财产安全的意义(6篇)
时间：2024-12-19
时间：2024-12-19
【关键词】善意取得《物权法》处分权
一、善意取得的概念以及存在的意义
善意取得制度是民事法律中的一项重要制度。所谓善意取得，是指无权处分他人动产的让与人，在将其占有的他人动产交付于买受人后，若买受人于取得该动产时系出于善意，即取得该动产所有权，原动产所有人不得要求受让人返还。
善意取得制度，为近代以来大陆法系与英美法系民法一项重要的法律制度，尤其是民法物权法的一项重要制度，其涉及到民法财产所有权的静态安全与财产交易的动的安全保护的优先与取舍，对于保护善意取得财产的第三人合法权益，维护交易活动的动态安全，具有重要意义。善意取得是适应商品交换的需要而产生的一项法律制度，在市场广泛的商品交换中，从事交换的当事人往往并不知道对方是否有权处分财产，因交易成本过高等因素也很难对市场出售的商品逐一调查。因而在市场或商店购物，如果买受人善意取得财产后，根据转让人的无权处分而使交易无效，并让买受人返还财产，则不仅要推翻已经形成的财产关系，而且使买受人担心买到的商品有可能随时退还，这样会造成买受人在交易时的不安全感，也不利于商品交换的稳定。可见，善意取得制度虽然限制了所有权的追及力，从而在一定程度上牺牲了所有人的利益，但是它在保护交易安全,促进财货流通方面具有重要的作用。因此，近现代民法上,由于该制度巨大功用,各个国家和地区的立法普遍确认了这一制度。
二、善意取得的构成要件
1.受让人取得财产时出于善意
如果取得财产时让与人为善意，受让人为恶意，就不适用善意取得制度。所谓善意是相对于恶意而言的，是受让人在受让动产时主观心理状态。如何确定善意，学说上有“积极观念说”和“消极观念说”两种主张，由于积极观念说对受让人要求过于苛刻，因而赞成消极观念说的居多。受让人善意，是指受让人误信财产的让与人为财产的所有人。由于善意只是受让人取得财产时的一种心理状况，这种状况很难为局外人得知，因此，确定受让人是否具有善意，应考虑当事人从事交易时的客观情况。
2.取得的标的物包括动产和不动产
传统民法理论认为，善意取得仅适用于动产而不适用于不动产。因为动产物权以占有为公示方法，动产的占有人推定为动产的所有人，才会发生第三人信赖其占有效力而与之交易，并受让该动产，而不动产物权以登记为公示方法，权利归属十分明显，不必以善意取得而对交易安全加以特殊保护。但在
3.受让人必须通过交易行为取得物的占有
受让人取得财产主要是通过买卖、互易、债务清偿、等具有交换性质的行为实现的。如果通过继承、遗赠等行为取得的财产，不能产生善意取得的效力。因为继承人、受遗赠人只能从被继承人和遗赠人那里取得其个人的合法财产，而不能通过继承和受遗赠而取得继承人和遗赠人以外的他人的财产。如果允许对这些财产适用善意取得制度，容易引起一些不必要的财产纠纷，妨碍继承和遗赠的正常进行。如果让与人与受让人之间从事的买卖等行为是无效的或可撤销的民事行为，也不能产生善意取得的效果。在这种情况下，应按法律关于民事行为无效和得撤销的规定，由双方或一方返还财产，恢复财产关系的原状
4.让与人必须为无权处分人
所谓无权处分，指无处分权人处分他人的财产权利。处分财产只能有享有处分权的人行使，非处分权人处分他人的财产则构成对他人财产的侵害。非处分权人的处分包括如下情况：第一，不享有所有权的人处分他人财产，如承租人、租用人转让承租和借用的财产。第二，非法占有他人的财产并对该财产予以处分，如小偷转让赃物。第三，虽享有所有权，但所有权受到限制，如所有人的财产被查封、扣押以后，所有人仍非法转让财产。第四，某个或某些共有人未经其他共有人的同意擅自处分共有财产。
5.让与人需为动产标的物的占有人和不动产的公示占有人。
三、我国目前善意取得制度有关规定
我国在《物权法》颁布之前并没有具体规定善意取得制度的法律，只是在一些司法解释中可以找到该制度的相关依据，并且仅仅限于动产的善意取得。2007年10月颁布的《物权法》确立了不动产的善意取得制度。《物权法》第一百零六条规定“无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另行规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：（1）受让人受让该不动产或者动产时是善意的；（2）以合理的价格转让；（3）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人”。《物权法》以立法的形式确立了善意取得适用于所有物权是一次重大的突破,我国正处在向市场经济过度的转轨时期，许多不动产登记制度尚未完善，如在房屋预售的过程中，存在“一房二卖”，甚至“一房多卖”的情况，导致许多购房人的权利得不到保障。因此，将善意取得制度适用于不动产交易的领域，可最大限度的保护善意第三人的利益，从而促进社会主义市场经济有序地发展。该制度也成为我国《物权法》当中的一个亮点。
但是，在适用不动产善意取得制度时，以下两个问题应当引起注意：第一，我国物权法规定了异议登记制度。所谓异议登记，就是将事实上的权利人以及利害关系人对不动产登记簿记载的权利所提出的异议记入登记簿，异议登记的法律效力是，登记簿上所记载权利失去正确性推定的效力，第三人也不得主张依照登记的公信力而受到保护。由此可见，在异议登记的情况下没有善意取得制度适用的可能。第二，对于土地所有权和违章建筑不适用善意取得。因为我国是社会主义公有制国家，土地属于国家和集体所有，不存在个人对土地的所有权，没有善意取得制度适用的必要。同时根据城市房地产管理法的规定，违章建筑的建造违反了强行法的规定，因此不能成为交易的标的物，所以不存在善意取得制度适用的问题。
参考文献：
为充分保障基金投资者的权益，防止基金信托财产被挪作它用，各国的证券投资信托法规都规定：凡是基金都要设立基金托管机构，即基金托管人来对基金管理机构的投资操作进行监督和对基金资产进行保管。
所谓基金托管人又称基金保管人，是根据法律法规的要求，在证券投资基金运作中承担资产保管、交易监督、信息披露、资金清算与会计核算等相应职责的当事人。基金托管人是基金持有人权益的代表，通常由有实力的商业银行或信托投资公司担任。基金托管人与基金管理人签订托管协议。在托管协议规定的范围内履行自己的职责并收取一定的报酬。
二、成为基金托管人应具备的条件
基金托管人应该是完全独立于基金管理机构，具有一定的经济实力，实收资本达到一定规模，具有行业信誉的金融机构。我国《证券投资基金法》规定，基金托管人由依法设立并取得基金托管资格的商业银行担任。
申请取得基金托管资格，应当具备下列条件，并经国务院证券监督管理机构和国务院银行业监督管理机构核准：设有专门的基金托管部（目前，依照现行法律规定，我国实行银行业、信托业、证券业、保险业分业经营的原则，银行与信托、保险、证券经营机构应当分别设立。基金托管业务属于信托业务，商业银行不能直接从事这项业务，而应当设立独立的基金托管部门，专门办理基金托管业务。未设专门的基金托管部门的商业银行，不得担任基金托管人）；实收资本不少于80亿元；取得基金从业资格证的专职人员达到法定人数；具备安全保管基金全部资产的条件；具备安全、高效的清算、交割能力；有符合要求的营业场所、安全防范设施与基金托管业务有关的其他设施；有完善的内部稽核监控制度和风险控制制度；法律、行政法规规定的和经国务院批准的国务院证券监督管理机构、国务院银行业监督管理机构规定的其他条件。
二、基金托管人的义务
基金托管人担负着托管基金财产的重要职责，在法律中对其基本职责作出明确具体的规定，有利于促使其严格履行职责，保护基金份额持有人的利益。基金托管人的主要有以下11项内容义务：
第一，安全保管基金财产的义务。这是基金托管人的保管职责。保管基金财产是基金托管业务的一项主要内容，因而是基金托管人的首要职责。基金托管人对其所托管的基金财产负有保证其安全、完整的责任。
第二，按照规定开设基金财产的资金账户和证券账户的义务。这是基金托管人开立账户的职责。基金财产通常以资金和证券两种形式存在，资金一般包括现金和银行存款。证券包括股票、债券和国务院证券监督管理机构规定的其他证券品种。为便于核算，基金托管人对分别以资金形式和证券形式存在的基金财产，应当分别开立账户。资金应存入资金账户，而证券则存入证券账户。
第三，对不同的基金财产分别设置账户，确保基金财产的完整与独立的义务。这是基金托管人对基金财产分账管理的职责。基金财产是信托财产，基金托管人是受托人，根据信托财产独立性原则，不同基金财产的债权债务，不得相互抵销；同时，受托人应当对不同委托人的信托财产分别记账。因此，为了确保基金财产的完整与独立，基金托管人对由其托管的每一支不同基金的基金财产，应当分别设置不同的账户，也就是说，为每支基金都应分别开立资金账户和证券账户，同时将不同基金的资金和证券分别存入为该支基金所设置的资金账户和证券账户中。
第四，保存基金托管业务活动的记录、账册、报表和其他相关资料的义务。这是基金托管人保存资料的职责。基金托管人对其进行的基金托管业务活动应当作出记录，登记账册，编制报表以及其他反映基金托管业务情况的资料，以便于基金份额持有人、基金管理人、证券监督管理机构、银行业监督管理机构及其他有关主管部门了解基金财产和基金托管业务的有关信息，为投资、管理或监督决策提供依据。按照有关规定，这些记录、账册、报表等资料往往需要保存一定时间，因此，基金托管人应当承担保存上述资料的职责。
第五，办理清算、交割事宜的义务。这是基金托管人的清算、交割职责。基金管理人管理、运用基金财产，从事证券投资活动，必然会发生资金或证券的清算、交割事宜，而属于基金财产的资金和证券都由基金托管人托管，因此，办理清算、交割事宜的职责当然应由基金托管人承担。基金托管人应当按照本法规定和基金合同的约定，根据基金管理人的投资指令，及时办理清算、交割。
第六，办理信息披露事项的义务。这是基金托管人的信息披露职责。基金托管业务活动的有关信息，是反映基金运营和基金财务状况的重要资料，为使基金份额持有人充分、完整地了解基金财产的状况，应当予以披露。基金托管人应当承担披露基金托管业务活动信息的职责。
第七，对基金财务会计报告、中期和年度基金报告出具意见。这是基金托管人对基金财务会计报告和基金报告出具意见的职责。基金财务会计报告和基金报告是基金管理人编制的，由基金托管人对财务会计报告和基金报告进行审查，可以起到监督基金管理人履行职责的作用，也可以保证基金财产账面价值与实物相符合，有利于保护基金财产安全和基金份额持有人利益。
第八，复核、审查基金资产净值和基金份额申购、赎回价格的义务。这是基金托管人的核查、监督职责。基金资产净值和基金份额申购、赎回价格是由基金管理人计算出来的，为确保计算准确，减少、消除错误，并防止基金管理人弄虚作假，由基金托管人对基金资产净值和基金份额申购、赎回价格进行复核、审查非常必要，这样有利于更好地保护基金份额持有人的利益。
第九，召集基金份额持有人大会的义务。基金管理人与基金托管人是共同受托人，当基金管理人未按规定召集或者不能召集基金份额持有人大会时，基金托管人应当负责召集，以便于基金份额持有人通过持有人大会行使权利，对基金运营中发生的重大事项及时作出决定。因此，明确规定基金托管人具有召集基金份额持有人大会的职责，是非常必要的。
关键词:不动产;善意取得;标的物;登记
引言
近代以来,民法上有所谓“静的安全”与“动的安全”。与此相应,民法领域形成了财产的静的安全的保护制度——财产所有权制度与财产的动的安全的保护制度——契约(债权)制度。在一般情形下,法律均能较好的实现二者的保护。但是,当无权处分人处分他人财产时,是保护财产所有权的静的安全,还是保护财产交易的动的安全问题,便油然而生。
一、不动产善意取得的基础
(一)不动产善意取得的伦理基础-人的互相尊重。我国现行《民法通则》及《民法典(征求意见稿)》同样系以人为本位。而其伦理基础则在于人的互相尊重。即每个人得要求他人尊重其存在及尊严,而此更须以尊重他人为前提。人及人的尊严是整个法律秩序的最高准则。正是基于这一伦理规范而产生了信赖保护原则,并以不同的形式表现于民法,如表见、表见法定代表、诚信原则及善意取得等。
(二)不动产善意取得的经济基础-交易安全。如果要求买受人(债权人)在每一交易(设定抵押权)过程中对出让人(抵押人)是否为原权利人进行调查似不可能,即使是可能的话,那征信成本也相当高昂,使得经济发展严重受阻。为此,实有赋予登记推定力公信力,建立善意取得的必要。
(三)不动产善意取得的理论基础-登记公示推定力与公信力。在赋予登记推定力之后,必然要赋予登记公信力。所谓登记公信力是指,对于登记的内容给予信赖者,法律根据信赖内容赋予法律效果,纵使登记内容与实体关系不一致,法律亦视登记内容为正确,从而发生与真实的权利状况一样的法律效果。善意取得便是以登记公示推定力与公信力为其理论基础的。
二、不动产善意取得的性质——兼有继受取得的原始取得
关于不动产善意取得的性质,学界主要有以下三种观点:原始取得说、继受取得说、原始取得与继受取得之争议无意义说。尽管各有其理,但也有其不足之处:
1.原始取得说之不足
(1)该说一方面认为不动产善意取得为原始取得,而另一方面却又强调该交易行为必须为有效,否则,不得适用善意取得。既然为原始取得,又何须交易为有效?该说另一方面认为不动产善意取得为原始取得,而另一方面却又强调该交易行为为有偿,善意取得人必须支付价款。该说一方面坚持不动产善意取得为原始取得,而另一方面却不得不承认对于不动产上第三人的权利非善意的,第三人的权利不因此而消灭。
(2)继受取得说之不足。一方面该说认为善意受让人善意取得不动产是源于法律行为所生的效力,而另一方面却认为无权处分行为为无效或效力待定,受让人仅能补足权源,却不能治疗法律行为的效力。继受取得说也不符合不动产善意取得的宗旨。
三、不动产善意取得对当事人的保护
(一)原权利人的保护
原权利人是最大受害者。为维护公平正义,法律对原权利人提供如下救济:
1.侵权责任救济。无权处分人未经原权利人授权或事后追认而处分他人之物,符合侵权责任构成要件者,原权利人可依民法通则117条请求损害赔偿。
2.不当得利救济。无权处分人擅自处分他人不动产所受对价,是原不动产的替代价值。原权利人受损而让与人获利,且缺乏法律依据,故在原权利人与无权处分人间构成不当得利。原权利人可基于《民法通则》92条请求让与人返还利益。
3.违约责任救济。如果在原权利人与无权处分人间原存在合同关系,如房屋所有权保留买卖情况下,因登记机关的错误而误登记为买受人(无权处分人)所有,则原权利人可向无权处分人主张违约责任。
4.国家赔偿救济。这种情况主要发生在因国家登记机关登记错误的情况下。对此,德国台湾规定值得我们借鉴。如德国专门设立错误赔偿基金。而台湾地政登记机关则就登记所收费用提取百分之十作为登记储金,专赔偿损害之用。
(二)不动产善意取得人的保护。
不动产善意取得人,即是自物权登记名义人处取得物权的人。根据物权登记的公信力要求,一般情况下,取得人受到以下法律保护:
1.从登记名义人处取得所有权的人,登记名义人即使不是真正的所有人,取得人仍应确定的取得其名义下登记的所有权,真正权利人因此丧失所有权。
2.该被取得的财产如果存在没有登记的抵押权时,该财产视为无抵押权的财产,取得人所取得的是无抵押负担的所有权。
3.该被取得的财产如已登记设定抵押权的,就自登记名义人取得财产、受让抵押权的,取得人得取得真正的抵押权。
4.该被取得的物权,如果权利受限制而未记载于物权登记簿,则受让人的受让的物权不受登记名义人的所受限制的影响,确定的取得受让的物权。:
5.登记名义人非真正权利人,第三人向登记名义人所作的履行、给付有效。真正权利人的损失,只能请求登记名义人赔偿。
四、结束语
不动产善意取得的性质是兼有继受取得的原始取得(当然,动产善意取得也是如此)。其根本性质之所以是原始取得是由其根本目的-维护交易安全所决定的。然而,我们承认其根本性质为原始取得并不能否认它具有继受取得的某些特征,如交易行为为有效、善意受让人须支付不动产之代价等。相反,确立不动产善意取得是为了更好的避免这种现象的发生。而其最关键的便在于建立统一完善的不动产登记制度。在因登记机关的原因而导致原权利人损害时,应给予迅速、有效之救济。在这方面,德国与台湾地区的制度值得我们效仿。
参考文献
[1]梁慧星、陈华彬著,《物权法》法律出版社,2003年版。
[2]孙宪忠,《再论物权行为理论》,载《中国社会科学》。
一、夫妻财产制与民事交易安全
夫妻财产制与民事交易安全关系密切。夫或者妻个人、夫妻共同体乃至家庭，是民事活动的重要主体。社会主义市场经济条件下，个人、家庭越来越多地投身各种经济活动，民事交易活跃。生产、经营，投资理财，负债消费，家庭的民事活动频繁。据首次全国农业普查结果显示，在我国农村从业人员中，离开本乡到其它地区找到就业机会的有7200万人。（注：《新民晚报》1998年1月13日第1版。）以浙江省为例，改革开放之初就有200万人背井离乡到全国各地经商打工，目前在外省市务工经商的浙江人超过250万人，一年推销各类商品数百亿元；截止1998年，浙江省有个体户、私营企业3200多家，仅年出口交货值就近60亿元。（注：《新民晚报》1998年12月8日第2版。）另一方面，随着我国经济快速发展，公民个人私有财产越来越多，夫妻财产价值越来越大。据笔者对沿海某区人民法院1985年至1997年审结的离婚案件的调查，80年代，一般工薪人口，夫妻共同财产价值在5000元上下；90年代初中期则普遍在3～6万元，有7～15万的也不少，超过20万元的决非个别；90年代后离婚当事人拥有的夫妻财产价值正在快速增长。江苏省兴化市戴南镇董北村，1996年全村就实现总产值9200万元，创利税1000多万元。该年底分红后，50辆富康牌轿车驰进了农家。（注：《新民晚报》1997年7月23日第9版。）该省溧水县石湫乡，个体私营经济发展迅速。全乡3万多人中，常年有劳力在外挣“活钱”；一年至少要挣回2000万元。全乡近万户人家，净资产在100万元以上的至少有30多家，其中200万元以上的有10多家。（注：《新民晚报》1998年11月26日第23版。）夫与妻不论是个人或者作为婚姻共同体或者家庭的代表参与民事交易活动，其对民事交易安全的影响，如果说在计划经济条件下量小力微、不足为道的话，在今天市场经济时代已成长为可将影响渗透到交易每个方面，看不见或不承认其影响的立法，终将不适应现实而为时代所抛弃。
夫妻财产制直接制约着涉及到夫妻财产的民事交易安全，在民事法领域，交易安全包括动的安全（securitedynarnique）和静的安全（securitejuridique）二方面。静的安全指公民本来享有的利益，法律加以保护，使他人不得任意夺取。因其着眼于利益的享有，故亦称“享有的安全”或者“所有的安全”。动的安全指依自己的活动，取得新利益时，法律对该取得行为进行保护，使其不归于无效。这种安全的保护，系着眼于利益的取得，故亦称交易安全。（注：有关交易安全概念的解释在学界并无统一。笔者赞同郑玉波先生的主张。参见郑玉波：《民商法问题研究》（一）第39页，台湾三民书局1980年版。）国家总是通过立法、司法和行政手段保证公民的财产所有权，及所有权人对权利的行使安全。如，保证民事交易双方免受诸如胁迫、欺诈、任意毁约等的危险和威胁，保证交易行为的安全，使交易双方免受财产损失。已婚公民，不论以个人、夫妻、家庭身份或代表从事任何民事交易，均涉及夫妻财产利益。夫妻从事民事交易时，交易的有效与否、利益的享有，离不开夫妻财产制的适用及夫妻对财产的管理、使用、收益和处分。夫妻实行何种财产制、夫妻怎样行使法定或者约定的财产权利，不仅关系到夫妻本人的利益，而且同样关系到与夫妻发生种种民事交往的相对人的利益。当夫妻以个人或者家庭成员的身份，甚至代表家庭从事民事交易活动时，交易相对方有权知道“他或者她”有无权利做该项交易，交易是否会受到来自交易者配偶的干涉。而作为交易一方的配偶，也有权了解和掌握配偶从事的民事交易是否涉及本人利益，有权反对或者阻止有损本人利益的交易行为，鼓励和支持对本人有益的合法交易活动。
我国《民法通则》及其解释中的若干有关规定，远不足以保证夫妻对婚姻财产的权利，无法满足涉及夫妻财产的民事交易安全需要。《民法通则》第58条规定，“恶意串通损害国家、集体和第三人利益的民事行为无效。”第66条规定，“本人知道他人以本人的名义实施民事行为而不作否认表示，则视为同意。”最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第89条规定，共有人“在共同共有关系存续期间，部分共有人擅自处分共有财产的，一般认定无效。但第三人善意、有偿取得该财产的，应当维护第三人的合法权益；对其他共有人的损失，由擅自处分共同财产的赔偿。”这些规定，当然可以援引解决有关夫妻财产问题。不过，由于婚姻法对夫妻财产制规定过于简陋，夫妻对财产的权利无明文限制，配偶一方主张对方的行为“不合法”，往往难以完成举证责任而无任何效果。司法实践中，夫妻一方主张配偶对方的行为未经本人同意的情形并不少见，但是，罕见夫妻财产纠纷有援引民法通则有关规定给予处理的案例。
婚姻立法对交易安全的关注应具体体现在夫妻财产制规定中。立法应就夫妻对财产制的确认和对夫妻共同财产的管理、使用、收益、处分诸方面权利，作出明确的规定，使夫妻对本人和配偶有关财产的行为及其后果有可预见性，在行为之前就可以预知法律对自己行为的态度；也使交易对方知晓交易的后果，不必担心交易相对方配偶或者国家的干预。综观我国现行《婚姻法》及其司法解释，对夫妻财产静的安全考虑尚有不足，对动的安全即交易安全几乎未有涉及。对此，未来修订时应给弥补。修订婚姻家庭法，规范夫妻财产制，应针对夫妻行使财产权利，专门设定若干条款，明确要求，以保障配偶的财产权益、保护第三人的财产安全和合法利益。
二、涉及民事交易安全的若干问题
夫妻财产制涉及交易安全的内容很多。笔者认为，立法时宜侧重关注以下若干方面。
（一）夫妻财产制的确认与变更
根据《婚姻法》第13条规定，我国现行夫妻财产制，有两种不同类型：夫妻共同财产制和夫妻约定财产制。而且在约定财产制下，因约定财产范围大小无法定限制，婚姻当事人财产约定的内容势必有很大不同。然而，就夫妻确认夫妻财产制类型及作出有关财产约定，法律没有规定形式或者程序要求。在现行夫妻财产制度下，婚姻当事人有关夫妻财产制的确认、夫妻财产契约的订立、变更和废止，均是在婚姻内部悄悄地进行，他人无从知道。民事交易一旦涉及夫妻财产，交易本身安全及效果相对人的利益均无保证。笔者认为，夫妻财产制关系到民事交易安全，有关公共利益。为维护正常民事交易秩序，夫妻财产实行何种财产制，不完全属于公民个人隐私，而应具有一定的公示性。如前所述，夫妻实行何种财产制，不仅关系到配偶本人利益，关系到夫妻共同的利益，而且同样关系到与夫妻发生种种民事交往的第三人的利益。从事民事交易的婚姻当事人一方需要明确其权利与职责范围，避免配偶他方的干涉，保证交易的顺利进行与完成。交易相对人有必要了解与自己做交易的对方，实行的是何种夫妻财产制，依法能以何种身份做交易，以及以何种性质财产进行交易，以使正在进行或者将来进行的民事交易，不致于因交易相对方配偶的干涉而归于无效，或者约定的未来财产利益得不到保障。
法律有必要就夫妻确认财产制明确提出具体形式要求，设定法定程序供当事人完成相关手续。结合婚姻登记制度，对夫妻财产制的确认与变更进行监理，是明智的，也是切实可行的。夫妻财产制契约的订立、变更、或者废止。非经登记不得对抗第三人。
某种夫妻财产制一旦被确认，一般不允许变更，但双方协商一致或者具有特殊情形的，可不受此限。考虑在下列情形之下，因一方当事人的请求，可经法定程序批准改采分别财产制：夫妻一方依法应给付家庭生活费而不给付的；夫妻一方为财产上之处分依法应征得对方同意而他方无正当理由拒绝同意的；夫妻难以共同生活分居已达6个月以上时；夫妻一方管理财产显有不当，经他方请求改善而不改善的等。同时，法律应设定严格的法律程序供具有特殊情形之当事人申请变更夫妻财产制。笔者认为，以司法途径为好，即具有正当理由要求变更夫妻财产制的当事人，可以协商变更或废除原实行的夫妻财产制，协商一致的，到有关登记机关申请变更登记；协商不成的，要求变更一方可以向配偶对方户籍所在地人民法院提起诉讼，申请变更夫妻财产制。人民法院经过审理，认为情况特殊、确有变更之必要的，裁定变更，并将裁定书送达原婚姻登记机关变更登记。当事人获准变更之前的财产责任，配偶应按变更前的夫妻财产制责任负担；变更后的财产责任按变更后的夫妻财产制承担责任。
夫妻财产契约，非具法定形式不得对抗第三人，是保护民事交易安全的切实措施。世界多数国家民事法律均有类似规定。我国台湾地区民法也确立有非常财产制，（注：《台湾民法》第1009～1010条。）供遇有特殊情形的婚姻当事人适用，以应周全保护当事人合法权益之需。
（二）夫妻共同财产制
有关夫妻共同财产来源的规定。根据《婚姻法》第13条规定，婚姻关系存续期间，夫妻一方继承或者受赠所得财产归夫妻共同所有。对此，多年来，众多学者撰文反对将夫妻一方因继承、受赠所得财产纳入夫妻共同财产范围，除了可能违背被继承人或赠予人意志外，还可能损害这类民事活动的安全。例如，某老太将一幢私人房屋赠与幼子甲，并附条件：甲独自承担对老母养老送终义务；若老太认为甲未尽到赡养义务，赠与人有权收回赠与物。在这项不动产赠与中，一旦赠与物完成所有权变更登记，受赠人成为该项财产的新主人。如果受赠人甲实行夫妻共同财产制，则其配偶当然是该项财产共同共有人。此时，无论夫妻任何一方提出离婚，都会涉及夫妻共同财产分割。这幢房屋的性质及其处理，按照《婚姻法》第13条规定，必须认定为夫妻共同财产，根据均等分割原则，甲妻对该房屋有一半的权利。甲依法还可以在分割夫妻共同财产时依法放弃本人应得份额，将该房屋所有权全部归女方。然而，从《民法通则》规定看，只要老太活着，如果出现甲不尽赡养义务的事实，老太就有权要求收回房屋。如果甲离婚时将该房屋分割，或者放弃本人应得分割份额，房屋的一半或全部产权在分割后变更所有权人，未来时间里，纵使甲未尽赡养义务，老太显然已无法反悔该房屋的赠与。原赠与人的合法利益没有得到应有保护。从民事交易角度分析，该宗合法交易的安全显然没有保障。婚姻当事人因继承特别是接受遗嘱继承所得财产，处理时会存在同样的困惑。遗嘱人可以在遗嘱中某种程度地限制继承人将来处分继承所得财产。可是，遗嘱继承人一旦实际完成继承，其配偶就会享有合法的共同共有利益。一旦婚姻解除，仍会涉及该财产的分割。遗嘱人的意志得不到应有尊重。
夫妻财产所有权按期限转化的规定，则与民事交易安全的要求背道而驰。现行司法解释规定，夫妻共同生活4年，一方婚前个人所有的生活资料可以转化为夫妻共同财产，夫妻共同生活8年，一方个人所有的生产资料可以转化为夫妻共同财产。（注：最高人民法院1993年11月《关于人民法院审理离婚案件处理财产分割问题的若干具体意见》第6条。）首先，该财产所有权“转化”无物权法或者时效制度的理论依据；其次，无法定具体情形限制的“可以转化”，弹性太大。这种任由法官伸缩自如判案的规定，显然无法公正保障当事人合法权益；对以夫妻财产为标的或夫妻财产利益为指向的民事交易的安全，构成重大威胁。
关于夫妻对共同财产所享有权利的规定。法律应该明确夫妻应如何行使对共同财产的权利及其违规操作的法律责任。《婚姻法》第13条第2款规定，夫妻对共同共有财产有平等所有权和处分权。我国《妇女权益保障法》第43条规定，妇女对依照法律规定的夫妻共同财产享有与配偶平等的占有、使用、收益和处分的权利。这些规定，对维护夫妻平等具有重要意义。我国婚姻立法强调夫妻平等，凡事相互协商共同解决。然而，夫妻常有协商不成的时候，意见不一致时该怎么办？本来，法律应该预见到可能发生的纷争，并提供救济途径，以避当事人陷入无休止的争论中。综观现行立法，找不到夫妻应该如何行使这些权利的相关规定。夫妻应如何实现对共同财产的平等的占有权、管理权、使用权、收益权和处分权？现实生活中不免疑虑多多：以夫妻财产作投资时，该投资的法律文件是否必须得夫妻双方联合签署？对于一方所作的投资或经营，配偶他方能否以配偶身份主张无效？或者以事先未经本人同意不承担有关债务偿还责任？婚姻家庭司法实践中，对这些疑问，众说纷纭。例如，实行共同财产制的夫妻，妻子不经过丈夫同意甚至在丈夫极力反对的情形下，将巨额积蓄投资于证券等高风险行业，结果血本无归。此时，丈夫是否有权要求妻子以其婚前个人财产补足丈夫本应享有的一半财产利益？对此，现行法律未作规定；据现行夫妻财产制规定更无法回答这个问题。丈夫未经妻子同意作投资经营，投资合同上没有妻子的签名，妻甚至根本不知道这项投资。但是，如果夫经营负债累累，涉及偿还债务责任时，本来是受害者的妻子，无法举证证明自己的“不知情”、“收益未用于家庭生活”等，就要承担巨额还债责任。因此，笔者主张，对实行夫妻共同财产制的夫妻，当事人双方对共同财产的确享有平等权利，但应该明确具体管理权由双方行使或者由某一方行使。凡由双方共同管理的夫妻，凡涉及财产的重大管理或处分行为，应征得对方的书面同意。否则，应由实际行为人承担财产责任。法律明确管理夫妻共同财产配偶一方的责任，以防夫妻财产管理人滥用权利，损害配偶他方乃至未成年子女的利益。
按笔者的主张，夫妻财产关系是否会回到不平等的过去呢？我认为，这种担心是多余的。立法越是笼统，当事人行事时越无所适从。“大而统”的立法模式的教训已够深刻。法律应该为婚姻当事人提供具体处理夫妻财产关系的行为准则。夫妻共同财产由双方管理，当然无男女不平等之嫌，即使夫妻共同财产经协商由一方单独管理，也并不意味着夫妻地位的不平等。夫妻用明示方式订立财产协议，可以省却诸多日常经济纷争，明确彼此的财产责任，明确对外的责任，也可以在夫妻财产争议进入司法程序后尽快公正处理，节省成本。
（三）有关夫妻债务规定
有的当事人贷款或举债从事经营活动；有的当事人因建房、购房而举债；有的则是借债消费；等等。随着商家允许分期付款的商业促销开展，负债家庭可能越来越多。夫妻债务、家庭债务越来越复杂。在司法实践中，近年来，绝大多数离婚案件均涉及债务。离婚当事人负债的情形较为普遍。债务金额大，偿还期限长，是当前婚姻债务的共同特点。债务的金额少则数千元，通常有数万元，多的达数百万元之巨。当事人的主观因素，也使婚姻债务问题更加复杂。某些离婚案件当事人一方，为达多占夫妻共同财产之目的，在离婚诉讼中随意虚报债务。常见的情形有二种：一是根本不存在债务时无端编造欠债。如有的当事人，当法庭查实夫妻共同财产价值超过百万元时，申报经营之初的投资都是向在港、澳、台甚至是国外的朋友借的，并请该人到法庭作证。对方负担不起请律师赴境外查证或请境外律师查证的费用，为免承担偿还巨额债务，不得不放弃分割商业财产及其经营权益。另一种情况是，债务人一方与债权人恶意串通夸大债务金额，混淆视听，企图多占夫妻共同财产份额，非法为自己谋取利益。
内容提要:没收财产刑作为一种古老的刑罚方法在历史上发挥过一定的作用,有其存在的必然性。但是进入近代社会以后,西方国家受到启蒙思想和资本主义经济发展的影响,大部分在其刑法典中废除了没收财产刑这种刑罚方法。⑴笔者认为没收财产刑是一种没落的不符合刑罚理念的刑罚种类,我国刑法中应废除这一刑罚,本文分析了我国刑法应废除没收财产刑的刑罚学原因。
没收财产刑从繁荣走向没落,期间几经波折,但是从现在刑罚发展的大趋势来看,没收财产刑的废除是必然的,正如所有的事务都有其变化发展的历程一样,刑罚做为社会的产物也有其变化发展的历程,刑罚的发展变化应该与这个时代所主导的刑罚理念和刑罚精神相适应,否则这种刑罚方法就是一种落后的野蛮的刑罚方法。目前我国刑法中广泛适用的没收财产刑就是一种不合最新刑罚理念的刑罚方法。
一、没收财产刑是威慑刑的产物
刑罚发展的历程中,经历了由报复刑、威慑刑、等价刑、矫正刑再到折中刑这样一个发展的历程,[1]23报复刑是以同害报复的面目而出现的,其典型的特征是在刑罚的发动上只注重客观的外在损害,刑罚的轻重仅仅以外在的可以衡量的看得见损害为决定性的因素。笔者认为报复刑体现了原始的朴素的公正的理念和等价意识,正是这种理念的指导之下,刑与罪也被视为一种等价的关系,即是犯罪让你失去什么东西,刑罚便让犯罪人失去什么东西,刑与罪使得各自失去的价值物具有对等性,笔者认为在报复刑阶段,还没有没收财产广泛适用的基础,因为在报复刑阶段,社会生产力极端的低下,大量的自由民没有拥有自己独立财产的可能性,所以在报复刑的时代,所谓的同害报复最主要的是指对侵害人身权利的犯罪所采取的机械的同等的反应。刑罚到了其发展的第二个阶段,即威慑刑阶段,由于重视重刑威慑,迷信重刑是遏制犯罪的有效手段,认为对罪犯适用严厉的重刑就能够给他人以警戒,从而消除犯罪现象。在威慑刑时代,刑罚的威慑功能的需要决定刑罚的轻重,刑罚的轻重与刑罚的保护力度相适应、广用重刑与轻罪重罚便是这种刑需相应的配刑理念的体现。[1]在这种理念的指导之下,动用各种刑罚方法包括没收财产这种刑罚就成为可能,刑罚发展进入威慑刑时代后,即我国封建社会后,随着生产力的发展,社会生产关系发生了深刻的变革,以前在报复刑时代的没有自己独立财产的自由民变成了拥有一定的生产资料和个人财产的农民阶级,地主和贵族阶级更是依靠剥削积累了巨大的财富。私有财产的普遍的增长给没收财产刑的适用带来了坚实的基础,而对刑罚威吓作用的极端的崇拜也导致了封建专制统治者对没收财产刑的极端的青睐,无论是在东方还是在西方欧洲列国,封建时代都是没收财产刑适用最为兴盛的时期,当然我国封建时期经历的时间是非常漫长的,而西方各主要的资本主义国家自17世纪以来生产关系和生产方式发生了根本性的变革,与此相适应的以自由、平等、博爱、人权理念为核心,以呼唤人性的解放为口号的启蒙思想运动在欧洲崛起,这使得没收财产与其核心理念背离,而我国没有经历过这么深刻而又影响深远的思想启蒙运动,所以没收财产刑一直在我们国家刑法典中广泛的存在,并在实际的司法实践中经常配合主刑来运用,以达到重刑威慑的效果,在这里统治阶级非常强调刑罚的威慑效果,至于对刑罚的效益则在所不问。在刑罚的等价刑、矫正刑和折中刑时代,各个主要的西方资本主义国家都修改了各自的刑法典,废除了没收财产,而我们国家自始至终都保留着没收财产刑,这显得与刑罚发展的趋势不相符合。
从以上对刑罚发展历程的分析中可以说,没收财产是在威慑刑时代迅速发展起来的,但是在重刑主义背景下广泛适用的没收财产,是否仍应在当今的中国刑事司法实践中广泛的适用呢?笔者认为没收财产作为一种重刑应该废除,实践证明,重刑威慑是达不到很好的控制犯罪的效果的,有些观点认为我国目前还不能完全的废除没收财产,其理由主要在于我国还没有废除死刑,没收财产仍然是与死刑配套的惩罚严重犯罪的辅助措施,这种观点是比较流行的,按照此观点我国不能废除没收财产的理由是我国还没有废除死刑。这种观点在笔者看来荒唐之极,没收财产的废除与死刑的废除之间有什么必然的联系吗?这两个纯粹是不相干的事情,所以我们绝对不能以我国还没有废除死刑来为没收财产辩护。有些人特别是我们的立法工作人员也许认为废除没收财产应当有民意的支持,如果得不到民意的支持就不能废除没收财产刑,是不是遵从民意也是我国立法机关经常所考虑的大事。但是我认为,民意问题是需要引导的,我们广大的人民对没收财产的考虑还是仅仅局限在它所带来的威慑效果之上,所以作为我们的立法工作者更有义务引导民心,使其了解并不是刑罚越重就会收到越明显的效益的,⑵因此民意问题也不应该成为我国保留没收财产刑的重要原因。众所周知,我国素有重刑主义的传统,刑罚被视为预防、控制犯罪以及教化人们循规蹈矩的最佳方法。没收财产刑以其与生命刑相结合而产生的最强严厉性,几千年来倍受统治者青睐,但是当今我们国家社会政治经济情况发生了巨大的变化,我们倡导依法治国、法律至上,要求法律现代化。所谓的法律现代化也就是说我们法治的发展要跟上时代的潮流,适时的增加一些适合时代要求的制度和规范,去除一些落后的制度,作为我国法律体系中的重要组成部分的刑法也要走现代化的发展方向,刑法现代化的基本发展方向就是刑罚轻缓化,刑罚结构合理化并且注重犯罪人权利的保障。我国着名的刑法学家储槐植教授,在分析我们国家的刑法后指出,刑罚结构有四种,分别是又严又厉、不严不厉、严而不厉和厉而不严四种。他认为严而不厉这种刑罚结构是比较合理的,我也认同这种观点,所谓的严就是严密刑事法网,类似于就是刑罚的确定性,即只要有犯罪就必须有刑罚,严而不厉中的“不厉”是指刑罚的轻缓化,就是在刑罚确定性高的情况下刑罚应该轻缓。目前我国刑事案件破案率高,这种情况下刑罚应该轻缓,没收财产刑就可以废除。我们不能再一味的依赖严厉的刑罚了,这种情况是该改变的时候了。
二、没收财产刑是过量报应的产物
报应主义,从其字面考察就是为恶者必然得到坏的结果,行善者必然得到好的结果。但是从刑罚学角度上来考量,所谓的报应应当指的是恶有恶报,在刑罚学意义和语境中没有善有善报的意思,因为犯罪是一种恶,惩罚是由于先前的恶而引起的另一种恶,所谓的报应就是一个人犯了罪,应当使他受到应有的惩罚。报应在一定程度上是正义的代名词,报应刑之所以深得人心的最重要的原因莫过于其对正义实现的积极意义,[2]对已然的犯罪,按照一定的规则处以一定的惩罚是报应刑的要求之一,报应作为刑罚的根据之一有其重要的意义,因为只有以报应为依据的惩罚才不会导致有罪不惩、轻罪重罚、伪装惩罚等。如果不以报应为依据,惩罚就会偏离正义的方向,所以报应对于使惩罚不偏离正义的轨道极其重要,当然我们所说的报应正义,还取决于惩罚所依赖的规则是不是正义的,在这里我们暂时不考虑规则是不是正义,我们在这里要考虑的是报应的分量,即报应是受到一定的限制的,报应不能是无限制的报应,否责就会倒退到原始的复仇时代。相当性,即刑罚的相当性或称均衡性、对称性是关涉刑罚的分配的分量问题,它是关于刑罚的一条至为重要的规诫,[2]报应要求罪行相当,应基于公正正义的价值,给与犯罪人应该得到的惩罚,报应不能不足,也不能过量。结合我们国家刑法典中的没收财产和刑事司法实践中运用没收财产的情况来看这是一种过量的报应,是一种不合理的报应。其不合理性分析如下:
(一)对判处死刑的犯罪分子判处没收财产刑极其不合理死刑是极刑,是最严厉的刑罚方法,一旦从肉体上消灭了罪犯,这是给罪犯与其所犯的严重罪行(当然判处死刑的罪犯,所犯的罪行是极其严重主观恶性非常大的犯罪)相适应的最大的报应,没有哪种刑罚方法比死刑的报应更强,在判处死刑的情况下附加没收财产有什么必要吗?在笔者看来这完全是一种野蛮的过量的报应,在判处死刑后,犯罪分子已经从肉体上被消灭,已经没有再危害社会再犯罪的可能性了,对其判处没收财产已经没有意义,反而,因为判处没收财产,使得犯罪分子的其他家庭成员生活处于困难,引起社会的不稳定,因此对于死刑犯判处没收财产是一种不合理的过量报应,是没有合理依据的。杀人者未必死,伤人者未必处以身体刑,这已经被现代社会所接受和认同,对杀人者和伤人者处以自由刑也是公正地实现了报应的,因此当被判处死刑的犯罪分子的报应目前存在死刑的情况下处以死刑就可以实现公正,不需要没收财产刑的补充,当然我们说在我国完全废除死刑后,对现在我们所判处死刑的犯罪分子所实施的犯罪处以一定期限的自由刑也是符合报应观念的,这种报应的观念是一种等序的报应而不是那种杀人者必死似的报应。在目前情况下如果从肉体上消灭了犯罪分子,再在财产上使其丧失,则是一种不合理的过量报应的体现。
(二)对判处无期徒刑的犯罪分子判处没收财产刑也没有意义理由与上述同,因为对一个人终身监禁的惩罚也是除死刑之外的第二严重的刑罚,其已经相对失去了再犯罪的可能性,当然在极端情况下犯罪分子越狱进而再进行犯罪,但是这种利用越狱然后再利用自己的财产进行犯罪的情况是少而又少,因此在笔者看来没收财产附加于判处无期徒刑的犯罪分子也是一种过量报应的体现。
关键词：集合理财产品信托金融
当前，商业银行、证券公司、信托投资公司、基金管理公司等金融机构都在积极推出各类集合理财产品。2004年，我国商业银行加快推出人民币理财计划；2005年，券商集合资产管理计划面世；2006年，信贷资产证券化产品和券商专项资产管理计划进入快车道，集合理财竞争进入了新的发展阶段。
目前，金融市场上交易的金融产品或者金融工具都是体现一定权利义务和责任关系的合约，明确金融产品的法律关系是金融活动有序展开的基础。对同一类产品应该统一立法，为当事人的权利义务和责任风险进行明确划分和适当分配，目的是创造公平的竞争环境，防范风险。把当前众多金融机构开展集合理财产品统一到信托轨道上来，可以满足投资安全和投资效率的双重需要，保护投资者的合法权益，维护金融秩序。
信托的扩展运用
上世纪初，我国模仿英美法系国家导入信托业，信托投资公司即脱胎于银行业，其功能定位的争论从未停息。改革开放以来，信托业继续被引入金融投资领域，之后信托投资公司虽然历经五次整顿，甚至《信托法》颁布实施多年，我国信托业的定位问题仍然是一个悬而未决的理论兼实践问题。
事实上，信托与公司、委托-等一样，属于一种制度性“公共物品”。随着市场经济的发展，尤其理财市场的竞争加剧，出现了对信托制度进行拓展运用的客观要求和趋势，从而信托制度的内在价值和功能在世界范围内开始有所张扬。在我国，证券投资基金制度的确立是信托制度拓展运用的典型。此后，企业年金等引进信托制度，社保基金、保险基金、住房公积金、产业投资基金、房地产信托基金以及资产证券化产品等都有运用信托制度的要求。银行集合委托贷款以及券商集合理财计划限于委托制度框架内，不过是分业经营、分业监管的管制结果。
信托制度拓展运用可以看作金融混业的一种因素或征兆。同时，表明信托业已经朝着打破“制度垄断”和“行业垄断”的方向迈进，信托公司面临的不仅是一般意义上的不同机构之间、不同金融行业的竞争，还面临如何运用信托制度的竞争。具有典型意义的是，中国证监会于2004年10月21日《关于证券公司开展集合资产管理业务有关问题的通知》（以下简称《通知》），在《证券公司客户资产管理业务试行办法》原则规定的基础上，对证券公司设立集合资产管理计划、开展集合资产管理业务的具体操作及监管事宜进行了详细规定。2005年3月，经证监会批准的光大证券“光大阳光集合资产管理计划”和广发证券“广发理财2号集合理财计划”相继成立。
《通知》内容在多方面出现了与信托公司的资金信托管理办法内容相似，甚至接近的地方，为防范道德风险和变相融资，设置了明确而详尽的规则。该产品实际上是基金产品与信托产品的共生物，形式上偏重于基金，实质上则是信托关系，而名义上却是委托关系。从设立专门的资金账户和证券账户来看，集合资产管理业务具有信托特征。资金账户和证券账户，不管是以证券公司的名义设立，还是以集合资产管理组合的名义设立，标的所有权都发生了转移，从而超越民法对于委托理财的规定，符合信托法的规定。因此，如果对集合资产管理业务按信托法的要求进行规范，更有利于发展。
从监管层面来看，如果将信托定位于信托投资公司从事的信托业务，而否认社会上已经存在的以委托面目出现的信托样态，容易人为制造制度性风险。在我国当前金融经营分业管理的模式下，不能以主体身份判定营业特征，其他金融机构从事的信托业务也应该划定为信托范畴，防止剥夺他们存在的合法基础，尤其是信托机制本身就具有极强的脱法功效，管制之间的空白和冲突反而为其所用，这就可能酿造普遍的脱法行为，令大量交易行为处于非法与合法之间的灰色地带。应当允许信托的多元化，否则这种“地下”信托容易引发新的交易安全问题。
立足信托关系的集合理财产品
我国金融机构选择信托模式竞争理财市场的最重要也是最简单的原因，即信托模式本身就是“好用”的金融工具。“好用”主要是说信托产品具有灵活性和规避管制的“自由基”，具有高度弹性空间，在打通不同金融市场以及金融与实业领域的间隙方面具有特别深刻的穿透力，同时又具有良好的集资效应，可以迅速覆盖社会的机构投资者和自然人投资者。金融机构的金字招牌，吸引众多停留在存款认知水准的百姓大众的注意力。
在各类金融产品推出之际，监管机构应预先以法规形式明确禁止不当行为，防止和最大限度地减少逆向选择的可能性。例如，防止假债券回购、假委托存款委托贷款、假信托业务等。否则，一旦问题暴露了时寻求解决办法，往往代价沉重。尤其是利用信托机制集合投资或集合理财类的产品，因其规模大且善于规避管制，如果不强制安排交易结构和规范标准的法律结构，否认其信托性质和潜在的巨大风险，等待证券业、银行业的将是信托投资公司已经走过的重重困难。
作为表外业务的理财产品本来应当由投资者承担投资风险，但前提是金融机构作为受托人已尽法定和约定的善良管理和诚信义务。如果金融机构未尽义务，则应承担信托责任或者最低也是违约责任、过错赔偿责任，由表外强制转化为表内。金融企业的表外业务并不一定是无风险的业务，事实证明，大量的表外业务可能是风险过大或者在一定触发因素、诱导因素出现时容易转化为现实风险。我国普通投资者对投资风险意识比较淡薄，同时，他们并不能有效区分表外和表内金融产品的风险度，在选择金融产品时往往是依据金融从业人员的解释和广告，甚至仅仅凭借金融机构的看板和条幅来购买。而事实上，很多银行集合理财产品从一开始就已经走样，例如规定收益率；券商的集合理财产品亦未脱此窠臼，例如在文件中规定“客户在封闭期内可优先获得3%的净值增长率，低于部分管理人用投入资金补足”，在措辞上使用“优先获得”，也就是对投资者在封闭期内的收益作出保证，实为隐性保底条款。
信任制度下的集合理财产品满足投资安全和投资效率的需要
集合理财产品按照信托法所规定和塑造的信托关系进行规范，不仅仅是因为我国已经颁布了《信托法》，引入了信托制度，而是因为信托制度所固有和特有的功能以及制度张力可以满足集合投资所必需的投资安全和效率的要求。相反，基于委托关系的制度，则不如信托制度提供的安排更加具有安全性和效率性。
信托制度对投资安全性的保障
信托财产独立性是信托制度的最重要法律原理。信托财产的独立性原理，使得信托财产与委托人、受托人、受益人以及其他的信托财产之间的风险隔离开来，大大减少了信托财产所面临的法律风险，是一种有效的破产隔离财产保护方式。
在信托制度确立的权利架构中，受托人虽然是以自己的名义对信托财产进行投资运作，但是受托人所拥有的权限并不是无限度的。委托人可以在信托合同中明确规定受托人管理、运用、处分信托财产的方法，或者对受托人运用信托财产提出明确的风险保障标准，对受托人的管理权限作出明确规定和限制。委托人对信托财产运用标准的限制，可以大大提高投资的安全性。
在信托制度确立的义务架构中，信托关系中的受托人法定义务比委托关系中的受托人法定义务严厉，受托人管理信托财产，必须恪尽职守，履行诚实、信用、谨慎、有效管理的义务。信托法要求受托人将其个人财产与信托财产分离，使信托财产形成一个独立的财产实体，免受当事人（委托人、受托人、受益人）的债权人追索，保持其相应的独立性和稳定性，这是委托制度所不能具备的。
信托制度对投资效率的保障
信托法规范为信托当事人进行交易提供了订立信托契约的标准，并为建立信托关系提供了“一套强制性的标准化约款，可以大大降低缔约的交易成本。”通过提供受托人义务，包括忠实义务和善良管理义务等信托法的默示规则，为交易主体提供了效率。信托法中，许多任意性条款为当事人确定权利义务提供了极大便利。而投基资金领域信托契约的标准合同形式，大大减少了基金当事人之间的交易成本。
信托法以信托财产的独立性为核心，整体安排与信托财产有关的诸多法律关系，以便实现设立信托的目的。信托法不但使信托当事人通过信托合同的方式，建立信托结构妥善处理，相互间权利义务变得相当方便，并且对当事人与信托财产、各当事人自己的债权人与信托财产，及信托财产与交易第三人之间复杂的责任体系作出了整体妥当安排。尤其是信托通过受益权的分割、分层等与证券市场有机结合起来，在资产证券化领域巧妙运用，促进了金融资产的交易效率。
委托关系中的委托人并不是以所有权人身份运用的信托财产，因而在交易时往往需要提交授权文件等，并履行必要的确认手续，这样做往往持续时间较短，往往是一事一委托，受托人的自在委托法律关系中十分脆弱，受托人常常缺乏对受托财产中长期投资盈利的战略考虑，因而交易效率不高。在信托制度中，受托人运用信托财产时，是以所有权人名义进行交易，而且受托人往往是基于受托财产的中长期战略目标进行管理、运用、处分，故交易效率显然高于制度。
受托人的管理运用权和财产托管权能分化，产生了投资基金的法律架构。此外，账户管理的职能也可以由专门银行负责，出现了年金分权制衡模式。这种法定化和定型化结构是市场长期选择的结果，也是法律强制拟制的产物。将金融市场上出现的集合投资或理财计划规范为信托，有利于更好地利用信托法原理调整和规范当事人之间的法律关系，保护当事人权益，并促使监管部门统一监管信托业务。
随着我国普通民众财富的累积，人们日益要求金融机构丰富和发挥代客理财的金融功能。信托与证券、公司、等最普遍的交易手段日益结合，融入现代金融市场，成为规范和引领投资、融资和理财行为的基础性制度单元。因此，运用信托完善我国集合投资制度是一种优质的选择。目前，券商理财、银行人民币理财尚游离在信托之外，反映了在分业经营格局下不同金融监管机构的监管关系协调性尚嫌不足，各监管部门应摒弃过去作为行业代言人的角色，将监管目标始终定位于保护投资人利益之上，从界定集合理财的信托关系入手，抛弃分业监管门户之见和利益之争，统一对集合投资行为定章立制，防范金融风险。
参考文献：
1.盛学军.中国信托立法缺陷及其对信托功能的消解[J].现代法学，2003（11）
2.王文宇.新金融法[M].中国政法大学出版社，2003
热门推荐