民法学(收集5篇)

民法学篇1

内容提要：民法学与宪法学是基于双方研究对象的不同而形成的相对独立的法学学科。双方展开对话一是因民法学与宪法学作为对话主体对自身不自足性认识而产生的内在需求，二是“民法与宪法关系”的理论研究现状不能满足法学发展整体性要求的客观必然性，三是民事立法的现实需要。无论对话是否达成较多共识，对话本身都有助于推进双方的理性发展。在对话中，法学不同学科之间的交流与融通是渐进的。

这个年代，是一个走向交往“对话”的年代。无论是活跃于国际舞台的政治家们，还是周旋于各种场合的社会与商业人士，都喜欢言必称“对话”。对话一词的运用，几乎遍及社会的方方面面。对话的英文为dialogue，意指双方主体就某一项议题展开沟通与交流，而这种沟通与交流不是各自言语的简单阐发，而是在互相交流与沟通过程中收获一些理解和启示。早在古希腊，对话即是当时学者的一种思维方式和论证方式，也是学者之间进行学术研讨、思想情感交流和沟通的主要方式。[①]如柏拉图的著作、色诺芬的《苏格拉底回忆》、我国春秋时代的《论语》。

作为法学范畴的两大学科由于自身相对独立性的外在特征日趋强烈，同时也因为法学的发展以及共同的社会主义法治事业的发展，展开了对话。除2006年5月25日由中国人民大学民商事法律科学研究中心和中国人民大学宪政与行政法治研究中心共同举办“民法学与宪法学对话”研讨会正式昭示着面对面的对话外，两个学科之间的对话实际上无时无刻不在进行着。

两门学科的对话实质上是关于两者在研究对象上的态度、方法、以及研究过程中相互可以融通和借鉴等方面的沟通与交流。基于两学科之间关系的当前现状，以及法学学科之间的割据状态，本文试探讨两者对话的前因后果，以求学界能够冷静对待部门法学之间的关系，进而谋求法学内部的和谐发展。

一、对话的前提

对话经常被呼吁，但对话并非总能经常进行。对话不是说话，它的实质是对话者自由、平等、开放、和平地交流观点，主观上试图避免分歧和误解恶化的后果，同时尽可能促成共识的形成。通常，对话正常进行需要如下前提：

其一，对话主体必须具备对对方的独立性、平等性的主观认识。当对话者对对方主体的独立性没有合理认知，那么对话者就不可能产生一种平等观，具有平等本质的对话也就不可能产生。有则笑话讲述一个乞丐夸耀自己终于和一个富翁讲上话了，因为当他开口向富翁乞讨时，富翁大声叫他滚开。很显然，这种语言上的来回并不是对话。在基本主体性都不认可的条件下，根本不可能发生对话。主体性的认知均是基于不同角度对客观独立性的主观判断，不是客观独立性本身。

其二，双方对彼此尊严和价值的尊重。如同我们奉行“每个人的人格尊严不受侵犯”的原则一样，对话双方也需要对对方尊严和存在价值予以认可和尊重。无论对方的研究领域存在这样或那样的局限性，我们都应该尊重其在各自领域的发展和成绩，也就是对其自身纵向领域的发展予以肯定，在其横向领域上是否与己步调一致应予以宽容地理解。如果缺乏基本尊重，对话将可能缺乏理性，从而扭曲对话的实质，偏离了对话的初衷。

其三，对话必须存在前提性的共识才可进行。前提性共识不同于对话可能达成的共识结果，相反它是双方产生对话意向的源泉。如果对话双方完全没有共识，彼此认为不可能有话题，或者说其中任何一方认为没有共同话题，对对话是否具有意义表示怀疑，那么对话不可能展开或顺利进行。民法学与宪法学之所以可以展开对话有一种重要原因，那就是双方认为这种对话必须存在。这种共识源于双方同属于法学学科群，共同怀有对法学建设目标的追求。这种共识可以促成对话，尽管共识的深浅会影响对话的效果。

二、民法学与宪法学对话的必然性

民法学与宪法学是基于双方研究对象的不同而形成的相对独立的法学学科。民法学的研究对象是民法及其现象，民法是调整平等主体之间的财产关系和人身关系的部门法。宪法学是以宪法和宪法现象及其发展规律为研究对象的法律科学，宪法是配置国家权力、调整国家与公民之间基本关系的根本法。无论是法学研究的理论状况还是学科发展的共同需要，抑或是民法与宪法自身的发展，都呼唤着民法学与宪法学的沟通与交流。其必然性具体体现在以下几个方面：

（一）因民法学与宪法学对自身不自足性认识而产生的内在需求

1、宪法学的自醒和自觉意识

宪法是国家的根本大法，调整着国家权力与公民权利之间的关系。在我国，由于社会转型导致国家权力与公民权利的关系呈现出一些复杂的局面，但宪法学却并未及时跟进，作出相应调整，对社会现象和现实未能做出相应的及时的分析，更不用说理论指导。“从法学内部，近年来中国法学界不少学者包括行政法学者、诉讼法学者、刑法学者等对本学科的问题进行了宪法与宪政分析，形成了……一大批著作和论文，但鲜见宪法学界运用宪法与宪政原理分析行政法学、刑法学等学科的问题。”[②]宪法学界也逐步意识到问题的存在，尤以一些书籍、文章、会议等表现出宪法学界的自醒意识，如法律出版社2000年出版的《从宪法规范到规范宪法——规范宪法学的前言》书籍、文章《21世纪宪法学的发展方向》、第一届第二届“宪法学基本范畴与基本方法研讨会”。基于自身知识体系的缺陷与长期发展的相对封闭，宪法学主动表达对话交流的愿望，完成了对话主体一方的形成。

2、民法学对自身不能完全自足性的认知

相比宪法学而言，民法学对自身的不自足性的认识要晚得多，这主要基于民法学自身较为发达的知识体系以及在市场经济下的显学地位。但是私权利主体之间关系有时不可避免地遇到公权力的入侵，一种在自身体系内解决问题的思路逐渐受到阻碍。在理论研究上，学者们也逐步意识到，“这种自我封闭，既使得民法学以外其他学科的研究方法和研究成果无法成为民法学研究的知识资源，也使得民法学问题成为纯粹的民法学者的问题，其他学科的学者无法切入民法问题的讨论，形成了人为的知识隔绝。”并进而主张“民法学界应该建构起民法学与民法学以外的其他法学学科，与法学以外的其他人文学科，与社会科学乃至与自然科学进行良性沟通和交流的学术平台，即民法学者与其他学科学者之间的学术平台。”[③]

两者各自的不自足导致对话，以谋求在不自足的前提下达致一种融通，并解决理论与现实问题。

（二）“民法与宪法关系”的理论研究现状不能满足法的整体性要求的客观必然性

“过去两个不同的部门大多局限于各自的领域里，认为两个学科的关系不是太大，不仅限制了各自学科的视野，而且使得对很多范畴、概念的理解产生了误解。”[④]对于宪法与民法的关系主要有两种角度。一种是从宪法与部门法的普遍关系的角度，“在法律体系中，宪法是各部门法的基础，各部门法都应当以宪法为立法依据，都不得与宪法相冲突；同时，各部门法也都是宪法的发展和落实，是宪法精神和价值的延伸和体现。部门法需要宪法的指引和规范，以免脱离宪政轨道；宪法也需要部门法的细化和补充，以落实自己的思想和理念。”[⑤]在这种认识下，宪法必然要求部门法不得与之相抵触，即使宪法自身可能并非完全无暇。具体到法的适用性时，这种关系的理论却无法为现实提供指导。如2001年最高人民法院针对齐玉苓案件所做的“8·13”批复中“侵犯姓名权的方式侵犯了宪法所保护的受教育权，应承担民事责任”，无法道明民事权利与民事责任、宪法权利与宪法责任等等。显然这种解决问题的方式无法效仿或推及其他。

另一种是从平行部门法的角度，认为宪法和民法一样只是法的一个部门而已。它仅仅是调整某一领域的社会关系，并不统摄和涵盖其他法的调整领域。每种学科在自己学科范围内实行自治。而传统的公法私法分野也在一定程度上支撑了这一观点，导致各自为政。但实际上每个民事主体同时又生活在宪法的模式之下，一方面和另外的民事主体发生关系，另一方面也与公权力有着千丝万缕的联系，如契约自由的同时又受到公权力某些规则的限制。

尽管民法学与宪法学根据调整对象的不同而有不同的研究范围，但是双方都属于法学的领域，相互之间的天然联系与融通无法割裂。在更大的系统领域双方面临着相同的任务，追求着相同的价值。应该说由于两者调整对象的相互交织与相连，民法学与宪法学对话的前提性共识已经形成。

（三）民事立法的现实需要

由于当下一些现实问题交织着宪法和民法的调整，理论又无法满足，展开对话藉希解决现实问题自然是对话的功利主义预期。应该说这种交汇发展的现实问题有不同情形，有的是看似民法问题却需要宪法调整，有的看似宪法问题最终却需要民法完成。如市场经济的本质特征是不同经济成分应该受到平等对待，但由于宪法本身对社会主义公有制的经济成分进行的界分与定位，民法调整的范围受到限制。早在2001年“8.13批复”可窥见一斑，2006年同命不同价一案则更显冲突。宪法自身制度的匮乏导致根本法需求助于部门法。

如果说上述一些宪法问题在累积着宪法与民法问题的碰撞，那么可以说“物权法草案”的制定是引发双方正式对话的导火索。而巩献田教授对物权法草案发难的公开信后的纷杂言论也是激发理性对话产生的现实原因。例如，《物权法》（征求意见稿）第49条：“为了公共利益的需要，县级以上人民政府依照法律规定的权限和程序，可以征收、征用单位、个人的不动产或者动产，但应当按照国家规定给予补偿；没有国家规定的，应当给予合理补偿。”等等诸如此类的带有规范公权力行为的法条多次出现是否合理。民事主体的利益同国家利益或公共利益交织在一起的现实导致物权法制定过程中不得不面临两法交融的问题。很显然，当下的民法与宪法关系理论都无法解决民法典制定过程中遭遇的根本性问题，无法指导立法实践。

简而言之，立法问题是现实发展的重大冲突。基于“学术研究水准直接影响立法水准”，[⑥]因此在统一民法典尚未诞生之际，开展民主的学术对话以提升学术研究水平，并进而提高立法水平则是理性研究者的合理选择。

（四）对话是避免两者割裂发展的危险的必然选择

各自割裂的发展可能导致宪法的虚置以及权威地位进一步下降，并动摇人们对依法治国包括宪法至上的信心。而民法可能获得假性繁荣与显赫地位，但是转而迅即它作为法律的保障作用会进一步受到打击。

当然有一种割裂发展并非主观为之。如当宪法缺失某些调整功能，民法却不得不面临现实问题的解决时，民法首先求助于宪法，但是令人失望的结果可能导致放弃解决，或者“违心”地接受某种宪法模式，然后民法也可能自行解决，诉求于自身的自足性，试图回归古罗马时期“万民法”的辉煌时期。但是无论是囿于宪法框架下的发展，还是基于梦幻帝国时期的狂妄，这两种方式都于法本身追求的终极价值目标相违背。理性的法学研究者总是试图考虑阻止这种情形的产生。于是，民法学与宪法学试图通过对话，达到对问题自在的共识，并进而谋求和谐发展的途径。

三、民法学与宪法学对话的话题

话题是彼此感到困惑，而且主观上认为与对方的沟通交流有益于进一步思考的问题。它可以是边缘的，也可以是核心的。

（一）民法与宪法的地位之争

在这一问题上，容易陷入民法的地位就是民法学的地位、宪法的地位就是宪法学的地位的圈套，并进而将民法学的地位视为是民法学者的地位，宪法学的地位视为宪法学人的地位，从而使得双方之间的关于该话题的争论走样，变成饭碗之争。“持‘饭碗法学’观点者对其他领域的学者从事自己这个领域的研究往往表现出高度的警惕……如果都抱着‘饭碗法学’的态度，相互排斥、互相封杀，我们的法学将无法进行真正的交流和合作，这将对法学研究事业的发展造成巨大的损害。”[⑦]

那么对于“宪法是最高法”这一命题，是否有必要存有置疑？台湾学者苏永钦认为“不论是民事立法者（狭义）或民事司法者作为一个国家机关，或民法作为国家的法律，在不能抵触宪法规定这一点上，当然不存在任何特殊性，民法更不因其概念及制度有较高的技术性，而可以成为宪法之秩序内的独立王国。”而“这样的误解在民法学者间颇为常见。”[⑧]

实际上民法与宪法的地位问题上基本上可以达成共识。在法现象意义上，大多数学者承认民法先于宪法而产生；在法规范意义上，宪法高于民法。但经常由于学者使用语境的不同，孤立地、割裂地理解容易引起歧义。

（二）公法、私法的属性归类

在公私法的分类方法上，民法属于私法已无疑义，但宪法的归属上还存在争议。我们发现宪法学界甚至认为自身在公私法的分类上处于超然地位，显然这种统帅地位或者试图统帅众法的归类不能获得普遍认可，因此对于在公私法前提下的双方地位产生歧义。

在哈耶克看来，宪法属性的吊诡性在于它既作为公法的上层建筑，然其最终目的又是为了实施私法。哈耶克与戴雪都认为，宪法乃私法之结果，而非私法之渊源，哈耶克更是作了进一步的推进，认为法治乃私法的公法之治，宪政乃以宪法的公法形式实施私法。[⑨]但“公法易逝，私法长存”[⑩]

在这一问题上，容易陷入绝对地使用相对划分的公法、私法体系的泥沼，混淆概念。即使是在普通法国家的美国在理论上也没有严格的公私法之分。事实上，绝大多数法律都同时渗透着公法与私法；可以说，凡是有私法的地方，一般也都能找到公法的影子。

而在我国这样一个处于社会转型时期的国家，新旧共存，传统的体系还未完全褪去，新的理论又扑面而来。君不见“统一公法学理论”、“公法学的崛起”、“公法论坛”竞相出台，而另一方面民法独霸私法之誉，于是我们尴尬地发现公法私法理论并不能够完全合理解释我们传统的法律体系。

（三）保障公民权利的方式上的不同

民法与宪法均属于保障权利之法，但因约束的义务主体导致保障方式上存有差别。这个话题还可以衍生许多小的话题如财产权、隐私权、人格权等等的宪法保护与民法保护方式的差异。宪法主要是通过约束规范公权力主体防止私权利受到侵害，民法则是通过规范约束民事主体的方式防止民事关系对应一方主体的权利受到侵害。前者是通过落实宪法责任来达到救济和弥补，后者是通过追究民事责任来予以救济。对于公民本人来说，权利本身是确定的，如公民享有财产权，这一财产权对于权利主体而言就是一种权利，界分“民法财产权”和“宪法财产权”无意义且容易引起无谓的纷争，权利并不因为保障方式上的差别而界分为不同性质的权利。

（四）经济制度与经济成分的法律地位

经济制度是国家通过宪法、法律、政策等在确认和调整经济关系时所形成的制度。从内容上看，经济制度主要包括确认生产关系的制度、规定经济管理体制和基本经济政策的制度。宪法对经济关系、特别是对生产关系的确认与调整构成一个国家的基本经济制度。[11]而民事法律也必然涉及到因经济制度的划分而形成的不同民事主体，那么到底是所有的经济成分都是适格的民事主体呢还是只是一部分。又如民法可否介入公共财产的保护领域，公共财产是否也存在宪法保护方式和民法保护方式的不同，国家所有权在物权法中的地位如何确定，如何规范农村集体土地使用权等等问题。民法学与宪法学的出发点不同，观点上自然就存在冲突。

（五）公权私权的协调

公权私权上的纠葛首先表现在截然对立地看待私权（利）领域和公权（力）领域，误认为民法调整私权，不应进入公权领域，而宪法仅调整公权领域不进入私权领域。殊不知，规范公权力的目的也是保护私权利，而私权利也会受到公权力的影响。其实现行宪法规定：“国家依照法律规定保护公民的私有财产和继承权。国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。”已经说明截然分割的公私领域并不存在。

公权私权纠葛还表现在，当私权利领域的活动可能触犯宪法精神或基本原则或条文时，私法的调整功能就会受到限制。如契约自由这种民法基本精神与基本权利之间的关系发生冲突，如何限制？劳动合同中对于工伤致残、疾病、死亡等概不负责，或只负责发给较短时间的生活费等条款是否也是签字生效？在美国也有类似例子，如美国琼斯诉阿尔弗雷德h·梅耶公司，对双方当事人发生私人行为时可能发生种族歧视进行了宪法限制。

（六）学科研究方法比较

民法学与宪法学在研究方法上极为类似，应该说是共同采用法学基本方法。但是长期以来，宪法学与政治学的混淆导致宪法学的法学研究方法明显趋弱。相反民法学却已经发展到非常具体的法学研究方法。比较分析有助于宪法学审视自己的研究方法。

（七）民事法律的立法理念与立法技术

民事立法究竟应该树立何种理念，是以私权为中心调整一切与私权发生关系的主体，还是在上位法的框架下，界定自身的调整范围和调整原则。在立法技术上，某些涉及到私权的内容是否需要照搬、挪用上位法或相关法的规定；法律制定依据到底是需要民法典公开表明依据宪法，还是作为民法典的重要组成部分的法律如物权法宣称依据宪法。

（八）违宪判断标准

这一问题的讨论是多方面的。“违宪”这一判断不能轻易做出，一方面是因为违宪是一个专有名词，它就像违法、犯罪一样不能被随意判断，另一方面违宪到底是从宪法条文解读，还是从宪法精神解读并没有统一标准。但是宪法与政治的关系相对密切的理由并不意味着因为政治问题需要回避宪法判断。总之这一问题是对当前中国宪法学理论研究的挑战，也是实践中的尴尬。

（九）某些话题的内容超越了两者的功能，如公共财产本来是由公权力控制，可是当它进入民事关系领域时，它的身份是否会改变呢？如果它不改变，则有违民事关系平等主体之嫌，如果改变，谁有权将它改变。正如童之伟教授指出：“《草案》在享有基础性物权的主体资格方面并没有确认平等，也不可能确认平等。只要宪法基本经济制度条款继续存在、只要起草者依照宪法办事，情况就只能如此、也应该如此。”[12]物权法立法的阶段性导致立法上的模棱两可，保守与前进都显得不够有力，或许我们需要采取过渡性的态度，调整过渡时期的物权关系。

四、如何评价对话

评价对话建立在对对话结果的认识上面。首先对话的结果不能预设。如果双方预设了对话的结果，那么双方则容易误将自己预设的结果作为共识的内容，则不免产生说服而不是对话的心理，与学术研究的基本精神不相符合。其次，对话的结果并非仅通过明显的共识体现。对话是使双方的共识更为巩固，分歧更为微小；对话也可能仅仅是使双方消除部分误解或成见，增进了解；功利主义眼光或许抱定要有共识才能叫做成功的观点。但其实对话若能将问题的症结明确下来也是成果。最后，对话化解对立情绪，产生良好的研究氛围。

应该说本次民法学与宪法学的对话的确产生了诸多积极的作用，它为解决前述理论困惑以及现实发展矛盾提供了有益的思路，至少对话促使对话双方冷静思索之余尽最大可能吸取其合理的、有用的成分。对话留给我们一些思考。或许我们有必要换位思考，如果民法是这样，那么宪法是什么；宪法是这样的，那么民法是什么，惟如此我们“×”法中心主义或“×”法帝国主义的思想就会消失。或许法学各学科的发展并非是同步的，[13]这种步调不一是否会带动所有学科加快步伐，走到理想彼岸，还是会遇到羁绊又需重新调整。这些思考会留给我们更多的话题。

对话无时无刻不在延续着。除了这次民法学与宪法学的正式以对话为名的会议，我们陆续发现专业期刊上有关于民法与宪法关系的系列笔谈，如《法学》、《法学评论》、《法学杂志》、《河南政法管理干部学院学报》等等，还有接下来的会议，如2006年6月24日至25日由中国法学会主办、重庆高级人民法院和西南政法大学承办在重庆召开的物权法研讨会。梳理对话的成果有助于巩固双方的共识并有利于下一次的对话。对话的初衷是相互交流与融通，是对彼此的尊重。因此，一次性地工具式地对话并不是我们追求的，两者相互借鉴并达致对法律终极价值一致的认识仍不断继续。民法学与宪法学的对话并非将来随着物权法的出台而终结。

互动与回应是对话的基本特质，否则话题就无法深入。民法学与宪法学的对话也不无遗憾，如说话多过对话，自说自话多过相互探讨。这种局面可能有多种原因，可能是对话双方对对话本身的认识还不够，双方固有的思维假定导致各自为政；或者是双方对彼此话题的前提的不一致导致误解不易解开；或许在这场学术对话中，对方双方的主体地位还没有获得足够的认可；或者对话人本身虽有独立意识，但还未真正获得独立的地位，并且不善于独立思考。

应该承认，本次对话产生对法学研究的美好展望。法学不同学科之间的交流与融通是渐进的，对话代表着法学研究的本质回归。当然，当下在一个较为狭窄的领域展开一个兴师动众的对话，一定层面上说明我们的法学研究出了问题。针对曾经出现过的狭隘专业观的苗头，历史上的法学家表现出的警惕今天似乎仍然具有说服力。如吴经熊先生认为部门法的学科划分过于狭窄，法学者“因为各专一科的缘故，他们就往往把界限划得太严格，久而久之，以为这些界限是自然的分界。风不进，雨不出；两个疆域之间是永不会发生关系的。”他称这种现象导致了“法学的孤独化的趋向。”[14]同样，现代学者的思考也不无批判性。“从理论上讲，宪法学与其他部门法学都以人类美好未来为精神寄托，地位平等，研究互契，不应存在宪法学就唯研究宪法、部门法学就唯研究部门法的划地为牢、望文生义式的学科思维。学科的交叉是促进学科发展的重要途径，现代意义上的学科发展需要同时增强自主性河开放性。条块分割、井水不犯河水，是学术与理论发展的大忌，是制约学科发展的瓶颈。”[15]

我们的法学理论正是在这种持续不断地理解性对话和交流中向前发展着。或许我们也可以说：“法学理论：走向交往对话的时代[16]”

参考文献：

1、（英）戴维·伯姆：《论对话》，王松涛译，教育科学出版社2004年版。

2、苏永钦：《民事立法与公私法的接轨》，北京大学出版社2005年版。

3、高全喜：《法律秩序与自由主义——哈耶克的法律与宪政思想》，北京大学出版社2003年版。

4、（英）哈耶克：《法律、立法与自由》（上），邓正来等译，中国大百科全书出版社2000年版。

5、刘茂林：《中国宪法导论》，北京大学出版社2006年版

6、《法律哲学研究》，清华大学出版社2005年版。

7、“物权法研讨会论文集”，西南政法大学6月26日会议文集。

8、李衍柱：《巴赫金对话理论的现代意义》，载《文史哲》2001年第2期。

9、王轶：《对中国民法学学术路向的初步思考》，载《法制与社会发展》2006年第1期。

10、马岭：《宪法与部门法关系探讨》，载《法学》2005年第12期。

11、夏正林整理：《“民法学与宪法学学术对话”纪要》王利明发言记录，载《法学》2006年第6期。

12、童之伟：《物权法（草案）》该如何通过宪法之门》，载《法学》2006年第6期。

13、王利明：《对法学研究现状的几点看法》，载《法制与社会发展》2005年第1期。

14、童之伟：《再论物权法草案中的宪法问题及其解决路径》，载《法学》2006年第7期。

15、周叶中、邓联繁：《宪政中国战略标志论——宪法思维基本问题研究》，载《求是学刊》2005年第1期。

注释：

[①]李衍柱：《巴赫金对话理论的现代意义》，载《文史哲》2001年第2期。

[②]周叶中、邓联繁：《宪政中国战略标志论——宪法思维基本问题研究》，载《求是学刊》2005年第1期。

[③]王轶：《对中国民法学学术路向的初步思考》，载《法制与社会发展》2006年第1期。

[④]参见夏正林整理：《“民法学与宪法学学术对话”纪要》王利明发言记录，载《法学》2006年第6期。

[⑤]马岭：《宪法与部门法关系探讨》，载《法学》2005年第12期。

[⑥]童之伟：《该如何通过宪法之门》，载《法学》2006年第6期。

[⑦]王利明：《对法学研究现状的几点看法》，载《法制与社会发展》2005年第1期。

[⑧]参见苏永钦：《民事立法与公私法的接轨》，北京大学出版社2005年版，第5页。

[⑨]高全喜：《法律秩序与自由主义——哈耶克的法律与宪政思想》，北京大学出版社2003年版，第274、271页。

[⑩]（英）哈耶克：《法律、立法与自由》（上），邓正来等译，中国大百科全书出版社2000年版，第212页。

[11]刘茂林：《中国宪法导论》，北京大学出版社2006年版，第230页。

[12]童之伟：《再论物权法草案中的宪法问题及其解决路径》，载《法学》2006年第7期。

[13]作为一个长期从事宪法学教学和科研的人而言，有时不得不黯然承认，宪法学的发展较为缓慢，研究局面也较为“沉寂”。理论研究的前瞻性、开放性、包容性思维还不够。而宪法学会有计划地开展关于基本范畴与方法学术研讨会也表明较为强烈的自省、自觉意识。

[14]吴经熊：《关于现今法学的几个观察》，原载《东方杂志》1934年第31卷第1号，收于《法律哲学研究》，清华大学出版社2005年版，第192页。

民法学篇2

我国现存的各种社会条件，就其与制定民法典的关系而言，有的重要，有的次要；有的直接，有的间接，这里只选取对制定民法典有直接、重要意义的几方面条件，加以客观描述。

-经济状况。自党的十一届三中全会以来，我国的经济改革逐渐走向深入，在不长的时间内实现了从计划经济向市场经济的转轨，社会主义市场经济的发展已趋于成熟，这体现在：第一，市场主体广泛化。分工高度社会化使得越来越多的市场主体从事专门化的生产和服务，同时，生产力的发展使商品和服务的数量、种类大大增加，刺激了每一个消费主体积极、迅捷地参加商品的生产和交换，商品交易空前发达。第二，市场体系完备化。已初步建立了一个跨行业、跨地区、涵盖物质商品和所有生产要素的全国统一的大市场，并逐步与国际市场接轨。第三，市场环境公平化。在相关的法律、政策引导下，形成了相对公平的竞争环境和良好的市场秩序。第四，当前市场经济发展得十分平稳，正有序地向纵深发展。

-法制状况。在立法方面，宪法、民事诉讼法、刑法、刑事诉讼法、行政诉讼法、各类组织法相继出台，为制定民法典提供了根本法上的依据、程序法上的保障以及相关法律的衔接、配套。民法通则于1986年颁布后，国家立法的重点开始向民事领域转移，民事立法活跃，制定了一系列单行的民事法律，为制定民法典奠定了坚实基础。外资企业法、中外合作经营企业法、合同法、私营企业暂行条例、城乡集体所有制企业条例、全民所有制工业企业法、全民所有制工业企业转换经营机制条例、海商法、消费者权益保护法、公司法、国家赔偿法、票据法、担保法、保险法、婚姻法、继承法、收养法、著作权法、反不正当竞争法、合伙企业法等的相继出台，初步形成了以民法通则为核心的民事法律体系。这些民事法律的制定和实施，为民法典的制定，积累了丰富的、直接的立法经验和材料，同时，立法机关在立法实践中积累了较为丰富的立法经验，立法能力有所提高。

在司法方面，目前拥有较好的法律实施条件。各级法院普遍设立，法官队伍逐步壮大，仲裁机构也纷纷建立。宪法、诉讼法、组织法等确立了司法独立的原则，司法机关可以依法独立行使职权，不受非法干预；各级人民法院积累了大量的民事审判经验。司法条件的改善，推进了民事法律在现实生活中的贯彻实施，同时法律实施中不断发现的新情况、新问题，又为完善立法提供了新的契机，使得立法和司法之间形成良性的互动关系。

-理论准备。十一届三中全会后，有中国特色的社会主义民法学逐步建立。进入九十年代，随着社会主义市场经济体制及其法律目标的设定，民法理论逐渐走向繁荣。首先，经济体制改革中不断出现的理论突破为民法研究提供了思想理论基础和新的课题，加强民商立法和理论研究已成为发展商品经济的基本需要。科学地界定了民法调整的对象和本质，提出我国民法调整的社会关系的核心问题、主导方面是我国社会主义社会的商品经济关系。在民法典的法哲学基础、民法的认识论和方法论、民法的现代化、民法观念等方面均有开拓性的论著出现；在民法典的体例、基本原则和各项基本制度等方面也有极具份量的研究成果。第二，民法理论研究立足中国、放眼世界。作为一门学科，民法学已比较发达、成熟了，许多问题在世界各国已经达成共识，各国、各地区民法的具体规范也逐渐趋同，所存差异也将随着国际私法的标准化发展和权威的逐渐提高而缩小。我国民法研究批判地继承了旧中国民法学术成果，注意挖掘、学习世界民法文化遗产，一些民法研究人员通过译书、著述的方式，大量介绍上至罗马法、下至近现代的世界民商立法和理论，为制定民法典提供了资料上的准备。第三，科研队伍日益壮大、人员素质不断提高。老一辈法学家老当益壮、老而弥坚，一批中青年民法学者也崭露头角。近年来，我国的民法学者在深入研究我国的社会主义市场经济建设和博采诸国民法典之长的基础上，提出了至少四种体例的民法典的专家试拟稿，为立法决策提供参考。

-法律意识。党的十五大明确提出，“依法治国，建设社会主义法治国家”是我们党领导广大人民治理国家的基本方略，这是全党全国各族人民在邓小平理论指导下，总结我国社会主义民主法制建设经验，在法律意识和法治观念上所取得的一次重大飞跃。党和国家领导人带头学习法律，带动全国上下形成了学法、守法和依法办事的热潮，公民的权利意识不断高涨，人们在尊重国家、集体、他人权利和利益的前提下，开始理性地寻求实现个体利益最大化的办法，诉诸法律已成为人们解决纠纷、维护权益的重要手段。就民法而言，普通民众已不再简单地将民法等同于婚姻法，或者将民法的职能仅仅局限于保护公民的权利方面。（注：王利明：《时代呼唤一部具有中国特色的民法典》，《法律科学》1998年第3期。）

上述我国社会条件，是思考“制定民法典的条件是否成熟”时，所议论的“制定民法典的条件”，无论是“条件基本成熟论”，还是“条件不成熟论”，都是针对它而引发的。近年来，学术界围绕“制定民法典的条件是否成熟”这一问题，展开了激烈的争论，针对同样的客观事实，有人认为制定民法典的条件基本成熟，有人认为不成熟，双方各执己见。因此，这个问题如果仅停留于“是”或者“否”的层次，或许很难找到最终满意的答案。我们的研究还应深入到“我们需要怎样的民法典”、“何为制定民法典的条件”、“如何认定制定民法典成熟与否的条件”等方面，才有可能将理论研究引向正确的轨道。

二、制定民法典是社会的需要

-民法典是市场经济的制度化、法律化

民法是一个具有悠久历史传统的法律部门，在众多法律分支中，它是调整商品经济关系的基本法。民法是随着商品经济的发展而发展的，“民法准则不过是社会生活的经济条件在法律形式上的表现。”社会的统治阶级对人们如何进行生产和交换总是非常关心的，他们把从事商品生产和交换的当事人的利害关系，用法律的形式固定下来，以促进或阻碍商品生产和商品交换的发展。当商品经济发展到一定阶段，便产生了与之相适应的法律表现形式-民法，民法的出现，又有力地推动了商品经济的进一步发展，二者相辅相成、相互促进。在市场经济发展的起步阶段，如果能有比较健全的法制来予以调控，就可能使市场经济健康地发展，否则，经济就会在无秩序的状态下缓慢发展或停滞不前，甚至倒退。所以，我们应从中国的国情出发，把发达资本主义国家有效地调整市场经济的经验、方法以及相应的法律措施引进来，以规范经济的发展，从而推动我国社会主义市场经济的确立、发展，特别是学习和借鉴外国的民事立法经验。

-巩固改革的成果，深化改革，需要民法典

目前我国进行的改革，是一场新的革命，它不是盲目的社会运动，而是目标明确的伟大社会实践。实现社会主义现代化，“是一场根本改变我国经济和技术落后面貌，进一步巩固无产阶级专政的伟大革命。这场革命既然要大幅度地改变目前落后的生产力，就必然要多方面地改变生产关系，改变上层建筑，改变工农业企业的管理方式，使之适应现代化大经济的需要”。（注：《邓小平文选》第2卷，第135—136页。）我们的改革是有其对象、步骤和目标的，“应该根据有科学根据的事先设计好的行为方案进行，而法律恰好是这种行为方案的最基本的、最主要的模式。所以有计划、有秩序的社会改革和建设，必须不断巩固国家生活和社会生活的法律基础。”（注：孙国华、朱景文：《对“法律应该以社会为基础”之我见》，《法学》（沪）1992年第11期。）这样的一场全面性的改革，应由国家通过法律规定改革的实现目标、操作步骤、必经途径及应遵循的基本原则等，以保证改革的顺利进行。“改革决策要与立法决策紧密结合。立法要体现改革精神，用法律引导、推进和保障改革顺利进行。”要“加强党对立法工作的领导，完善立法体制，改进立法程序，加快立法步伐，为社会主义市场经济提供法律规范。”（注：《中共中央关于建立社会主义市场经济体制若干问题的决定》，中国共产党第十四届中央委员会第三次会议文件，1993年11月14日通过。）调整社会主义市场经济的法律规范，首先是民事法律，推进改革内在地需要民事立法，而民法典作为民事法律系统化的表现，更有助于推动改革的深入发展。在培育和发展市场经济体系中，必须加强全局观念和统一市场的意思，加快有关市场的立法工作，建立正常的市场进入、市场竞争和市场交易秩序。当前经济体制改革的迫切要求和主要任务是构筑市场规则体系，建立统一开放、公平竞争的经济秩序。而民法通则已表现出若干与现实不相适应之处，深化改革需要尽快制定民事法律的“宪法”-民法典，以形成体系完整、逻辑严谨、内容丰富、具有高度权威性的民事法律体系，使其成为有中国特色社会主义法律体系的重要支柱。

-完善民事立法，必须走法典化之路

改革开放以来，我国民事立法虽然取得重大进展，但与社会发展的需要仍不相适应，从整体而言仍然严重滞后。

首先，法律条文简略，内容残缺。我国现行的民法通则只能说是民法纲要，只有156条，不足2万字，而法国民法典有2281条，四、五十万字。由于条文简略，许多应纳入民法的内容没有规定，民法的内容残缺不全。如：没有物权概念，缺少有关物权通则和取得时效的规定，规定用益物权与担保物权的条文很少，债权部分缺少通则的具体规定等。

其次，单行法与民法通则，以及单行法之间既相互重复，又相互矛盾。在二十多年的时间内，我国的经济体制、经济运行方式，经历了不断发展完善的渐进过程。党的十一届三中全会指出：“现在我国经济管理体制的一个严重缺点是权力过分集中”，“应该坚决实行按经济规律办事，重视价值规律的作用”，这为冲破长期高度集中的计划经济体制，打开了一个缺口。党的十二大提出计划经济为主，市场经济为辅。十二届三中全会提出社会主义经济是公有制基础上的有计划的商品经济；十三大提出适应社会主义有计划商品经济体制应该是计划与市场内在统一的体制；十三届四中全会提出建立适应有计划商品经济发展的计划经济与市场调节相结合的经济体制和运行机制；十四大、十五大明确提出建立社会主义市场经济。由于在不同时期，立法指导思想上的差别，各个具体民事立法的立法原则、具体规定，也必然有所不同，整个民事法律体系无法形成内部和谐一致的有机整体。因此，在目前的情况下，需要以社会主义市场经济为指导思想，对现已的全部民事法律加以系统化、法典化。

再次，由于法律条文简略，立法漏洞较多，现实生活中的许多民事活动无法可依。这导致了司法机关、行政机关大量“造法”，有的法规、规章以及司法解释性文件的规定超越了国家立法权限的划分，在本应由国家基本法调整的领域内越权立法，有的法律解释与民法通则等国家立法明显矛盾；同时，由于立法过于原则、抽象，法律执行人员的自由裁量权很大，相同的事实，执法结果常常迥然有别，造成执法不公、司法腐败。这已严重损害了法律的尊严，在一定程度上使民事法律失去了安定性和可预测性。

-完善社会主义法律体系，需要制定民法典

邓小平同志早在1978年12月，党的十一届三中全会召开前夕就指出：“应该集中力量制定刑法、民法、诉讼法和其他各种必要的法律……”。（注：《邓小平文选》第2卷，第146页。）他在1979年又指出：“我们的民法还没有，要制定。”（注：《邓小平文选》第2卷，第146页。）从1979年至今，我国先后制定、修改了宪法、民事诉讼法、刑法、刑事诉讼法、行政诉讼法、行政处罚法以及各类组织法等基本法，在大部分的社会关系领域做到了有法可依，这期间全国人大及其常委会已立法337件，但作为基本法的民法典尚未出台，无疑是一大缺憾。制定民法典已成为目前我国立法工作中最主要、最急迫的任务。党的十五大明确提出：“加强立法工作，提高立法质量，到2010年形成有中国特色社会主义法律体系”，如果没有民法典，我国的法律体系远不能说是完善的，所以，十五大报告描绘的我国社会主义法制建设的前景内在地包含了2010年前出台民法典的内容。制定民法典是一项浩大的立法工程，从制定到通过需要较长的时间。1756年巴伐利亚民法典从1746年12月国王腓特烈大帝发出关于统一境内法律的命令算起到民法典颁布，用了近10年时间。奥地利民法典从组织起草到颁布先后经历了50年。法国民法典从1790年制宪会议决定开始到1804年3月公布，历时近15年。1896年颁布的德国民法典从1873年成立的一个预备委员会算起，计23年。日本旧民法典从1876年着手起草到1890年颁布，未实施即夭折，继而又制定新民法典，1895年完成总则编、物权编和债权编，次年这三编获得议会通过，亲属编和继承编于1898年公布，这样从1876年到1898年民法典的最终完成共计24年。旧中国民法法典化始于1907年大清民律的制定，到1930年12月国民政府通过民法典亲属编、继承编，历时23年。总的来看，世界各国制定民法典大约需要20年的时间。假定我国民法典的制定也需要约二十年的时间，即使我们从现在着手制定，时间仍显仓促。如果坐而论道，消极等待立法条件成熟，然后再历经20年的立法周期，那么民法典出台的时间将大为推迟，党的十五大所描绘的我国社会主义法制建设的宏伟蓝图将无法如期绘制完成。

随着我国改革不断深入，社会主义市场经济日趋成熟，民法学术研究水平不断提升，至今还有人谈论“制定民法典的条件是否成熟”，可能这样一种观念支配着人们，即“制定出一部完善的、科学的，在世界民法发展史上具有里程碑意义的先进民法典。”（注：李开国：《我国民法法典化的理论准备》，载《法律科学》1998年第3期。）它的推理过程是这样的：从观念出发，先设计一个理想化的民法典模式，只有符合先定标准的才是民法典，否则，就不配称为民法典。然后再以这种观念中的民法典为标准，将现存的与制定民法典有关的社会经济文化状况与之相对比，如果与头脑中的民法典相适应，即说制定民法典的条件成熟，相反，则为不成熟。此时判断“制定民法典的条件是否成熟”，关键取决于对民法典的理论设计，如果该理论设计远离现实，制定民法典的条件就不成熟；如果该理论设计碰巧符合现实，制定民法典的条件则为成熟。基于这种思维模式，谈论“制定民法典的条件是否成熟”，无论得出的结论是，“条件基本成熟”，还是“条件不成熟”，都是以观念作为最终的裁断标准。“法学家以为他是凭着先验的原理来活动，然而这只不过是经济的反映而已。”（注：《马克思恩格斯选集》第4卷，第484页。）存在决定意识，人的意志的内容从根本上讲是被决定的、是被一定的物质生活条件所决定的，不是完全自由的。“我们是马克思主义者，马克思主义叫我们看问题不要从抽象的定义出发，而要从客观存在的事实出发，从分析这些事实中找出方针、政策、办法来。”（注：《毛泽东选集》第3卷，第810页。）法律应该以社会为基础，在法律与社会的关系上社会是本源、社会决定着法律。法律的制定，应从社会物质生活条件出发，必须符合社会的需要，其中的权利义务内容只能在它的经济基础所蕴涵的可能范围内选择，而不是任意加以规定。“现在我手里拿着的这本codenapolen（拿破仑法典）并没有创立现代资产阶级社会。相反地，产生于十八世纪并在十九世纪继续发展的资产阶级社会，只是在这本法典中找到了它的法律表现。这一法典一旦不再适应社会关系，它就会变成一叠不值钱的废纸。”（注：《马克思恩格斯全集》第13卷，第8页。）如果以现存的社会物质生活条件作为制定民法典的前提，将实际的物质生活条件作为产生法律之母，则法律只是社会之子，人们绝不会提出“制定民法典的条件是否成熟”之类的问题。不同的社会物质生活条件，要求有与之相适应的法律形式，在我国目前社会主义市场经济发展水平下，应该有与之相适应的民法典。“事物的法的本质不应该去迁就法律，恰恰相反，法律倒应该去适应事物的法的本质。”（注：《马克思恩格斯全集》第1卷，第139页。）在民法典尚付阙如的情况下，首先是认识社会，了解人们的法律需要，寻找平衡、取舍社会利益的有效法律机制、方法，使民法典及早出台。

三、我国未来民法典的定位

目前，我国社会主义市场经济的发展迫切需要民法典。从本质而言，法律应该适合经济基础，法律不能自己规定自己。它的性质、功能和发展趋势等等，主要是由其赖以建立的社会物质生活条件的状况所决定的。但人们在立法时，不是对外在的社会条件的简单反映，还必须加入价值判断等主观成分，人的主观能动性可发挥积极的反作用。在现存的社会物质生活条件下，走向民法典的途径可能有多条，立法者可在社会所许可的范围内进行积极的探索、选择。总的说来，立法必须符合社会生活的需要，反映社会发展的客观规律，但这并不排除立法者对民法典样式的理想化设计。我们这里对未来民法典的定位，与介入“制定民法典的条件是否成熟”争论者观念上所设计的民法典判然有别，我们的出发点不是法学家的观念，而是社会现实。

第一，法律的制定技术

法国民法典和德国民法典分别是自由资本主义时期和垄断资本主义时期资产阶级民事立法的两座高峰，在很长的时间内分别被不同国家在制定民法典时所仿效、学习。如果以这两部民法典的技术水平为标准，短时间内我国恐难达到。我国长期的封建社会实行自给自足的自然经济，民事立法的需求不足；封建专制的政治制度限制了民法的发展；封建宗法制度影响了民法的发展；儒家“重义轻利”思想束缚了民法观念的发育。新中国建立后的一段时间内，实行高度集中的计划经济，商品经济的发展受到严重的束缚，没有民法典生存的空间。直到十一届三中全会以后，市场经济才在中国逐渐生根，民法学的发展随之才有一定的水平和规模。与法、德两国制定民法典时的情况引比，我国有许多的不足。但就立法技术而言，我们完全没有必要用法国或德国的立法技术来衡量我们的民法典。如果脱离社会实际，片面追求立法技术的高水准，制定出来的法律只能是无法实现的“本本上的法律”。任何一部为人称颂的法律除了具有较高的立法技术外，更重要的是适应了社会现实的需要。制定出一部一劳永逸、万古永存的法典，只能是法学家的幻想，即使是被奉为经典的法国民法典、德国民法典也是在实践中随社会的发展不断修改、完善。当前我们最应当做的是，立足中国现实，充分运用已掌握的立法技术，制定出确认、巩固和发展社会主义市场经济的民法典。

第二，立法的主要功能

法律的主要功能，依其是着眼于对已取得的成果的确认、保障，还是对现存社会关系的引导、推动，可分成守成型和创新型（或者确认型和引导型）。如果我们把未来民法典的主要法律功能确定为守成型的，即着重于对我国社会主义市场经济发展成果的肯定的话，由于我国社会主义市场经济正处于探索和发展过程中，制定守成型的民法典的时机未成熟。“在新旧体制转换时期，立法如果简单地把现行做法肯定下来，就会妨碍改革；如果不顾现实，又可能行不通。因此，目前时期制定的法律、法规不可能不带有一定的阶段性、过渡性，既要坚持改革方向，又要为进一步改革留下余地，既要保持法律、法规的相对稳定性，又要随着改革的深化、形势的发展适时修改法律、法规。”（注：吴大英、吕锡伟主编：《法规草案的设计与研究》，中国法制出版社1998年版，第4页。）改革开放已二十载，我国的社会主义市场经济已发展到一定规模水平，有必要通过制定民法典，对已取得的成果加以确认和巩固，对已取得的经验加以总结，更重要的是，为了进一步推进改革的深入，应通过立法明确社会经济发展的目标，为社会主义市场经济进一步向前发展寻找推动力和牵引力。从这个角度讲，摆在立法者面前的问题并非“制定民法典的条件是否成熟”，而是如何尽快出台民法典。

第三，规范的具体程度

法律规范应该是明确具体的，即假定、处理、制裁各个部分都很明确，使人们对自己行为的结果能进行准确的预测，合理地设计行动方案，尽量缩小法官的自由裁量权，减少司法的任意性。这种认识反映了人们对秩序、安定的渴望。但如果把它强调到极端，就只能是概念主义法学的神话，事实上无论多么具体的立法，也不能完全消除法律规范的模糊、歧义，无论多么详尽的立法，也不能穷尽社会生活的复杂多样，准会存在法律漏洞，因此在承认成文法有缺陷，放弃对制定法完美无缺的幻想的前提下，通过司法和学说不断发展成文法，已成为共识。如果设想把民法典制定成为只需执行者进行三段论式的操作过程，内容包罗万象的法典大全，那么，这样的民法典离我们还很遥远，立法时机肯定还不成熟，或许这样的立法条件永远也不会成就。

民法学篇3

关键词：环境法学；民法学；范式整合；个人主义范式；整体主义范式

中图分类号：D922.6文献标识码：A文章编号：1001-828X（2015）005-000-03

前言：当前，环境法与民法之间的互动性成为了法学研究界所关注的一大焦点，民法学关注此问题的原因在于当前“绿色”民法典的呼声日益高涨，而环境法关注这一问题的原因在于当前很多关于环境法的基本问题都与此研究相关，而关于存在争议性强的问题通过法学的分析，也会归结到这一互动研究上。尽管当前关于此议题的探究已经上升到理论层次，但是还是有必要对其进行深入的研究，以全面的挖掘其所具有的深层意义，从而为二者之间的对话构建出一个系统的框架，并为环境法学与民法学的范式整合在范围上分界线的确定奠定基础。

一、环境法学与民法学对话产生的动因

（一）环境问题的日益突出

当前，随着环境问题的日益突出，相关学术界一直为探索解决途径而努力，加上科学发展观的提出，面对日益复杂的环境问题，促使跨学术研究更加的活跃。因此，基于社会这股强大的政治氛围与理论氛围，环境法与民法之间对话得以实现。

（二）民法典立法的推波助澜

随着民法典立法进程的推进，民法学界为了进一步捋清环境问题对民法学的影响，因而需要与环境法学之间建立对话，以顺应对民法典立法这一项重任所带来的挑战。在民法的立法中，关于物权法的制定涉及到了自然资源方面的立法问题，关于侵权行为的相关法律的制定又涉及到环境侵权救济的问题，因此，民法必然会寻求与环境法实现对话的途径。

（三）环境法学探索者的推波助澜

针对当前日益严峻的环境问题，如何需找到有效的法律解决途径成为环境法学者当前所面临的一大挑战，而民法中的相关内容正符合了环境法学者的需求，因而构建二者之间的对话，也成为了环境法学解决问题的途径之一。环境法以解决环境问题为先导，因而突破传统的束缚，实现跨专业研究，而民法又是集诸多部门法于一身的法学理论“储备库”，顺利成章的成为环境法学者寻求沟通的对象。

二、环境法学与民法学对话的可能性与必要性

（一）环境法与民法对话的可能性

1.二者同属中国的法律系

环境法学与民法学共存于中国现行的法律体系内，是我国法律体系的重要组成部分，基于中国法律体系的构成，其立法的本质属性、目的以及意义等在大体上所呈现出的共性特征，因此，环境法学与民法学之间是以共性为基础的，因此，实现民法学与环境法学的对话，只是基于学科设置不同而进行的分领域研究。

2.二者的历史渊源

二者的历史渊源表现在环境问题最开始的解决途径：在我国尚未出台环境法时，关于环境的相关法律问题都是通过民法来解决的。因此，从根本上讲，环境法学与民法学有着内在的关系，从某种层面上讲，环境法学是民法学的继承者与进化者。而这种关联性就为环境法学与民法学对话的实现提供了可能性。但是，民法学与环境法学之间也存在着冲突，其区别与独特属性使其构成了不同的法律学科，这在当前的法学研究学科的划分中也已经给予判定。因此，在环境法学与民法学探讨共同理论问题时，需要给予明确的界分。

3.二者之间的冲突的实质是选择

针对民法学与环境法学之间的冲突问题，其根源并不属于正确与否的判定，而仅仅是在二者中的选择问题。构建二者之间的对话的根本在于集合二者的力量以更好的解决当前社会环境问题所带来的困难与挑战，从而在完善各自的基础上，进一步解决环境问题。因此，在解决问题时所面对的是民法与环境法，解决时所面临的是选择谁的问题，是到底以何种法律手段来确定解决问题方案的抉择。

（二）环境法与民法对话的必要性

二者实现对话的必要性总体来讲是为了更好的应对当前“挑战与危机”，其挑战是来自当前社会环境问题的严峻形势，而其危机则是来自于民法学危机与环境法学危机。对于其所应对的挑战是实现二者对话的根本动因，而关于二者所存在的危机的本质为理论研究范式危机。

1.理论范式概念

所谓的范式指的是：由从事某一特定学科研的学者们在这一领域内所达成的共识以及基本观点，是一个学科的共同体在研究准则、概念体系等方面的某些共同约定[1]。当前，在国内学术界对于范式的应用非常广泛，因而其内涵已经远远的超出最初库恩所赋予的定义，具体来讲，当前范式所指的是涉及到一个学术共同体时，学者们所构建的共有知识假设、研究模式、研究方法、价值标准，还包括了人们理解世界的知识体系。

2.环境法学范式危机

理论范式概念的诞生来衡量我国法学理论学科，能够充分的反映出当前其尚未建立属于自身的理论研究范式，这就证明了环境法学范式危机的存在。之所以说当前中国环境法学尚未构建自身的理论研究模式，可从以下实例找到原因：蔡守秋教授提出“调整论”在环境法学界引起轩然大波，对整个中国的法学界的影响也非常大。此理论的提出就充分的证明了中国环境法学尚未形成理论范式体系。但是，并不能因为中国环境法学尚未建立自身的理论范式，就片面的认为中国的环境法学就是弱势学科，事实上，范式危机存在于当前中国各法律学科中。

3.民法学范式危机

中国的民法是继承于大陆法系司法制度的成果，而大陆法系的民法制度又是以个人主观观念为基础建立的，在20世纪的私法公法化的呼声中，此观念的危机凸显，因而，民法由此开展了一系列的修正工作，在其完善的过程中又不断的承受着来自各新法律部门的挑战，进而危机四伏。中国民法在继承大陆民法制度的同时，也相应的继承成了大陆民法的理论体系，而这种民法法律体系的继承，使其陷入被动的地位。因此，如果用理论范式来恒定我国的民法学，在当今的改革阶段，显然其所承担使命的完成任重而道远。但是，不能因为当前我国的民法体系的不规范，就认为其要将其作为全部任务与使命，全身心的致力于此，这并不属于我国民法学的主要任务。因此，作为我国法律全局性的范式危机，只能说明我国的法律还过于“年轻”，只要一定的时间其必将能够茁壮成长。

4.范式的整合

实践作为理论存在的根本，是理论得以存在与发展的根本动力因素。因此，不管对范式危机承认与否，都应该使理论还原于实践，通过实践来验证，并通过实践来使其“羽翼丰满”，只有直接的应对社会真实问题的挑战，才能促使理论体系的日趋成熟。环境问题当前就是社会中的一大问题与挑战，正是因为环境问题的存在才成就了环境法学的诞生，而同样是因为环境问题的日趋加剧，致使法学“绿化革命”的出现，这就充分的显现出传统的范式理论无法满足当前的需求，而全新的理论范式正在发展过程中。因此，构建环境法学与民法学对话，是理论打破重重危机并构建全新范式理论的最好方式。实现二者之间的对话，能够使环境法学与民法学对各自的观念、立场等问题进行明确的界定，从而实现二者理论重构的目标，也就是实现环境法学与民法学的范式整合与重构。

三、环境法学与民法学对话的目的与功能

（一）环境法学与民法学对话的目的

环境法学与民法学对话的目的在于：使二者能够明确界定自身的观念、价值等，从而实现民法学与环境法学各自的理论范式的整合与重构。

（二）环境法学与民法学对话的功能

民法学与环境法学对话的功能为：拓展双方的视野、转换双方当前的传统思维模式、更新双方的方法、实现各自价值的重构。在二者对话的过程中，各自将原有秉持己见的思想意识进行转变，从而更新自身甚是问题的立场与角度，协调二者之间的对话，进而以对话互动的形式来促进各自的发展与完善。也就是在对话中，环境法学与民法学实现了换位思考，通过转变自身原有思维来实现对原有未知问题的发现与解决，从而也就形成了环境问题上的理论范式重构。此外，在实现对话的过程中，能够有效的实现环境法学与民法学对各自观念、立场以及价值等的重新认识与界定，从而在协调二者之间关系的过程中，也就实现了对环境法学与民法学的范式整合。

四、环境法学与民法学对话的内容与现状

（一）环境法学――以民法力量实现对环境问题的解决

环境法的形成与发展的理论根源是民法，在最初的环境法学中，其所用来解决环境问题的法律依据便是民法以及刑法，因此，民法对环境法的重要影响是不言而喻的。尤其是当环境法面临着某些环境难题时，以环境法的思维方式很难寻找到解决的途径，而转换到民法上，很多时候会“另有一番天地”，这就是民法学对环境学的影响。这种现象产生的根源在于政府强调自身的主导作用，因此，促使环境法也具备了相应的行政法特点，因此，其在表现上通常以禁止性的规定或者强制性的规范为主，从而使自身局限于其中，因此，“行政主导与市场机制相结合”的立法模式成为当前中国乃至全世界环境法立法界的共同呼声。而其中关于引进市场机制的观念，就是在环境法制度的制定上将民法的思维理念引入，以借助民法学的个人主义理论来实现环境法学理论范式的重构。

（二）民法学――环境问题给民法以及民法学理论所带来的机遇与挑战

环境问题给民法学所带来的挑战主要表现在其理论上的个人主义，而在民法典制制定过程中，“绿色民法典”的呼声致使此挑战也成为了民法发展的机遇。因此，当前加强二者之间的对话，能够推进民法典制定以及民法学理论构建的进程。当前，民法学理论已经踏上了重构之路，只是尚需时间来实现深入研究与汇总。比如民法中关于物权法与合同法的理论：当前，在民法中关于物权法领域，如何实现物权法理论的生态化，成为了当前民法学者所关注的焦点。由于物权的社会化，致使将公法的支配与公法的义务融于物权概念中，从而展现了当前物权对社会群体利益的充分重视。因而，如果以此为思维意识出发点，就有学者提出了将环境保护融于物权理论中，从而构建生态物权；也有学者在研究农林牧副渔权的基础上，提出准物权理论的构建思想。在合同法领域中，同样存在着将合同法生态化的思想理论，即所谓的“环境合同”。

五、实现环境法学与民法学范式整合的途径――公序良俗原则

“公序良俗原则”在当前民法中占据着重要的地位，它的功能在于修正并限制“私法自治原则”。当前关于公共安全秩序原则，相关学者对其进行了总结，大致分为十种，其中关于“危害国家工序的行为”的原则需要对其进行进一步的概念解释。事实上，这一原则的实质便是个人主义理论范式接受整体主义范式观念修正的链接，因此，环境法与民法的关系也在此“公序良俗”原则中得以体现。为了更好的适应当前的发展形势，民法学理论也自觉的承担起社会化、生态化的重任，结合自身理论框架的实际，最大程度的来实现对社会化与生态化的理论实践。而当社会化与生态化在民法中发展到一定程度后，必然会出现民法无法再调整现象，因此，这也是环境法学产生的原因之一，也正是基于以上原因，环境法等法学理论从诞生起便以社会法自居，其所注重的是强调对社会的公益性。基于此，民法与此类“社会法”之间不但在理论上、还在实际规范性上存在许多必然的关联性，而且其在调整的过程中在内容上也呈现出一定的承接关系，也正是基于这一意义，民法学者梅格库斯提出了经济法、劳动法与传统的商法等是一样的，都是“特别司法”。先忽视此种断论的正确与否，其观点已经表明了所谓的“社会法”―环境法，在内容的调整上与民法存在着必然的联系与承接关系。事实上，将“公序良俗原则”作为民法与“社会法”的内容调解分工上的分界，可以将其视为当前法律体系的一种新的思路。

六、总结

综上所述，本文基于民法学与环境法学的整合进行了研究研究探讨，从而为二者之间的对话构建出一个系统的框架，并为环境法学与民法学的范式整合在范围上分界线的确定奠定基础。通过对民法学与环境法学对话的产生动因、可行性与必要性、目的与功能、内容与现状的探讨，提出以“公序良俗原则”为整合与重构。

参考文献：

[1]陈新夏.康德的目的论与“人类中心主义”问题[J].首都师范大学学报：社会科学版，2013，5（01）：52-56.

[2]叶俊荣.环境问题的制度因应―环境法律与政策[M]北京：中国政法大学出版社，2014.

民法学篇4

一、案例教学法在民法学教学实践的意义

案例教学法是一种以案例为基础进行的教学活动，是一种开放式、互动式的教学方法，具有启发性、参与性和民主性等特点。尽管国内有学者认为“案例教学法不适合我国法学院校的法学教育，[1]但案例教学法的特点和优势，决定了它在法学教育中具有不可代替的重要作用。民族院校法学教育肩负着为民族地区培养高级法律人才的重任，其法律人才既要具备相当的法学理论知识，同时更应具有较高的司法实践能力，以适应少数民族地区社会经济发展和司法实践的需要。学生学习和理解民法基本理论和基本规则有很大难度，而传统的“讲授式教学方式对学生的学习很难有积极帮助。案例教学法实践中，教师不是讲授者，而是设计者、激励者，它能够体现学生学习的主体地位，鼓励学生积极参与案例讨论，[2]实施案例教学法对于学生掌握民法学的基本理论和基本规则具有重要的现实意义。

首先，可以提高学生理解力，有助于学生熟悉和掌握民法基本理论和法律规则。它将难学、难懂的民法理论与身边熟悉的典型案例相结合，使理论的东西具体化、实践化，学生理解力得到了提高，理论知识的学习能力也得到增强。

其次，可以使学生掌握案例分析的思路和方法。案例教学法的重点并不在于结论是否正确，而在于分析案例涉及问题的思路和方法，特别是民法案例分析时，方法和思路显得更为重要。强调分析评论的完整性以及内容上的质量，同时也要求语言上的清楚和精确。

再次，可以引起学生学习的兴趣和热情，学习积极性得到很大提高。案例教学法选取身边实例进行教学，调动了学生学习的兴趣，使学生能够全身心地投入学习；它促使学生开动脑筋，独立思考，积极参与，热烈讨论，发表自己的观点和看法，学生学习的积极性得到极大提高。

最后，可以提高学生司法实践等综合能力。现代法学教育重在能力培养，案例教学法要求学生了解案情，准备材料，独立思考，得出解决问题的方案，提高了学生分析问题和解决问题的能力；同时它也培养了学生独立思考能力、法庭辩论能力以及司法实践能力，对于锻炼和提升民族院校学生实际应用法律的能力都具本文由收集整理有不可替代的作用。

二、法学案例教学法在民法学教学实践的特点

案例教学法是以案例为手段所进行的一种教学方法，将其运用到法学教育中即称为“法学案例教学法。法学案例教学法是教师在教学活动中，运用案例帮助学生理解所讲授的法学知识；或者向学生提供典型案例，由学生进行课堂讨论；或者将学生引入审判环境，让学生参观人民法院对真实案件的审判以及由学生扮演案例中的角色进行模拟审判，通过以上不同的方式以达到教学的目的。法学案例教学法最大的特点就是学生不是通过死记硬背具体的法律条文，而是通过学习和研究大量的案例来学习和掌握法律知识、法律精神和原则。[3]民族院校民法学教学运用案例教学法除了具有学习的主动性、思维的启发性、师生的互动性和教学的民主性等特点以外，还具有以下特点：

首先，结合民族院校特殊性，采用多种实施方法。为了将教学引入主题，我们采用引读案例法；为了便于对理论的阐释与说明，我们采用列举案例法和讲评案例法；为了对学生综合能力和实践能力的培养与训练，我们多采用课堂讨论法、模拟审判法和旁听审判法等。其中，运用较多的是引读案例法、讲评案例法和课堂讨论案例法。

其次，以提高理论学习为主，以司法实践为辅。民法学课程理论性极强，所以，案例教学法实施的主要目的是帮助学生对理论知识的学习，而培养学生司法实践能力是次要的。我们经常采用引读案例法、评讲案例法和课堂讨论案例法，以提高学生理论学习的能力；模拟审判法和旁听审判法等方式的运用必须有一定诉讼法基础知识，一般在大学三四年级使用得多，民法教学时学生一般还没有开设诉讼法课程，所以，只偶尔使用。

再次，以请求权基础理论为基础，全面实施案例教学法。民法学是一门与我们一日三餐、衣食住行、结婚生子以及生老病死最为密切的学科，学科理论性极强，所以，在各个部分知识的学习中都应当实施案例教学法。案例教学法无论采用什么方式进行，其应遵循的最基本的理论是请求权基础理论。民法案例分析实际上是一种法律运用过程，其重点在于案件事实与法律规范之间进行三段论的操作。[4]运用请求权基础理论进行民法案例的分析和讨论，能够引导学生思维，使学生在分析讨论时准确判断，少走弯路。

最后，因生制宜，进行分层次教学。因材施教要求教学从学生实际出发，在适合学生一般的发展水平的同时，还要照顾到学生的个体特点，使学生全体和个体的才能都能得到发展。[5]该原则要求按照学生的不同情况采取不同的方式进行教学。西藏民族学院学生大多来自西藏自治区，且少数民族人数较多；其余为来自于内地，学生在文化基础和接受能力等方面有着明显差别，所以要因材施教，因生制宜，对学生要区别对待，进行分层次教学。宏观方面，对不同文化层次的学生分为不同的行政班级，进行区别教学，内地班和区内班区别，区内班也按照高考成绩的不同进行区别教学；对不同教育层次的学生也区别对待，提出不同的要求，层次高的要求较高，层次低的要求较低。微观方面，对于基础较差的学生与其他学生区别，提出不同的标准和要求。

三、法学案例教学法在民法学教学实践的理论基础与主要环节

（一）理论基础

民法案例教学所依据的理论基础是请求权基础。请求权基础是指得支持一方当事人向他方当事人有所主张的法律规范，一般包括合同请求权基础、物上请求权基础、无因管理请求权基础、侵权请求权基础以及不当得利请求权基础等。它是民法体系的“骨骼[4]案例教学法在民法中的实践，就是在寻找和考察以上这些请求权基础，然后顺藤摸瓜，结合案例事实，寻找解决问题的法律依据。

请求权基础分析方法理论上包括鉴定模式和裁判模式，民法教学中主要采用鉴定模式。它是指从请求权基础出发，具体考察案件事实是否符合构成要件，最后得出请求权是否有理由的结论来。实施时需要考察所有可能的请求权基础以及其有无消灭的原因，由此培养和训练学生的法律思维能力。而裁判模式是从假定的案件处理结果出发，假设请求权理由存在，然后针对案件争议问题或特定请求权基础，考察案件事实是否符合构成要件。[5]该模式主要在法院审理案件中运用。

（二）主要环节

案例教学法在民法学教学实施的方式很多，但无论是教师提问或者讲解、学生讨论或者模拟审判以及旁听，都离不开案例分析或讨论，其带有共性的环节主要包括：

1.案例布置与准备。教师根据教学需要，在课堂上或者课前布置所选取的案例，由学生当堂或者在课外做准备，其具体操作程序为：首先由任课教师按照教学内容确定某一具体的、符合培养目标的民事案例，并推荐相关参考文献和资料；其次，布置学生在课堂或课外阅读，为案例分析作准备；最后，提出相应的思考问题，以便引导学生对问题进行思考和分析。必要时，我们事先确定一部分学生重点准备，也可以有针对性地发掘有思维个性的学生的潜力，促进个别同学的发展，特别鼓励藏族学生和女学生参与。

2.课堂分析与讨论。课堂分析与讨论是案例教学的主要形式，也是整个案例教学过程的中心环节，它需要教师和学生双方积极参与。由于课程课时的限制以及讲授对象的个体差异特别是部分藏族学生接受能力的欠缺，所以，我们在选择和确定案例方面做了很多思考，案例的案情不应太过复杂，但必须属于比较典型的、具有代表性的案例。

课堂案例分析与讨论的具体步骤以及要注意的事项：首先，让学生进一步熟悉案例，了解案件的具体细节，然后由教师提问或者确定合理的讨论问题；其次，教师要能够指挥课堂讨论，引导学生按照教学计划和目标进行，引导课堂案例分析与讨论的进行，阻止与案例无关的分析与争吵。讨论时教师要留意课堂讨论的气氛，要力争创造出宽松和谐的、多维互动的教学环境；尽量鼓励学生都能够主动参与、积极思维，特别要鼓励藏族学生发言，给其发表意见的机会；要及时正确地引导学生，把课堂案例的分析与讨论不断引向深入；教师要教导学生互相尊重，听取他人意见，发现别人的长处，总结自己的不足。

民法学篇5

关于民法典的体系

实现民法的法典化，自新中国成立以来，曾为无数的学者呼吁和企盼，是新中国几代民法学者的愿望。目前，民法典的制定工作被正式列入了全国人大的立法日程。我国民法典的制定不会采用一步到位的方式，而是准备先制定单行的民事法律规范，然后根据实际需要进行修改、补充，并在此基础上进行法典的编纂。以此为背景，民法典的体系问题就显得尤为重要。只有在一个合理的体系框架内，才能制定出一部科学的民法典，这就需要研究：

第一，民法典的立法体例问题。民法典是采取民商合一还是民商分立的立法体例，大陆法系各个国家和地区做法不一。我国民法典的制定应采民商合一的立法体例，将民事生活和整个市场所适用的共同规则和共同制度集中规定于民法典，而将适用于局部市场或个别市场的规则，规定于各民事特别法，以反映市场经济条件下民法与商法的融合。从我国现行的民事立法来看，采取民商合一立法体例，最典型的就是《中华人民共和国合同法》。这部立法既对民事合同进行法律调整，又对商事合同进行法律调整，较好地解决了民商合一立法体例的实现问题。未来民法典的制定应坚持这一做法。

第二，侵权行为法是否需要从债法中分离的问题。侵权行为法归属于债法并非天经地义，因特定的文化及法律因素作用所导致的英美法系侵权行为法的独立模式，更具其合理性。传统债法体系的内在缺陷、侵权责任形式的多样性以及侵权损害赔偿之债的特殊性，是侵权行为法独立于债法的有力依据。

第三，知识产权法是否应当包含在民法典中。毫无疑问，知识产权法属于是民法的组成部分，但这并不意味着必须将知识产权法规定在民法典中。知识产权法一方面与行政管理联系密切，另一方面技术性的规定较多，而且在我国加入世界贸易组织之后，还要面临着如何与Trips等世贸规则接轨的问题。为保持民法典作为调整民事关系基本法所应有的稳定性，最好将知识产权法作为单行法加以规定。

第四，民事证据法可否作为民法典的组成部分。民事证据法在立法模式的选择上，最好的办法是制定单行法。如果不能单独立法，则可以考虑放在民事实体法中，作为民法典的组成部分。因为民事证据法从性质上说是程序法与实体法结合的产物，但放在民事程序法中，一方面在技术上有困难，另一方面寄希望于修改民事诉讼法以加入证据法的内容，尚不现实。借助民法典的制定，可以保证证据法尽快出台。

加入世贸组织（WTO）将带来的机遇和挑战

加入世贸组织是我国实行社会主义市场经济的当然选择和必然结果，它将会给我国的民事立法和民法学研究带来机遇，提出挑战。因为在世界贸易组织诞生前后形成的、要求加入世贸组织的成员必须接受的一揽子经贸协定，已经成为世界各国开展经贸合作与竞争的“游戏规则”，并且成为国际经济贸易法律体系的核心部分。我国要加入世贸组织，就必须对现有的民事立法中一些不符合世贸组织规则的规定予以修改、废除和补充。同时，面对加入世贸组织后，民事关系更为活跃的前景，我们必须加快民法典制定的步伐，尽快确立调整市场经济关系的基本法律规则，以便为交易当事人从事各种交易行为提供明确的行为规则，并从制度上保障市场经济的良性运转。

人格权的研究将日渐受到学界的关注

作为民法中的一项基本权利，人格权存在的基本价值是实现和维护主体的独立人格。民法的人格权制度通过对一般人格权和具体人格权的保护，确认主体对其人格利益享有一种排斥他人非法干涉和侵害的力量，同时也赋予个人享有一种同一切“轻视人、蔑视人，使人不成其为人”的违法行为作斗争的武器。其中隐私权的保护，在当代社会具有重要讨论价值。在信息社会里，由于计算机网络的出现，人们的生活方式，尤其是涉及私人领域的生活方式发生了某些改变，在个人数据保护方面及信息网络管制方面，均需要制定专门的法律保护公民的隐私权。而对于隐私权与言论自由和新闻出版自由的关系，也将成为讨论的重点，其讨论意义将超出民法的范围。

债和合同法的研究将面临新的问题

由于我国民法典的制定，在具体步骤上采取了“分步走”的策略。《中华人民共和国合同法》的制定和颁行，就成为了民法典制定的先声和预演。以此为契机，合同法乃至债权法的研究都将进一步深化、拓展。

首先是合同法总则中的一些新制度，如缔约上过失责任制度、合同履行的抗辩权制度、合同债权人的代位权、撤销权制度、责任的竞合制度等，有待于深入研究。

其次，要注意电子商务问题。电子商务的出现，推动了交易方式的更新，极大地促进了市场交易的发展。在《中华人民共和国合同法》上，虽然对电子商务问题有所涉及，但仍有许多问题没有解决，严重妨碍了网络交易的发展。比如电子商务安全性问题、网络服务商（ISP）在电子商务中的责任问题等，合同法如何作出回应，将成为合同法研究的一大课题。

第三，随着合同法的颁布实施，对于典型交易法律调整的研究，即合同法分则的研究，也开始受到了学界的重视。人们将逐渐认识到合同法的分则在合同法的研究中具有独立的意义。因为合同法的分则，不仅要实现合同法总则所确立的，调整合同关系的一般原则、一般规范的具体化，还要结合现实经济生活中各种典型交易的自身特点，作出不同于合同法总则的种种特别规定。从而使得合同法的分则成为了合同法总则的特别规则，要进行独立的讨论和研究。

网络时代的侵权行为法问题

计算机网络将向侵权行为法提出新的课题。随着计算机网络的广泛应用，网上侵权日益增多，且侵犯的民事权利涉及诸多类型。由于网络本身的特点，不仅造成了侵权事实认定的困难，有时甚至很难认定侵权主体和权利主体，另外，网络的特点在一定程度上也使侵权后果难以确定。因此，对网上侵权的赔偿数额的确定也是一个值得注意的问题。

物权法的研究重点

债权法主要以调整财产流转关系为使命，对于财产归属和利用的民法调整，则主要是物权法所承担的使命。物权法的研究重点包括：

第一，物权法首先需要确定物权的体系。物权法的核心问题是解决物权的确认和保护问题，以贯彻物权法定原则。通过物权法的制定，应对各类物权进行整理，并将迫切需要物权法保护的权利，如农村土地承包经营权等确定为物权。还要解决如何用传统的物权法原理来表述、建构我国的国家所有权、集体所有权及其行使制度。

第二，建立和完善物权的公示、公信制度。公示、公信制度对于维护交易秩序，保护交易安全至关重要。在公示制度中，重点要着眼于如何完善不动产物权和一部分动产物权的登记制度，要改变登记机关不统一、登记过程中漏洞较多等缺陷，使登记制度能够为交易的当事人提供真实充分的信息。

第三，要确立一整套解决物权冲突的规则。物权的重心是不动产物权，不动产物权主要是土地上的物权，因土地在法律上被区分为若干部分，每个部分可成为权利的客体，故土地上的物权并非单一的物权类型，而是一组物权，是存在于土地上的物权群，连同租赁权等形成权利群。它们是物权法规制的重心，我国物权立法应配置这组权利群，协调好权利之间的效力冲突。

第四，仍然需要讨论物权变动模式的立法选择及其相关问题。核心是我国应否采认物权行为的独立性与无因性理论。

研究视角与研究方法的更新

以往我国民法学的研究以制度研究为主，欠缺对于民法的多角度考察和审视。具体表现在对于相邻学科，如哲学、社会学、经济学的研究成果缺乏了解，更少有借鉴。未来应注重对于民法多角度的考察。

其次，以往对于民法方法论的讨论，仍显薄弱。讨论的重心仍集中在民法的解释方法上，对于民法的基本分析方法尚未作深入研究。未来对于民法方法论的研究，不仅要关注民法解释学的有关问题，更要对研究民法的基本分析方法进行深入、广泛的考察。