非法经营罪范例(3篇)

非法经营罪范文

一、兜底条款罪状的适用情况

本文调研样本系吉林省2011年至2013年经一审判决认定的非法经营罪案件，共219件。在非法经营罪定性认识上，侦查机关、检察机关和审判机关的契合度达到92.8%，检察机关和审判机关的契合度更是接近100%。这种认识上的高度契合，貌似非法经营罪在适用上没什么问题，而事实上问题尤其集中在兜底条款罪状适用上。非法经营罪案件的法律适用大体分两类：适用明确罪状的和适用兜底条款罪状的。适用兜底条款罪状的案件，又分为有关司法解释作出明确规定和未作明确规定两种情况。需要说明的是，实证考察旨在客观反映兜底条款罪状的司法现状、实务困惑，并非当然认为判决所认定的事实及援引的法律依据就是正确的。

（一）兜底条款罪状的适用率高219件调研样本中，适用刑法第二百二十五条第（四）项兜底条款罪状的案件最多，共计158件，占调研样本的72%；适用率位居第二的是第（一）项罪状即“未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品”，有55件，占调研样本的25%；第三位是第（三）项罪状即“未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务，或非法从事资金支付结算业务的”，有6件，仅占3%。调研样本中，没有涉及第（二）项罪状“买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或批准文件的”案件。值得注意的是，刑法第二百二十五条第（一）项也存在兜底条款：“其他限制买卖的物品”，司法实务中常将一些非典型专营、专卖品的非法经营行为归于此类。

（二）从司法解释有无明确规定看兜底条款的适用情况为严格把握兜底条款罪状适用范围，最高人民法院单独或联合最高人民检察院先后出台6个司法解释和批复，可谓是对兜底条款罪状的细化。适用兜底条款罪状的158件案件中，有关司法解释明确规定适用兜底条款罪状的有101件，有关司法解释未作出明确规定而直接适用兜底条款的有57件。1．司法解释明确规定适用兜底条款罪状的，适用比较集中。6个作出明确规定的司法解释中，调研样本涉及到4个。其中，适用率最高的是“黑彩”案件，共76件，均援引2005年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》；其次是非法出版物案件，共18件，均援引1998年最高人民法院《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》；再次是传销案件，共6件，均援引2001年最高人民法院《关于情节严重的传销或者变相传销行为如何定性问题的批复》；最后是“瘦肉精”案件，仅1件，援引2002年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售、使用禁止在饮料和动物饮用水中使用药品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》。另外两个未涉及的司法解释是：2000年最高人民法院《关于审理扰乱电信市场管理秩序案件具体运用法律若干问题的解释》，2003年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》。2．司法解释援引法条时未明确具体罪状的，造成适用困扰。有关司法解释，仅规定适用刑法第二百二十五条认定非法经营罪，未明确应适用的具体罪状，严格地讲属于司法解释未作出明确规定而适用兜底条款罪状的情形。如2013年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第12条规定：“违反国家规定，私设生猪屠宰厂(场)，从事生猪屠宰、销售等经营活动，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定以非法经营罪定罪处罚”。鉴于私设屠宰场的行为明显与该法条前三项罪状不相符，故应归类于兜底条款罪状。又如2010年最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第7条规定：“违反国家规定，未经依法核准擅自发行基金份额募集基金，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。”制定司法解释时，对援引的法条能明确到具体罪状却未明确，为司法实务徒增不少争议空间。3．没有司法解释，直接适用兜底条款罪状时，定罪趋于扩张，量刑普遍轻缓。（1）从罪名来看，反映出地域特点，鲜见新型犯罪。有关司法解释未作出明确规定，仍适用兜底条款罪状的案件有57件，其中，无资质而经营涉外劳务业务的有26件，无执照而私自办厂的有6件，经营高考作弊器材的有6件，非法营运的有3件，而其他16个涉及范围较分散。透过兜底条款罪的适用，可以看出犯罪行为与地理条件、经济发展水平的关联性，如非法劳务、无证办厂等传统犯罪类型，与吉林省界临俄、日、韩的地理位置及经济欠发达不无关系。（2）从案件数及罪名的年度分布来看，兜底条款罪状的适用稳中有升。调研样本中，2011年非法经营罪案件和有关司法解释未作出明确规定而直接适用兜底条款罪状的案件分别为54件和17件；2012年分别为93件和19件；2013年分别为72件和21件。可见，在有关司法解释未作出明确规定的情况下，非法经营罪兜底条款罪状的适用呈逐年上升趋势。（3）从量刑来看，缓刑适用率高。有关司法解释未作出明确规定而直接适用兜底条款罪状的57件案件中，共有被告人109人。其中，5人被免予刑事处罚，6人被单处罚金，98人被判处拘役或有期徒刑。被判处拘役或有期徒刑的98人中，实际执行刑罚(指主刑)的有24人，被宣告缓刑的有74人。换言之，宣判后被实际剥夺自由的被告人占22%，缓刑适用率高达68%。（4）从财产刑来看，以小额罚金为主。从罚金额度来看，有关司法解释未作出明确规定而直接适用兜底条款罪状的57件109人中，除5人免处刑罚以外，有104人被判处罚金，罚金总额达3838.70万元。其中，罚金50万元以上的仅8人，合计罚金2910万元，占罚金总额的75.8%；罚金10万元以上、不足50万元的有20人，合计罚金为487万元，占罚金总额的12.7%；罚金不足10万元的有76人，合计罚金441.7万元，占罚金总额的11.5%。简言之，四分之三的罚金是由不足8%的被告人交纳的。（5）从强制措施来看，取保候审适用率很高。有关司法解释未作出明确规定而直接适用兜底条款罪状的57件109人中，有65%的案件、58%的被告人被适用取保候审、监视居住，并且存在地域差异。省会及周边城市对取保候审、监视居住的审查很严格，如长春市仅两起案件适用监视居住，吉林市仅一人被取保候审，其他城市及地区则宽松得多。鉴于刑事诉讼法修改过程中，羁押必要性审查问题一直受到关注，结合调研样本中实际执行刑罚、被剥夺自由的被告人不足四分之一的情况，说明对此类案件被告人应当加强羁押必要性的审查力度。

二、兜底条款罪状在适用中存在的问题及原因

（一）入罪扩张化：非法经营罪定罪依据引用不到位和难以到位具体表现为以下四个方面：1．法律依据明确、具体，但裁判文书引用不到位。2007年最高人民法院《关于司法解释工作的规定》第27条要求：“司法解释施行后，人民法院作为裁判依据的，应当在司法文书中援引。”2009年最高人民法院《关于裁判文书引用法律、法规等规范性法律文件的规定》第1条规定：“人民法院的裁判文书应当依法引用相关的法律、法规等规范性法律文件作为裁判依据。引用时应当准确完整写明规范性法律文件的名称、条款序号，需要引用具体条文的，应当整条引用。”但是，有关司法解释作出明确规定而适用兜底条款罪状的101件中，仅有14件对定罪依据引用到位，即86%的判决在引用定罪依据时根本不到位。裁判文书是法院的门面和无声“释法者”，裁判文书应当准确、全面地引用定罪依据，这是裁判文书制作的基本要求，也是明法释理的内在要求。2．法律依据明确，但不具体，使裁判文书引用难以到位。对于司法解释仅规定应依法认定某行为构成非法经营罪，但未明确应适用的具体罪状，使兜底条款罪状适用时难以引用到位。比如，2009年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第7条规定，“违反国家规定，使用销售点终端机具（POS机）等方法，以虚构交易、虚开价格、现金退货等方式向信用卡持卡人直接支付现金，情节严重的，应当依据刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚”。再如2010年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第3条仅规定非法经营烟草专卖品，应认定为刑法第二百二十五条规定的情节严重的情形。虽然实务界对非法经营烟草专卖品的行为适用非法经营罪第（一）项罪状的问题已达成共识，但对使用Pos机结算套现应适用哪一项罪状尚存争议。有人主张，使用Pos机结算套现的行为属于非法从事资金支付结算业务的行为，故适用非法经营罪第（三）项罪状；有人则认为，应适用第（四）项兜底条款罪状。在制定司法解释时，如果援引设有款项的法条时直接明确到具体款项，不但能减少实务困惑，而且有利于落实最高人民法院裁判文书制作要求，有助于提升司法公信力。3．相关国家规定的参照援引十分有限，裁判文书引用随意化。在适用兜底条款罪状时，裁判文书应当援引相关的法律、法规，这是兜底条款罪状制约功能的体现。①刑法第九十六条明确规定了“国家规定”的范围，国务院部门规章尚且不属于认定犯罪的依据，地方性法规和地方政府规章更不能视作“国家规定”。从司法解释未作出明确规定而直接适用兜底条款罪状的57件案件来看，少数判决援引的“国家规定”已明显溢出法定范围之外。比如一起经营涉外婚介业务的案件，判决认定被告人违反国家规定构成非法经营罪时，不仅援引了国务院办公厅《关于加强涉外婚姻介绍管理的通知》，而且援引了民政部办公厅《关于认真贯彻国务院办公厅关于加强涉外婚姻介绍管理的通知有关问题的通知》和某省某市工商行政管理局文件。再如一起收购粮食的案件，判决认定被告人违反国家规定构成非法经营罪时，援引的是某省的粮食流通管理条例。4．具体罪状中隐含着兜底式表述，引发适用争议。值得一提的是，除了刑法第二百二十五条第（四）项兜底条款罪状外，该法条第（一）项还有“其他限制买卖的物品”之兜底式表述。由于非法经营罪是法定犯，除食盐、烟草等典型专营、专卖品以外，还存在很多非典型专营、专卖品。有些物品是否属于专营、专卖品，连法官、律师等专业人员都难以判断，何况是普通群众？在入罪界限本身并不明朗的前提下，要求文化程度不高、处于社会低层的谋生型经营者准确把握入罪边界，未免过于苛求。比如倒卖直补农用车的7起案件，均援引刑法第二百二十五条第一款第（一）项，但判决普遍没有写明所依据的国家规定，仅有一份判决作出明示，但所援引的是省级农机购置补贴工作监督管理办法和地区农业委员会文件。在审理过程中，有人主张，此类情形适用兜底条款罪状更稳妥。概言之，法官在制作裁判文书时，引用法律依据应当准确、到位，否则被告人无法“对号入座”，难以息诉服判。随着裁判文书上网，可能引发更多的人质疑法官能力与人格，质疑裁判公正性和司法公信力。对设有款项的法条，在制定司法解释时就未援引到位的，主要是立法方面问题。而在没有司法解释的情况下，司法实务中又将刑法确定的“国家规定”变异为“国家有的规定”，地方性文件、省市级的行政规章被变相升格为国家规定，并成为定罪的重要依据，问题就变得更为严峻和复杂。

（二）刑罚轻缓化：从严入罪的风险通过从宽量刑得以转嫁根据有的学者对非法经营罪兜底条款的实证分析，非法经营罪的缓刑适用率高达42.8%，远高于同期全国缓刑适用的平均比例。①而调研样本中，有关司法解释未作出明确规定而直接适用兜底条款罪状的57件109人中，缓刑适用率达68%，另外还有10%的被告人被免予刑事处罚或单处罚金。总体而言，刑罚轻缓化程度高达78%。适用缓刑的理由主要有自首、认罪、退赔损失和交纳罚金，并且实际适用缓刑的被告人或多或少都交纳了罚金。无论是适用缓刑的人，还是实刑犯，共同特征是无前科。1．罚金交纳与缓刑适用情况呈正相关关系。有关司法解释未作出明确规定而直接适用兜底条款罪状的57件109人中，被判处实刑的24人，刑期从有期徒刑六个月至八年不等。刑期在四年以上的有4人：一名系涉黑案件主犯，所犯数罪中的非法经营罪被判有期徒刑八年；三名因非法办理涉外劳务涉及被害人众多、无力赔偿，被分别判处有期徒刑八年、六年和四年。其他20人的刑期总和是23年，其中10人的刑期均不足一年，他们的一个共同情节是未交纳罚金，与适用缓刑者形成明显的反差。2．罚金适用率与社会危害程度呈负相关关系。罚金数据表明，罚金总额的75%以上是由少数被告人交纳的。适用兜底条款罪状的被告人中，有76人被判处的罚金不足10万元，人均罚金为5.8万元；其中27人的罚金均在两万元以下，罚金总计才42万元。也就是说，占罚金总人数26%的人员所交纳的小额罚金，仅占罚金总额的1.1%。由于涉案金额决定罚金数额，结合从追诉之初就有一些人被采取非羁押强制措施的情况来看，足以推定这部分人的社会危害程度不是很高。事实表明，非法经营罪案件中，被告人被判处的刑罚以财产刑为主，是否适用缓刑，关键要看是否交纳罚金。在适用兜底条款罪状时，如果罚金如此重要，并且罚金数额如此有限，那么引入刑罚规制手段的必要性何在？如果行政处罚手段足以规制现有的、适用兜底条款罪状的非法经营行为，那么“刑罚过剩”就不是虚谈，而是被刑罚轻缓化的表象掩盖了。

（三）程序简单化：刑罚实质侵犯被程序的合法形式所淹没1．简易程序的合法适用，实际阻却了慎用兜底条款罪状的可能性。根据刑事诉讼法相关规定，对于基层法院管辖的案件，只要事实清楚、证据充分，被告人认罪且对指控的犯罪事实无异议，被告人对适用简易程序无异议的，即可适用简易程序。仅从此规定来看，调研样本中并无违法适用简易程序的现象。从判决是否适用简易程序来看，有关司法解释未作出明确规定而适用兜底条款罪的57件案件中，有20%适用简易程序，有5%在判决中标明系经过审判委员会讨论决定。考虑到非法经营罪兜底条款罪状存在上述诸多问题，虽然不能断言这些案件在定性上缺乏必要且充分的论证，但事实呈现出的表象会引发这样的忧虑。2．辩护意识的增强，实际转化为入罪后不能适用缓刑的风险。从聘请辩护律师的情况来看，有关司法解释未作出明确规定而适用兜底条款的57件109人中，有22件39人聘请了辩护律师。从是否适用缓刑的角度看，适用缓刑的被告人有80%未聘请辩护律师，而被实际执行刑罚（主刑）的被告人中有20人聘请辩护律师，占此类被告人的83%，占聘请律师的被告人的51%。从文化程度来看，109人中，初中以下学历的占70%，大学以上学历的占10%。大学以上学历的12名被告人中有67%聘请了辩护律师。这反映出两个现象：一是辩护意识与文化程度呈正相关关系。此类犯罪的文化程度普遍较低，辩护意识不强；文化程度较高的被告人，辩护意识也相对较强。二是辩护与缓刑适用呈负相关关系。辩护意识往往将被告人引向不利境地，有辩护律师的反而难以获得适用缓刑的机会；反之，适用缓刑的概率较高。据统计，针对定罪依据的辩护意见，主要焦点有二：一是违反国家规定是构成非法经营罪的前提条件，而被告人所违反的国家规定到底是什么？二是违反“国家规定”、违反“国家禁止规定”和违反“国家有的规定”三者之间的界限是什么？认定被告人的行为属于前者的理由充足吗？在兜底条款罪状适用存在诸多问题的情况下，应当对辩护律师参诉提供保障，并对辩护意见给予应有的重视。进一步讲，保障被告人的辩护权利，确保辩护律师参诉，直接影响到非法经营罪的收缩或扩大，足以改变非法经营罪的弹性空间。

三、严格适用兜底条款罪状的必要性及几点建议

（一）符合刑法谦抑性的精神实质刑法的谦抑性，又叫刑法的补充性，是指只有在其他社会统制手段不充分时，或者其他社会统制手段（如私刑）过于强烈有代之以刑罚的必要时，才能发动刑法。①如果某一行为能够通过刑罚之外的手段加以规制，就不要动用刑罚；只有在民法、行政法等法律手段穷尽仍然不能规制的情况下，才能运用刑罚的手段加以规制。通过前文论述可见，非法经营罪的兜底条款罪状在适用时正日益背离刑法的谦抑性原则。究其原因，不仅因为非法经营罪源自投机倒把罪，主要是因为该罪第（四）项兜底条款罪状的表述方式具有极大的不确定性。近年来，一系列的单行刑法、司法解释以及相关案例对兜底条款罪状进行了扩张解释，引发学术界争议和司法困惑，甚至有人直言不讳地指出：“只要某种经营活动被认为严重扰乱了市场秩序，如果刑法中没有其他更合适的具体罪名，均可认定为非法经营罪。”②非法经营罪已然从原来的“口袋罪”走向另一个“口袋罪”，从扩张走向了变异。③非法经营罪系经济犯罪，刑法在介入经济领域时需要更充足的理由，以确保刑法相对于其他法律手段的优越性。刑法对经济领域的介入程度必然影响着经济活跃程度，因此，应当严格适用兜底条款罪状，能够通过民法、行政法进行规制的违法经营行为，就不要认定为非法经营罪，只有这样才符合刑法谦抑性原则的精神实质。

（二）符合市场经济发展的内在要求虽然非法经营罪的立法现状有它存在的客观背景，但是，随着市场经济的深入发展，我国将加快完善现代市场体系。十八届三中全会决定明确提出，建设统一开放、竞争有序的市场体系，建立公平开放透明的市场规则。实行统一的市场准入制度，推进工商注册制度便利化，削减资质认定项目，由“先证后照”改为“先照后证”，把注册资本实缴登记制逐步改为认缴登记制。推进国内贸易流通体制改革，建设法治化经营环境。随着改革的深入，新的经济犯罪查处将逐渐减少，行政审批事项将进一步缩减，个体权利保障将进一步加强，在市场调控领域运用刑事手段应当更加谨慎。非法经营罪不同于严重暴力犯罪，既有案例已充分表明，绝大多数被告人系初犯、非暴力、社会危害性小，故在适用兜底条款罪状时，应优先考虑最大限度地增加和谐因素，最大限度地减少不和谐因素，对能不入罪的被告人尽量不入罪。严格非法经营罪的入罪标准，就必须更谨慎地适用兜底条款罪状。只有这样，才不至于让经营者在不可预知的法律风险中开拓市场，才不至于扼杀经营者的创造性，从而培养和保护市场的经济活力。

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关键词：非法经营罪；堵截条款；国家规定；情节严重

刑法第225条采取了列举和概括相结合的方式来描述非法经营罪的罪状，其中前三项具体列举了构成该罪的几种行为方式，学界称其为“一般条款”，第四项是概括性的规定，以此来弥补前三项规定以外的非法经营行为，具有堵塞法律漏洞的目的，因此被称为“堵截条款”。从法条规定来看，其完整表述应该是：违反国家规定，严重扰乱市场经济秩序的情节严重的非法经营行为。

一、非法经营罪堵截条款与一般条款的联系与区别

非法经营罪堵截条款与一般条款都是非法经营罪的表现形式，都是其罪状表述内容，因此两者既有一定的区别，也有相近的本质属性。两者的区别在于：一般条款是立法者采用直白具体的语言来规定实施某种特定的行为会触犯非法经营罪，而堵截条款则采用的是概括性语言，其内涵比较宽泛，具体到哪种行为应该纳入堵截条款，法律没有很具体的规定。相对于一般条款来说，在适用堵截条款时，法官的自由裁量权更大。一般条款针对的非法经营行为有三种：第一种是非法经营专营、专卖物品或其他限制买卖物品，第二种是买卖进出口许可证，进出口原产地证明以及其他经营许可证或批准文件；第三种是非法经营证券、期货、保险业务或者其他资金支付结算业务。由此可以看出，以上三种行为的内涵和外延都比较确定，不容易造成认定上的混乱。相比较而言，堵截条款由于其概括性极强，在司法实践中容易被扩大化。

当然，堵截条款与一般条款都属于非法经营罪的构成内容，都是其罪状之一，因此两者具备相同的本质属性，这也是正确适用堵截条款必须把握的一点，这种相同的属性就是两者都侵犯了同一种客体，即市场准入制度和市场经营管理秩序。具体来说，符合堵截条款的规定而触犯非法经营罪的行为必须具有以下两个特征：首先，必须违反了国家有关市场准入制度的相关规定。其次，违反堵截条款涉及的犯罪行为必须具有经营性质，必须具有破坏市场经营管理秩序的社会危害。由非法经营罪堵截条款和一般条款的关系可知，并不是除了第225条前三项规定以外，一切违反国家规定，情节严重的扰乱市场经济秩序的行为都构成非法经营罪，还要看该行为是否具有以上两个特征，这样才能在司法实践中正确认定该罪。

二、“违反国家规定”的理解

触犯非法经营罪的前提条件是违反了国家规定，那么此处“国家规定”的具体含义是什么？刑法第96条规定：“本法所称违反国家规定，是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、的决定和命令。”由此可知，违反的规定必须是由全国人民代表大会及其常委会颁布的法律，或者是由国务院颁布的行政法规、行政措施、决定和命令，由地方各级人大及其常委会、地方政府颁布的法规、行政措施等不属于“国家规定”的范围。

国家规定种类庞杂，那么触犯非法经营罪所涉及的是哪一类国家规定？根据第225条的前三项内容，有学者认为，这里的国家规定是指国家关于专营、专卖物品所制定的法律、法规、规章、决定、命令等的总称。也有人认为，其是指国家关于专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品，关于买卖进出口许可证、进出口原产地证明和其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件，关于证券、期货、保险业务，以及其他关于维护正常的社会主义市场秩序的全国人大及其常委会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、的决定和命令。笔者认为，第一种观点不当的缩小了有关非法经营罪的国家规定的范围，并不可取。第二种观点也存在同样问题，《刑法修正案（七）》出台之后，该国家规定还应包括其他资金支付结算业务的相关法律法规，并且这种观点虽然对触犯非法经营罪的前提条件的“国家规定”作了较为详尽的解释，但是这仅仅是基于该罪罪状得出的结论，并不能表明这种犯罪行为违反的国家规定实质上是哪一类。笔者认为，非法经营行为违反的国家规定，实质上是国家对特定的市场进入资格所制定和颁布的一系列法律法规，行政措施，决定和命令，颁布的主体只能是全国人大及其常委会以及国务院。堵截条款作为非法经营罪的组成部分，其违反的必定也是同样性质的国家规定。因此在援引第四项来对非法经营行为定罪量刑时，必须首先查明该行为是否违反了国家有关市场准入的相关规定。

对于“国家规定”的内涵，另外一个值得注意的问题是有关其授权问题。比如《行政许可法》第16条第2款、第3款进行的“第二次授权”，使地方性法规和规章进一步对上位法的行政许可作出具体规定（当然，不能违背上位法的基本原则）。从刑法第96条的内容来看，各地方人大及其常委会通过的地方法规，以及地方政府颁布实施的政府规章，两者都不是“国家规定”。假如否认“第二次授权”，若行为人违反了地方法规和政府的规章制度，但是国务院并没有对此进行详细的规定，而是授权给地方制定具体规定，那么也不能根据这一点来追究行为人的刑事责任。这种否认“第二次授权”的做法，就会使相关刑法规定如同虚设，刑法根本不可能介入到该行为的规制范围之内。因此笔者认为，国务院颁布的行政法规和规章是针对全国具有普遍约束力的规范，但是由于各地的实际区别，对某一种具体情况难以作出总体规定，因此在遵循行政立法权的基础上允许地方作出具体的规定，这种规定当然也属于“国家规定”的范畴。当然，假如国务院对某种行为（在此是指市场准入制度）都未规定，地方政府基于管理需要制定了相应的规章，那么其不属于“国家规定”的范畴。

对触犯非法经营罪时违反的“国家规定”，是否要求其中必备刑事责任条款，即是否要求该国家规定中明确表明“违反以上规定需要追究刑事责任的，依法追究刑事责任”的类似表述，有肯定说和否定说之争。肯定说认为，基于刑法谦抑性原则的精神，应该赋予有关国家规定法律文本的“刑罚处罚后果”以限缩空白刑法的机能，行为人即使违背了有关国家规定的禁止性规定，如果该国家规定的罚则部分对该行为没有做出追究刑事责任的规定，则不能以非法经营罪追究刑事责任，而只能追究行为人的有关行政责任。否定说认为，行为人违反有关国家规定的禁止性规定，只要情节严重，就可以依据非法经营罪追究其刑事责任，而不需要有关国家规定的法律文本有追究刑事责任的照应性规定。从目前司法界的观点来看，“否定说”是占主流地位的。最高人民法院《关于审理扰乱电信市场管理秩序案件具体应用法律若干问题的解释》第1条规定对采取租用电信国际专线、私设转接设备或者其他方法，擅自经营国际或者涉港澳台电信业务进行营利活动，扰乱电信市场管理秩序，情节严重的，以非法经营罪定罪处罚。但是作为行政法规性质的《电信条例》中，仅仅规定了该行为的行政责任，并没有指出假如实施这种行为，情节严重的时候，应该依据刑法的相关规定追究行为人的刑事责任。这就直接证明即使国家规定中没有指明必须对某一非法经营行为追究刑责，假如其符合了非法经营罪的构成要件，也可以将其纳入该罪规制范围。

笔者支持否定说的观点。按照肯定说的观点，假如某一国家规定的罚则部分没有规定对某一非法经营行为可以处以刑罚，刑法就被当然的排除在规制这种行为的范围之外，这样的话，实际上是放纵了犯罪，也许有些投机分子就会抓住法律的空子，进行非法经营行为。肯定说的出发点，即为了最大限度的保护社会公众的合法权益、调动社会的积极性来进行市场经济建设而不处罚实施了被行政法规规章所禁止、但没有明确规定必须承担刑事责任的行为人，这种观点实际上是站不住脚的。因为假如这种非法经营行为不断的出现，社会危害性也越来越大，必须由刑法出面干预的情况下，总有一天，最高司法机关会出台新的司法解释将这种行为纳入非法经营罪的规制范围之内，这时候，实务界和理论界必定又是一片骂声，认为司法机关又一次扩大非法经营罪的适用范围，认为该罪正一步一步的滑向“口袋罪”的深渊。与其出现这种情况，不如就认可在相关国家规定当中，即使没有指明非法经营行为情节严重时应该用刑罚手段来进行惩戒，在其危害性较大时也应该由刑法来规制该行为，这样才是真正意义上实现刑法的谦抑性，而不是像肯定说的学者们那样被狭隘的刑法谦抑性所蒙蔽。

三、“其他非法经营行为”的理解

有人认为堵截条款的诟病在于其“其他非法经营行为”的规定，认为此处将形形的需要打击、但是刑法中找不到相关条文的违法进行经济活动的行为都纳入该罪规范之下，这种说法是不准确的。非法经营罪的客体是市场准入制度和市场经营管理秩序，违反的“国家规定”是涉及市场准入制度的规定，堵截条款作为该罪第四项，虽然其表述不如前三项具体，但是必须与前三项具有相同的本质特征，因此此处的“其他非法经营行为”不是毫无边界的，而是不具备市场进入资格的主体，违反国家有关某种市场的特定准入制度，实施了只有在获得特定的许可之后才能从事的经营行为。有学者指出“这是立法者为了防止法律修改的频繁性，在明确本罪只涉及‘许可’类犯罪行为的前提下，在法律还没有逐一列举（罪行法定原则的完美体现）时的一种过渡性处理手段”。

四、“情节严重”的理解

非法经营罪属于情节犯，司法者在依据堵截条款定罪量刑时，不仅要求行为人违反了国家规定，扰乱了市场经济活动秩序，而且要求非法进行经营活动情节严重，这样才可能构成本罪，因此“情节严重”是区分罪与非罪的重要标准。定罪情节是指刑法中明确规定的，犯罪构成共同要件之外的，影响行为社会危害性和行为人人身危险性程度的，定罪时作为区别罪与非罪、重罪与轻罪以及此罪与彼罪的一系列主客观事实情况。在非法经营罪当中，定罪情节是指未经许可实施了某种非法经营行为，扰乱了正常的市场经营活动，破坏了国家有关市场准入制度的相关法律法规，采取民事、行政手段已经无法遏制这种现象，必须通过刑法来予以规制的一切主客观事实情况。

对于非法经营情节严重的具体内涵，刑法中并无具体的界定标准。一般认为，由于本罪是一种贪利性犯罪，行为人在实施非法经营活动时都具有谋取非法利益的目的，因此一般以非法经营的犯罪数额来判断其情节是否严重。具体到司法实践当中来说，犯罪数额是以违法所得额和非法经营额两重标准来界定，有关审理非法出版物刑事案件的解释就采取了这种标准。实施非法经营行为，妨害突发传染病等灾害的预防、控制，判定其情节是否严重采取的是“违法所得额”的标准。非法经营食盐，判定其是否情节严重采取的是“经营数额”的标准。

笔者认为，刑法设置非法经营罪的目的是维护国家特定的市场准入制度，维护正常的市场经营管理秩序。从本罪法益保护的角度来说，其并不是为了禁止行为人获得非法利益，而是为了维护市场准入制度所要保护的公共利益。因此，其不应该强调行为人通过某种非法经营行为获取了多少非法利益，以此作为判定是否情节严重，是否构成本罪的依据，而应该着眼于行为人的行为给社会造成了多大损害。因此，判定其情节严重的重要标准应该是非法经营的数额。只要行为人实施了非法经营行为，扰乱了市场经营管理秩序，违反了国家有关市场准入制度的规定，不管其违法所得数额大小，不管其是盈利或者是亏损，都不影响成立非法经营罪。这一点在司法解释中也有体现，比如《非法经营食盐刑事案件的解释》中规定：“行为人非法经营行为是否盈利，不影响犯罪的构成。”非法经营数额是本罪“情节严重”的重要标准，但却不是唯一标准，除此以外还应综合考虑其他情节，假如行为人非法经营数额较小，但是有其他行为的，也构成非法经营罪，应予以追诉，概括起来有以下几种情况：

（1）实施了多次非法经营行为，经过行政机关处罚以后仍然不思悔改；

（2）非法经营活动的首要分子；

（3）成立犯罪集团进行非法经营活动；

（4）利用职务便利从事非法经营的；

（5）抗拒检查，销毁证据，殴打执法人员的。

同时，基于刑法理论和司法实践的全面考虑、综合评价的习惯，在认定“情节严重”时还应考虑行为人的犯罪动机、犯罪目的、犯罪手段、犯罪时间、犯罪对象、造成的后果以及悔罪表现等等，仅仅考虑经营数额是片面的。

五、结语

非法经营罪范文篇3

论文关键词非法经营罪口袋罪堵漏条款

一、非法经营罪概述

（一）非法经营罪的概念

根据《刑法》第225条规定，非法经营罪，是指未经许可经营、专卖物品或其他限制买卖的物品，买卖进出口许可证，进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件，以及从事其他非法经营活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为。该罪的本质在于未经批准，经营了需要国家有关部门特许经营的活动，或者国家禁止的经营的活动。犯罪对象为国家专营，专卖物品，如食盐，烟草，军工产品等或者限制买卖的物品如化肥，种子等。

（二）非法经营罪产生的背景

非法经营罪是1997年修订《刑法》在取消投机倒把罪的基础上增设的，是从被取消的投机倒把罪名中分解衍生出来的罪名。投机倒把罪名作为一个“大口袋罪”，在法律实践中与刑法精神相违背，所以将其分解并且具体化，从而演化出了非法经营罪。我国《刑法》第225条采用了叙明罪状表述，并以列举的方式对本罪的行为方式做了具体规定。但其第四项“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”之规定，仍然保留了“口袋罪的特征”，在无具体的司法解释限制下，它是一个极富有弹性的条款，从而给司法机关留下了较大的自由裁量余地。

二、刑事立法和司法解释规定的非法经营罪

我国现行《刑法》第225条规定，违反国家规定，有下列非法行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：

（1）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品；（2）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（3）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；（4）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。

在1997年《刑法》第225条规定中，只有三项内容，前两项与现行刑法一致，最后一项为兜底条款。《刑法修正案》（一）中第八条，刑法第225条增加一项，作为第三项：“未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货或者保险业务的；”原第三项改为第四项。《刑法修正案》（七）中第五条，将《刑法》第225条第三项修改为：“未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货或者保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的”。

非法经营罪是我国刑法修订后变动最多的罪名，最高人民法院的司法解释、批复不断丰富着非法经营罪的具体行为方式。自1998年以来，先后有十几个司法解释将新类型的行为扩充到该罪中，范围涉及到外汇、证券、期货、保险、出版、电信、传销、医药、饲料等多个领域。仅最高人民法院的刑事司法解释中，明确指出按《刑法》第225条第（四）项的规定，以非法经营罪定罪的处罚就有六个，这些构成犯罪的非法经营行为分别是居间介绍骗购外汇行为以及单位非法为他人向外汇指定银行骗购外汇行为，无出版业经营资格而从事出版业务的行为，未经许可经营电信业务的行为，非法传销行为，生产、销售有害饲料及动物饮用水的行为和哄抬物价、囤积居奇、牟取暴利的行为。

对非法经营罪内容的一次次填充，使其步“投机倒把罪”的后尘，渐渐沦为“口袋罪”。

三、非法经营罪沦为“口袋罪”的原因及产生的问题

（一）非法经营罪沦为“口袋罪”的原因

由于我国经济发展的多变性和多面性，法律无法一次性归纳出所有的非法经营行为，留有余地的兜底条款不无不当。但是研读《刑法》第225条对非法经营罪的规定，确有不妥之处。

第一，“违反国家规定”的内容分范围不好把握。根据刑法第96条之规定，“违反国家规定”是指违反全国人大及其常委会制定的法律和决定、国务院制定的行政法规、规定的行政措施、的决定和命令。”如此看来，国家规定的内容太过宽泛，也就达不到限制的目的。

第二，堵漏条款过于弹性和抽象。正是由于《刑法》第225条第（四）项高度抽象的空白罪状的设置，使得司法机关可以几次将非法经营罪扩张至更大的空间。这种特殊空白罪状的设置方式，实际上还将决定某种行为是否构成非法经营罪的权利部分让渡给了行政法规。司法机关依自己职权，不断扩充非法经营罪的内容。这些加入的新鲜内容有些合理而有些则需要继续推敲。而且，在刑事司法中判定一个行为是否严重扰乱市场秩序，往往带有强烈的主观色彩，其最后的依据只能是凡是违反国家规定的经营行为，情节严重的，都被认定为非法经营罪。

（二）不断扩张而引发的问题

1.违反罪刑法定原则

罪刑法定原则是中国刑法规定的一项基本原则。基本含义是“法无明文规定不为罪”和“法无明文规定不处罚”。即犯罪行为的界定、种类、构成条件和刑罚处罚的种类、幅度，均事先由法律加以规定，对于刑法分则没有明文规定为犯罪的行为，不得定罪处罚。我国《宪法》及《立法法》均规定，设定罪和刑的只能是刑事基本法，只有全国人大及其常委会通过的法律才能成为规定犯罪和刑罚的合法性文件，才能成为定罪处刑的合法依据。

较之在刑法典中确立罪刑法定原则，更为重要的是在司法实践中贯彻罪刑法定原则。对于刑法明文规定的各种犯罪，司法机关必须以事实为根据，以法律为准绳，认真把握犯罪的本质特征和犯罪构成的具体要件，严格区分罪与非罪、此罪与彼罪的界限；对于刑法规定不够明确不够具体的犯罪，司法机关通过司法解释，指导具体的定罪量刑活动，这对于弥补立法之不足，统一规范和指导司法实务，具有重要的意义。只有正确认定犯罪和判处刑罚，正确进行司法解释才能使我国法律法规稳健发展，更好的规范法律受众的行为。

目光转回非法经营罪，它不是先法定罪行后再在实践中严格执行而是在实践中遇到某种情形将其补充到该罪中，使其具有法定的身份。与我国罪刑法定原则的初衷刚好背道而驰。无疑，这是不利于法律的发展和完善的。

2.难以确保法律的稳定性和可信度

法律的完善本就是一个不断探索不断追求的过程，法律法规在设立后一般比较稳定，如果设立的法律与实践不能良好的对接，可对法律法规进行修正或者进行司法解释以补充明细其内容。但是若对修正和司法解释等改变法律法规的方式没有明确的规范和要求标准，则难以确保法律的稳定性，势必影响法律受众对该法的信赖，那么所立法律法规就不会达到其预定的目标，发挥其应有的价值。

3.执法空间大，模糊行政行为与犯罪的界限

越权刑法解释，尤其是越权刑法司法解释是类推制度寿终正寝后罪刑法定主义的最大敌人，极大地损害了刑法的人权保障技能。非法经营罪是典型的行政犯罪，无论是非法经营专营、专卖物品还是非法经营电信业务等非法经营行为，都是违反有关行政法规的。仔细观察非法经营罪堵漏条款的每一次扩展过程，均是由于某种行为达到了相当严重的程度，不得不用刑法来加以制止。随着社会经济的发展，犯罪的形式也呈现出复杂多样化，而且行政职权的膨胀化使得法律的如实落实变得艰难。我们不能因为行政执法的过度越权而打乱整个法律法规的布局，不能专门为行政犯罪而调整法律法规。应从源头上来制止行政越权，保障法律法规的稳定。

四、去“口袋罪”化的途径

通过对非法经营罪沦为“口袋罪”的原因以及所引起的问题的分析，笔者认为从严限制非法经营罪地适用已是刻不容缓。我们需要为其摆脱“口袋罪”的命运来寻求途径。

（一）对“国家规定”的内容进行限制

“国家规定”包括的内容十分庞杂，而且它们的等级也存有差异，如法律的等级就高于国务院制定的行政法规。而实际上，《刑法》第225条规定的非法经营罪的构成有很大一部分是违反了行政法规的规定，而不是其上位法法律的规定，违背了我国规定犯罪与刑罚的只能是法律的法律保留理论。这样会有损于法律的严肃性，也不利于公民权利的保护。所以，笔者认为，应该严格限制“国家规定”的范围，就将其限定在法律层面，而不应该是笼统的包含行政法规，行政措施、命令等内容。

（二）对司法解释进行限制

司法解释是造成非法经营罪不断扩张的罪魁祸首之一。司法解释成为了变相立法，从另一个角度来看，制止司法解释的变相立法就是限制对非法经营罪不断进行扩张的解释主体。我们应该始终清楚立法权力属于立法机关，要将立法权力完整的交回给立法机关手中，而不是分散给司法机关。我国虽不是三权分立，但司法与立法是要绝对分开互不干扰的。笔者认为，司法机关要严格按照罪刑法定原则对法律进行细节性的补充解释，决不可自行补充空白条款。若在实践中遇到某种未被法律规范的违法行为，应该报立法机关备案，由立法机关决定是将该行为归入某项条款来进行规制、重新定罪还是不定罪。

（三）对堵漏条款的正确认识

1.堵漏条款指向的犯罪行为必须具有经营性质

无论是该罪规定的四项条款中的哪一项，它们涉及的犯罪行为都应当具有经营的属性，这些非法经营的行为都应当具有扰乱市场秩序的客观危害。堵漏条款也强调指出，其他以非法经营罪论处的犯罪行为必须具有经营的性质，如果是与经营无关的行为，自然不能认定为非法经营罪。从非法经营罪客观方面考察，以本罪论处的行为多为有关特定的买卖、营业行为。