质上是物权。立法者似乎是将保证金作为担保物权中的动产质押来对待的，至少是特殊的动产质押。立法者首先将保证金在物理外观形态上界定为动产，因为保证金外观形态上是金钱，金钱作为货币一般等价物具有不同于一般财产（如房屋、电脑）的特征。如金钱是种类物，而一般财产是特定物，金钱一般存放在银行账户，一般财产不用存放在银行等等。可能这亦是保证金需要在《担保法司法解释》中做出专门解释以区别于一般动产质押的原因吧。

三、银行设立保证金质押的两个构成要件

（一）构成要件之一：银行认定保证金“特定化”

金钱作为货币的本质属性是一般等价物，是种类物而非特定物。只有特定物才能用作担保，因此金钱的特定化就成为保证金具有担保属性的首要问题。这亦是《担保法司法解释》第八十五条实质上规定的第一个构成要件。金钱的特定化虽然与账户的特定化并不完全等同，但储存在银行账户中的金钱在外观表现上通常是以账户的形式对外体现的。

1.要确保保证金账户内容的特定化。如果一个银行账户既有保证金，又有其他用途的资金，并且其他的资金可以任由储户随意支取和存入，那么保证金的权利人势必难以对保证金进行识别和控制。因此，必须实现账户内容的特定化，至少要包括以下几点。其一，保证金账户必须是专户，账户要有独立性和单一性。作为保证金的资金与其他用途的资金不能混同在同一个账户中，资金用途要单一，只能是保证金，而不能是其他。其二，账户内资金数额必须特定化。账户内资金数额的特定化不必拘泥于一个固定的数值（虽然通常是固定数值），可以是不低于某一数值的一个标准，这要依据业务要求而定。其三，账户内资金数额特定化不意味着资金必须一次性存入，亦可分多次，这只是存入时间和频率的问题，并不与特定化相矛盾。其四，保证金账户应当止付，只进不出。无论资金是一次或多次进入账户，该账户在约定期间只能进不能出，直到期限届满或约束解除。

2.要确保保证金账户形式（外观）的特定化。除了账户内容的特定化，还必须考虑账户外观形式的特定化。最直接有效的作法就是设立账户时，账户的名称直接标注为“某某客户（个人或企业）保证金账户”，而不能模糊的开立为“某某客户基本账户”或“某某客户一般账户”等。这样就更加明确界定保证金主体之间的权利义务关系，亦可使第三人（包括法院）仅从该账户名称外观表征上就能准确判断出该账户所具有的保证金属性。

3.保证金质押公示。保证金质押是动产质押的一种特殊形式，而动产质押作为《物权法》规定的担保物权的一种，亦应当具备物权的有关属性和要求――要符合物权公示原则。笔者认为，当保证金完成前面所述的从内容到形式的特定化以后，已经不再是一般货币意义上的种类物了，已经完成了向特定物的转变。特别是账户名称直接标注为“保证金账户”更是直接对外宣告了保证金的特定化。因此账户名称直接标注为“保证金账户”可以说是保证金质押公示的一种较好的方法，亦是保证金“交付”的一种宣示。从长远来看，笔者建议保证金质押公示最终应纳入人民银行的征信系统之中，使保证金质押的设立、变更、撤销等各个环节均可体现在征信系统之中，赋予其法定的、不可对抗的公示效力，以保证交易安全。

（二）构成要件之二：银行认定保证金“移交债权人占有”

无论是动产质押的一般规定，还是作为特例形式的保证金，都明确要求质押物“移交债权人占有”。在银行业务中，如何认定“移交债权人占有”呢？不外乎两种形式。

1.客户以自己的名义（即以出质人名称为账户名）在银行开立保证金账户。这也是最通常和惯例的作法。当然在开立保证金账户之前，客户和银行应当先签订《保证金质押合同》，明确约定保证金各种事项。虽然该账户是客户的账户，但是客户自己也无权在监管期限内单方面动用账户内资金，而必须受到质权人银行的监管，反之亦然。双方交叉监管或共同控制的依据即是《保证金质押合同》。此时特定化后的保证金账户在功能上有监管账户特征。因此，“共同控制权”或“交叉监管权”是认定保证金“移交债权人占有”的核心标志。

2.以银行的名称为账户名（即以质权人的名义）开立保证金账户。以此种方式开立账户时，《保证金质押合同》中必须要明确约定该账户中的保证金所有权归属于出质人所有，而不属于银行所有，此账户产生的利息仍归属出质人所有，而不属银行所有。此种方式与第一种方式相比，因为账户名是银行，客户实际上将资金转入了银行的账户，银行对资金的控制权得到充分体现，而出质人作为所有权人的权利仅通过《保证金质押合同》约定的有关制约措施（如账户密码在出质人手中，出质人和银行双方共同使用预留印签等）体现。

这种方式，是对“监管账户”的“监管”功能和“担保”属性的充分强化和扩大。“移交债权人占有”在此种方式中得到强化和彰显，而出质人作为所有权人的权利极大被弱化，但这种作法几乎很少被采纳和使用，因为账户在谁名下往往意味着谁是该笔资金的所有人。银行作为专业金融机构以其特有的地位和优势很容易扣划掉该笔资金，不利于保护出质人权益，即使银行不利用其优势地位，仅从账户的名称外观形式上也很容易淹没在银行的众多其他账户之中，而无法从外观上将其识别为客户的资金。笔者亦倾向于不采纳此种作法。

四、保证金质押合同

要落实保证金的“特定化”与“移交债权人占有”，最关键的莫过于签订一份准确、规范和全面的《保证金质押合同》，这是保证金质押有效设立和使用的关键。银行实务操作中，要做好以下几点：

（一）签订专门的《保证金质押合同》

银行应当与客户签订专门的《保证金质押合同》。对保证金账户的名称、缴纳的数额、次数、时间（频率）、性质和用途、双方预留印签的使用、双方各项权利义务、保证金在什么条件下扣划、违约责任、账户注销等相关问题均应明确约定。

（二）约定账户名称为“保证金账户”

合同要约定账户名称中有“保证金账户”字样。必须要开立专户，要从名称上与其他账户区分开来，并且约定账户不能与其他账户混同，确保保证金账户的独立性，确保专户专用。

（三）约定账户资金只进不出

合同要约定保证金账户只进不出，进行止付。无论资金是一次或多次存入账户，在约定的保证期间只能进不能出。

总之，该账户从开立、使用、扣划、注销等各个环节都应当在《保证金质押合同》明确约定。

五、保证金质权实现方式的特殊性

（一）受流质契约无效原则约束

保证金质押作为动产质押自然具有“优先受偿性”，即“债务人不履行债务时，债权人可以以该金钱优先受偿”这一特性使之所担保的银行债权在受偿顺位上领先于其他一般债权，这亦正是银行需要设立保证金质押的初衷和目的。

然而，《物权法》和《担保法》均有流质契约无效的规定，这亦是担保物权（自然包括保证金质押）如何实现在实践中颇有争议之处。例如《物权法》第二百一十一条规定，“质权人在债务履行期届满前，不得与出质人约定债务人不履行到期债务时质押财产归债权人所有。”《担保法》第六十六条亦规定，“出质人和质权人在合同中不得约定在债务履行期届满质权人未受清偿时，质物的所有权转移为质权人所有。”当事人不得在质权合同中约定出质人在债务履行期届满不履行债务的，质押财产的所有权转移于质权人所有，即使当事人认为质物与债权价值相当，也不允许订立如此内容的协议[1]，笔者认为保证金质押同样要受流质契约无效原则的制约。换言之，当客户与银行开展业务设立保证金质押时，《保证金质押合同》不得约定“债务人不履行到期债务时，保证金归债权人银行所有”。

（二）“扣划”保证金并无违背流质契约原则

那么《保证金质押合同》究竟该如何约定才有效呢？或者说在客户不履行到期债务时，银行作为质权人应当如何行使权利呢？是否应当像对待土地房屋等不动产抵押物一样走传统的诉讼、评估、公告、拍卖等繁琐的执行程序呢？笔者认为大可不必。

首先，假如在客户不履行到期债务时，对于保证金质押，如果银行也像对待土地房屋一样，通过冗长诉讼程序再经历冗长法院执行程序后，最后再由银行“扣划”掉本来就设立在银行自身的保证金账户里。不说浪费的时间、人力、物力和司法资源，仅仅从逻辑上看也是一个悖论。因为银行完全没有必要经过这么多复杂耗时的无谓程序来“扣划”保证金。

其次，笔者认为，银行完全可以在与客户签订《保证金质押合同》时直接约定：“借款人不履行到期债务时，银行作为质权人有权扣划保证金”。而“扣划”不等同于约定“债务人不履行到期债务时保证金归债权人银行所有”，从而属于流质契约而无效。

“债务人不履行到期债务时保证金归债权人银行所有”，描述的是资金所有权的一种事实状态，是一种对所有权的权利宣示性的表达，向合同相对方以及第三人宣示了保证金此时属于银行所有，自然属于流质契约无效。但是“扣划”在此是一个动词，仅仅表示一种行使权利的动作和行为。虽然这种行为的后果会导致资金的所有权归属于银行，但这是因为保证金的本质属性是货币造成的。并且从文义本身理解，“扣划”并没有直接界定保证金的所有权归属于银行。这亦是保证金质押区别于一般动产质押的另一个显著特点，即执行方式存在差异。

又如，在以土地房屋作为抵押物的贷款抵押合同中，经常约定“当借款人不按时还款构成严重违约时，银行有权通过诉讼、拍卖、变卖等方式处置抵押物”。这种描述是对如何“处置”抵押物的行为进行明确表达，亦是从处置抵押物的行为和过程的角度去宣示权利的，虽然这种“处置”的结果要么是抵押物拍卖或变卖后的现金归还银行，要么是将抵押物本身抵债给银行，但这完全不等同于“债务人不履行到期债务时抵押物归债权人银行所有”。可见，关于对保证金“扣划”行为和对土地房屋等抵押物“处置”行为出于同一个法理，并无二致。

保证金合同范文

法定代表人：刘建伟，总经理。

委托人：陈蘅，该公司工作人员。

委托人：郭峰，北京市鼎铭律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：兰州金城旅游服务（集团）有限责任公司。

法定代表人：王续国，董事长。

委托人：冉志江，北京市公诚律师事务所律师。

上诉人东方国际集团上海市对外贸易有限公司（原名上海市对外贸易公司，以下简称上海外贸）为与被上诉人兰州金城旅游服务（集团）有限责任公司（以下简称金城公司）保证合同关系确认纠纷一案，不服甘肃省高级人民法院保证合同关系民事判决，向最高人民法院提起上诉。

最高人民法院经审理查明：1995年2月27日，上海外贸与案外人匈牙利金城豪克国际贸易责任有限公司（以下简称豪克公司）法定代表人田丰年签订一份95HTI4E025售货合同，约定：由上海外贸供给豪克公司不同规格的童晴棉服和童羽绒服货物总计数量为28000PCS（即28000件），总金额为365600美元，装运数量允许有5％的增减；价格条件为CIF布达佩斯；装运期限为1995年7月到8月；装运口岸为中国上海；目的地为匈牙利布达佩斯；付款条件为提单日后70天内电汇付款；品质异议为买方须于货到目的口岸之日起30天内提出；数量异议为买方须于货到目的口岸之日起15天内提出，索赔均须提供卖方同意的公证行的检验证明。上海外贸业务员郑亦和豪克公司法定代表人田丰年在该合同上签字。同年4月20日，金城公司给上海外贸出具了关于给匈牙利金城企业集团欧洲豪克公司担保的函。该函称“匈牙利金城企业集团欧洲豪克公司是兰州市金城旅游服务（集团）有限责任公司派出的境外企业。关于今年贵公司与该公司签订的进出口合同，我们同意作合同经济担保。希望合作顺利”。售货合同签订后，上海外贸于1995年7月20日将集装箱装运情况传真给豪克公司，同年7月26日将货物装上船只，取得提单并交给豪克公司，后因合同项下货物一部分被匈牙利海关没收，一部分下落不明，豪克公司未给付上海外贸货款，双方发生争议，上海外贸遂于1996年3月8日向中国国际经济贸易仲裁委员会上海分会（以下简称上海仲裁分会）申请仲裁，请求裁决豪克公司立即向上海外贸支付货款328478美元、赔偿损失并承担仲裁费用。上海仲裁分会认为，上海外贸已按销售合同约定将货物装船，支付了至目的地布达佩斯运费，装船后及时通知了豪克公司，负担了货物装上船以前的一切费用和风险，提供了全套装运单据，已按约履行了义务，而豪克公司接受了全套正本装运单据后，未按合同约定支付货款，根据《联合国国际货物销售合同公约》第五十条关于“买方必须按照合同和本公约规定支付货物价款和收取货物”的规定，显属根本违约，应承担违约责任，赔偿上海外贸因豪克公司违约造成的经济损失。上海仲裁分会遂于1997年8月29日作出了（97）沪贸仲字第505号裁决：豪克公司支付上海外贸货款328478美元；豪克公司赔偿上海外贸经济损失21040美元；仲裁费由豪克公司承担90％，上海外贸承担10％；豪克公司补偿上海外贸办案费用人民币186000元。因上述仲裁裁决没有涉及金城公司保证责任，上海外贸遂于1998年2月19日向甘肃省高级人民法院提起诉讼，诉请判令金城公司承担383883.88美元的保证责任并赔偿利息损失。诉讼期间，上海外贸又于同年3月24日向原审法院提出申请称：上海外贸与金城公司担保责任赔偿案中，由于赔偿数额有待对豪克公司的执行结果而定，故本案的诉讼请求变更为，依法确认金城公司的担保合同有效并承担担保赔偿责任。

另查明：1995年3月16日，金城公司给案外人上海市针织品进出口公司出具了一份“关于给匈牙利金城企业集团欧洲豪克公司担保的函”，该函内容与金城公司于同年4月20日给上海外贸的担保函内容相同。对于金城公司出具保函问题，该公司承认给上海市针织品进出口公司的担保函系该公司出具。对于该公司是否向上海外贸出具相同内容的担保函问题，原审判决认定给上海外贸的担保函系该公司所出具，金城公司对此认定未提起上诉；在最高人民法院二审期间，金城公司称其未向上海外贸出具过保函，至于加盖在保函上的金城公司公章是否为真实的则不能肯定，但金城公司不申请对此公章进行鉴定。关于豪克公司的称谓问题，原审法院曾委托兰州大学外语系对豪克公司的名称进行翻译，确认为“金城企业集团豪克公司”。金城公司分别向上海外贸和案外人上海市针织品进出口公司出具保函时称豪克公司为“匈牙利金城企业集团欧洲豪克公司”。上海外贸向上海仲裁分会申请仲裁时称被申请人豪克公司为“匈牙利金城企业集团欧洲豪克公司”，豪克公司亦以“匈牙利金城企业集团欧洲豪克公司”的名义进行书面答辩。豪克公司于1996年6月20日给上海外贸关于推选首席仲裁员的函件中以“匈牙利金城豪克公司”名义落款并加盖豪克公司公章。豪克公司于1996年3月28日给金城公司的报告中称本案售货合同是上海外贸与“金城企业集团欧洲豪克公司”签订的。上海仲裁分会秘书处于1998年4月8日给上海外贸的复函中证实：上海外贸以匈牙利金城企业集团欧洲豪克公司为被申请人申请仲裁，被申请人曾以匈牙利金城企业集团欧洲豪克公司名义答辩，但此后在递交仲裁文件中又以“金城豪克国际贸易责任有限公司”、“金城豪克国际贸易有限公司”、“匈牙利金城豪克公司”的名义出现（公司公章完全相同），鉴于被申请人使用的名称前后不一，故仲裁庭曾要求其确认自己的名称，被申请人于1996年11月27日致函上海仲裁分会称“本公司全称为金城豪克国际贸易责任有限公司”。上海仲裁分会认为，“以上事实，说明被申请人尽管使用上述提及的不同名称，但仍是同一主体”。一、二审诉讼期间，金城公司未举证证明其在匈牙利还有第二家豪克公司。

原审法院经审理认为：金城公司保函所列被保证人为匈牙利金城企业集团欧洲豪克公司，与上海外贸所诉被保证人及仲裁裁决书所列被申请人并非同一公司，亦与主合同买方单位不一，不能确认上海外贸与金城公司之间存在债权人与保证人之间的法律关系。上海外贸起诉理由缺乏事实和法律依据，该院依照《中华人民共和国民法通则》第五十四条之规定，判决：驳回上海外贸的诉讼请求。案件受理费31200元由上海外贸承担。

上海外贸不服原审法院的上述民事判决，其上诉理由是：原审法院认定“保函所列被保证人是匈牙利金城企业集团欧洲豪克公司，与原告所诉被保证人及仲裁被申请人并非同一公司，亦与主合同买方单位不一”与事实不符。实际情况是被保证人作为一家匈牙利公司，虽以不同文字表述同时使用了多个名称，但不能改变其法律关系中作为同一主体的性质，在其与上海外贸的主合同执行过程中及仲裁过程中有充分证据证明这一事实。被保证人虽使用不同名称，但均系同一经营场所、同一电话号码和使用同一枚匈牙利文公章，且通过同一总经理田丰年履行同一合同项下的权利和义务，原审法院仅凭名称文字表述上的不同就轻率地认定主体不一是错误的。上海外贸与金城公司之间存在债权人与保证人之间的法律关系。自1995年4月20日金城公司向上海外贸出具保函之日起，双方即确立了保证合同关系。原审判决认定事实不清，适用法律不当，故请求撤销原判，改判金城公司对豪克公司的债务承担赔偿责任并承担诉讼费用。

金城公司答辩称：能证明上海外贸提交的1995年4月20日的担保函是否真实和是否成立的关键证人是金昕、郑亦、田丰年三位经办人，金昕和郑亦是上海外贸的业务负责人，其未出庭作证和提供证言，田丰年不仅是必须到庭的证人，而且是上海外贸申请执行涉外仲裁裁决的被执行人。上海外贸既没有将被担保人列为共同被告，又没有提供充分的证据，仅凭一纸空文要求金城公司承担没有确定的被担保人的责任，以及要求金城公司为一个没有保证条款且排除第三者责任的主合同承担赔偿责任，应不予支持。金城公司未参加上海外贸与豪克公司的仲裁庭审过程，无法对该案件事实进行质证或答辩，金城公司无上述诉讼权利，也没有义务替仲裁案件申请人或被申请人确认事实和承担赔偿责任。故请求二审法院驳回上诉，维持原判。

最高人民法院认为：本案涉及上海外贸与豪克公司以及上海外贸与金城公司之间两个不同法律关系。关于上海外贸与豪克公司之间的国际货物买卖合同纠纷，业经上海仲裁分会作出（97）沪贸仲字第505号裁决，豪克公司应承担给付上海外贸货款及赔偿损失的民事责任，即主合同债务人债务范围已经确定。因上海仲裁分会的裁决不能涉及仲裁协议之外的当事人，即从合同中的保证人金城公司。上海外贸有权以金城公司为被告，单独就本案保证合同关系向原审法院提起诉讼，要求确认上海外贸与金城公司之间存在保证合同关系并判令金城公司对主债务人豪克公司的债务承担赔偿责任。

原审判决业已查明：1995年4月20日的担保函系金城公司出具，金城公司对此未提起上诉，亦未对原审认定的事实提出异议。在本院二审期间，虽然金城公司称该公司未出具担保函，但又对加盖在担保函上的单位公章是否为真实不能作出肯定的回答，且该公司也不申请对此公章进行鉴定，故应认定该担保函系金城公司所出具。关于被保证人豪克公司的名称问题，豪克公司虽有多个中文名称，但均使用同一枚印章，法定代表人亦同为田丰年一人，且金城公司不能举证证明其在匈牙利还开办了第二家豪克公司，应认定担保函上所称被保证人匈牙利金城企业集团欧洲豪克公司即为主合同的债务人豪克公司。上海外贸与金城公司之间已形成保证合同关系，该合同系当事人真实意思表示且不违法，应认定为有效。因此，金城公司的上述辩称均无事实和法律根据，其辩解的理由不予采纳。原审判决认定事实部分不清，适用法律不当，应予纠正。上海外贸的上诉理由成立，应予支持。

鉴于本案所涉保函没有约定保证人承担何种保证责任，且该担保行为发生于《中华人民共和国担保法》施行之前，依照本院《关于审理经济合同纠纷案件有关保证的若干问题的规定》第7条关于“保证合同没有约定保证人承担何种保证责任，或者约定不明确的，视为保证人承担赔偿责任”的规定，金城公司应对被保证人豪克公司给付货款及赔偿损失的债务承担赔偿责任。

据此，最高人民法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第二、三项之规定，于1999年4月24日判决如下：

一、撤销甘肃省高级人民法院（1998）甘经初字第17号民事判决。

二、确认兰州金城旅游服务（集团）有限责任公司向东方国际集团上海市对外贸易有限公司出具的保函成立，双方之间已形成保证合同关系。