土地法学的概念(收集5篇)

土地法学的概念篇1

为说明两者的区别，霍菲尔德举了一个例子，如在Boothv.Commonwealth一案中，法院引用弗吉尼亚法规时说：“所有年满21岁不满60岁的白人都有责任（liable）做陪审员。”很明显，这一法规设定的是责任（liability）而不是义务（duty）。但这是一种承担可能产生的义务的责任（itisaliabilitytohaveadutycreated）。做陪审员的义务只是在法院工作人员运用自己的权力而指定某人做陪审员时才产生。而在此之前某人所具有的只是一种责任。

（九）豁免（immunity）与无权力（disability）

豁免（immunity）的相关概念是无权力（disability），而相反概念是责任（liability）。所谓豁免-无权力的关系就是指存在于A与B之间的一种法律关系，在这种关系中，B不具有法律权力去改变现存的A与B或A与其他人的法律关系，此种法律关系对于A来说即豁免，而对于B来说即无权力（disability）。

霍菲尔德举了一个例子说明这一问题，X是一片土地的所有者，Y无权力处分X的土地，X可以对抗Y的处分其土地的行为，此即“豁免”。但是，如果X委托了一位人出卖他的财产，那么，他同这位人的关系就是责任，而不是豁免。

在大陆法系的民法物权登记制度中，如“不动产转让一经登记，即可对抗第三人”的规定，其中所谓“对抗第三人”就是霍菲尔德的豁免的概念，意即：某人经转让登记而获得的不动产所有权不因第三人的买受行为而发生变更，第三人即无权力变更此不动产的所有权关系。

英国女王的法律顾问伦敦大学劳埃德（DennisLloyd，1915-）教授在解释霍菲尔德的“豁免”概念时曾举例说：“议员在国会辩论中发表言论，不论内容是否构成诽谤，发言人都不受追诉，此即豁免。”14笔者以为这个例子不恰当，因为在这个例子中，我们找不到与此“豁免”相关联的“无权力”。实际上，此例中的所谓“豁免”是我们平常所使用的“豁免”概念，如国际法上“国家及其财产的豁免权”等，其实质含义是指“法律规定的例外（exemption）”，而不完全是霍菲尔德所谓“豁免”之含义，正可谓：此“豁免”非彼“豁免”也。

以上便是霍菲尔德所提炼的八个“最小公分母”的法律概念，15沈宗灵教授曾经将这四对关联的概念关系用汉语简单地表述为：

“权利-义务的关系”是：我主张，你必须。

“特权-无权利的关系”是：我可以，你不可以。

“权力-责任的关系”是：我能够，你必须接受。

“豁免-无权力的关系”是：我可以免除，你不能。16

笔者认为，沈宗灵先生对“权利-义务”和“权力-责任”的关系的表述是正确的，但其对“特权-无权利”和“豁免-无权力”的表述却是不恰当的，因为“你不可以”实际上表明的是一种义务，不是“无权利”，而“你不能”表明的是一种责任，不是无权力。所以，笔者认为如下表述或许更为妥帖：

“权利-义务的关系”是：我要求，你必须。

“特权-无权利的关系”是：我可以，你不能要求我不可以。

“权力-责任的关系”是：我能够强加，你必须接受。

“豁免-无权力的关系”是：我可以免除，你不能够强加。

在上述八个概念中，权利、特权、权力和豁免可以统称法律利益（legalinterest），而义务、无权利、无权力和责任则可以统称法律负担（legalburden）。17

霍菲尔德并不是对这些概念进行分析的第一人，以前就有人对这些概念作过分析和讨论，如泰里（Terry）和萨尔蒙德（Salmond），但他们的工作都不彻底。18他们也没有像霍菲尔德那样用这些基本概念对一些常用的法律概念进行分析。而霍菲尔德在分析对物权和对人权以及所有权等实际问题时，却将这些基本概念运用得游刃有余。

（十）对物权（rightinrem）和对人权（rightinpersonam）以及所有权（ownership）

“对物”（inrem）和“对人”（inpersonam）这两个词在当时的司法推理中的使用一直十分混乱，其主要的用法如：对物权（rightinrem）和对人权（rightinpersonam），对物的诉讼（actionsinrem）和对人的诉讼（actionsinpersonam），对物的判决（judgmentordecreesinrem）和对人的判决（judgmentordecreesinpersonam）。所以，大法官霍姆斯和富兰克林都认为：“再也没有一个词比‘对物’这一个词被误用的程度更为严重。而要抛弃这些传统的含混概念，就必须通过定义和辨析的方法（snuffthemwithdistinctionsanddefinition）。”

实际上，早在霍菲尔德之前，奥斯丁就抛弃了对物权和对人权的概念，奥斯丁在《法理学讲义》中指出：“jusinrem和jusinpersonam这两个术语是中世纪的民法学家发明的。19而所谓‘对物’只是表明权利的行使范围，而不是权利行使的对象，它表明权利的行使针对所有的他人，而inpersonam实际上是inpersonamcertamsivedeterminatam的一种简略的说法，它也是表明权利行使的范围，即权利的行使针对特定的人。”可见，奥斯丁认为所有的法律权利都是对人权，不存在对物的权利，因为物不是法律上的主体，而所谓的对物权只是对抗许多人的“对人权”的总和的简称而已，即对世权。20

霍菲尔德在奥斯丁的基础上又前进了一步，他主张用多方面的权利（multitalright）和少量的权利（paucitalright）21来分别替代对物权和对人权的概念。他这样界定少量的权利和多方面的权利：所谓少量的权利（单方面的权利）是指一个法律主体所具有的针对另一个法律主体的单一的法律权利，而多方面的权利则是指一个法律主体所具有的针对许多法律主体的相同的但是相互独立的权利的总和。霍菲尔德认为，除权利之外，其他法律利益如特权、权力和豁免等也存在的“对物”和“对人”的形态。

霍菲尔德还认为多方面的法律利益并不总是与有体物（atangibleobject）相关。他认为多方面的法律利益可以分为以下的类型：22

（1）与有体物有关的，即以有体物为客体的多方面权利，如土地所有权；

（2）与特定的有体物和权利人的身体无关的，如专利权；

（3）与权利人的身体有关的，即以权利人的身体为客体的权利，如身体自由权；

（4）权利人拥有的以另一个人的身体为客体的权利，如父亲拥有的他的女儿不被诱奸的“父权”；

（5）与权利人的身体和有体物无确定关系的权利，如名誉权、隐私权。

在此基础上，霍菲尔德对普通法中的一个最为常见的概念“无条件继承的不动产所有权”（feesimple）进行了前所未有的精确分析，他认为“feesimple”是一种包括多方面权利、多方面特权、多方面权力和多方面豁免在内的综合的法律利益，具体要素如下：

（1）多方面权利，即要求任何他人不侵害其土地的权利，任何他人有义务不侵害其土地；

（2）多方面特权，即占有使用和收益甚至糟蹋（harming）其土地等特权，任何他人无权利要求所有人不这样做；

（3）多方面权力，即处分的权力，所有人可以通过抛弃、许可和转让等方式创设任何他人对于其土地的法律利益，他人因他的处分行为而享有对于其土地的法律利益；

（4）多方面豁免，即对抗任何他人处分其土地的行为，任何他人都无权处分其土地。

普通法中的“feesimple”概念与大陆法系民法中的所有权即自物权的概念在法律内容上基本一致。我国民法教科书一般将所有权分解为占有、使用、收益和处分四种权能，其实，所谓的占有、使用和收益权能就是霍菲尔德上述的多方面特权，而多方面特权的含义显然比占有、使用、收益的含义要广阔得多，因为对一物的特权并非仅仅占有、使用和收益三种方式，它应是无穷无尽的，包括糟蹋，而所谓的处分权能就是霍菲尔德上述的多方面权力。而大陆法系民法中所谓的物上请求权就是霍菲尔德上述的多方面权利，所谓的对抗第三人的效力就是霍菲尔德上述的多方面豁免。

按照霍菲尔德的理论，我们可以对“所有权”下一个完整的定义，即所有权是法律主体对于有体物所具有的相对于任何他人的权利、特权、权力和豁免的法律利益的总和。这一定义所描述的是一种最完整的最纯粹的所有权概念，是理想状态中的所有权，但是，在现实世界的任何一个国家的法律中，我们都不可能发现这样完整的所有权，因为在法律社会化的原则下，现代私法创设了大量限制所有权的强制性规范，如权利不得滥用制度、相邻权制度、善意取得制度等，这些制度为所有权人设定若干法律负担，同时也就否定了所有权人中原有的相应的法律利益，一个典型的例子就是“西方国家的土地所有人在多如牛毛的城市规划建筑法规和各机关可能具有的土地征用权下，得以使用管理和处分土地的方式已被局限在十分狭小的范围之中，这足以说明所有权并非是让一个人能够自行其是的普遍自由，而是近乎一种‘剩余权’（residualright）的性质”。23所谓纯粹所有权也只能是极端个人主义者的一种幻想而已。

由于各国法律对于所有权的限制不同，所以，各国法律中“所有权”的具体内容是不完全相同的，可见，所谓“所有权”的概念并不具有固定的内涵，它是一束变动不居的法律利益（Ownershipasabundleofright），这里产生一个问题，既然它们的内容都不尽相同，我们凭什么说它们都是所有权呢？所有权作为一种法律概念，其本质是什么？我们是否可以创造出一个可以用以确认所有权的固定规则？霍菲尔德没有提供这样一个规则，但它的方法却有助于我们分析这一问题。事实上，所有权作为一种法律概念，它是一种“不完整的象征”（IncompleteSymbols），24它的内涵和外延不像“自然人”这一概念那样确定，它是一个错综复杂的集合体，从逻辑上分析，在所有权与非所有权之间应该存在种种形态，它们之间具有家族的相似性。那么什么是决定“所有权之为所有权”的关键概念？是处分能力？抑或其他？这一问题值得思考。

（十一）“权利”的所有权？

这一问题在霍菲尔德的论文中未有直接提及，但按照霍菲尔德的上述理论，“权利的所有权”这样一个概念是不应该存在的。所以，他的学生库克（Cook）在《霍菲尔德对于法律科学的贡献》这篇论文中，运用霍菲尔德的方法对萨尔蒙德在《法理学》这部著作中关于所有权的分析所采用的“toownaparticularkindofright”的说法提出了批评。25

英国丹尼斯·劳埃德（DennisLloyd）教授也曾对此作过分析，他的论述比较令人信服：“权利通常可以-大家也经常这样认为-被‘拥有’，是不争的事实。不过，这项术语所含的意义，不过是说那些权利得有某些人行使，自然这些人就被称为那些权利的所有人。若以这种定义提到一位‘所有人’时，它并未告诉我们被‘拥有’这项权利所具备的性质，决不能与我们目前所讨论属于一种特定财产权的‘所有权’混为一谈。以双重含义使用‘所有权’一词导致的混乱，非常明显，因为，如果普遍那样使用，我们势必要把财产权的所有人形容为‘所有权权利的所有人’（owneroftherightofownership）。这种可笑的说法，事实上已被避免，但英文中没有适当的用语可以称呼一位能够行使特定权利的人。有时大家使用‘持有人’（holder）或‘占有人’（possessor），但是言语上的习惯，依然把‘所有人’（owner）当作比较自然的称呼。但是，如果既把‘所有权’看做有形物体上存在的无形权利，又将其看做一个人与任何他能行使的权利之间的关系，这样必然导致混乱，所以，我们面临着另一个问题即：比较适宜称为所有权的财产权，它的条件究竟如何？”26

（十二）原生的权利（primaryright）和次生的权利（secondright）

霍菲尔德举了一例子来说明这两种权利，A拥有一片土地，A具有要求任何他人不侵害其土地的权利，这就是原生的权利，但是，B侵害了他的土地造成了损失，这时，A又获得了一个次生的权利，就是要求B赔偿其损失，大陆法系民法中的侵权之债（obigatioexdelicto）以及普通法中的归还（restitution）就是一种典型的次生的权利。

所以，原生的权利是因某一有效事实而不是因侵害先在（precedent）的权利而产生的权利，它可以是对物权，也可以是对人权。次生的权利则是因先在的权利被侵害而产生的权利，它一般是对人权。

（十三）衡平法所有权和普通法所有权：双重所有权？

在英美国家，由于历史原因，在同一财产上往往同时存在衡平法权利和普通法权利，信托就是一个典型，法学家们总是用衡平法所有权和普通法所有权来解释信托中的财产关系。霍菲尔德在《衡平与法律的关系》一文中批评了这一传统理论。他认为，在分析此类法律问题时，可以用他的四对概念具体分析其中的法律关系，而不必采用所谓“衡平法所有权和普通法所有权”这样模糊不清的概念。霍菲尔德对信托收益人（cestuiquetrust）的所谓的衡平法利益所作的实证分析就是一个具体尝试。27

（十四）互容性关系（concurrentrelation）和互斥性关系（exclusiverelation）：权利冲突和法律冲突理论

霍菲尔德在用自己的方法分析衡平法和普通法时，发现了两者之间的众多冲突，然而当时的普遍观念正如梅特兰在其《衡平》一书中所言：衡平法与普通法没有冲突，衡平法与普通法毫厘不爽地吻合（equityfulfilleveryjotandtittleofthecommonlaw），霍菲尔德认为这显然是一种误述（misdescription），然而，这一误述却影响了受LangdellAmesMaitland法学传统训练的整整一代法律学生。

土地法学的概念篇2

[关键词]空间权；空间地役权；空间役权

【中图分类号】D923.2【文献标识码】A【文章编号】1007-4244（2013）07-069-1

有限的土地资源与人口增长的矛盾使得人们对空间的利用率提高，高层建筑、空中走廊、高架桥、地下商场涌现，地上和地下空间得到利用。但在利用的过程中出现的问题依照现有的制度不能解决，空间地役权应运而生。

陈华彬教授认为，空间役权，也称空间地役权，指以他人土地的特定空间供自己或自己土地（或）空间便宜之用的权利。在他看来，空间地役权与空间役权是同一概念，没有区别，不用加以区分。事实上，空间役权和空间地役权是有区别的，应当明确二者的概念，才能更好地界定空间地役权。

空间役权概念的外延比空间地役权广，空间役权包括空间地役权和空间人役权。空间人役权，是指以他人特定空间供自己便宜之用。这个“自己”包括自然人、法人或者其他组织。比如权利人为眺望大海而设定的前面的建筑权利人不能对其建筑上的空间加以利用的权利，下水道公司为了铺设下水管道而限制他人对下水道周围地下空间的利用。空间地役权的概念不应当包含人役的内容。

综上所述，界定空间地役权应当删除陈华彬教授概念中“空间役权，也称空间地役权”和“以他人土地的特定空间供自己便宜之用”部分。

我们下面来探讨空间地役权“指以他人土地的特定空间供自己土地（或）空间便宜之用”这一定义是否妥当。以他人土地的特定“空间”供自己“土地”或“空间”便宜之用，从此定义我们可以看出，陈教授将供役方设定为他人土地的特定“空间”，而将需役方设定为“土地”或者“空间”。这就使我们产生疑问：首先，若是以他人的“土地”供自己的“空间”便宜之用，是否属于空间地役权的范畴呢？答案是肯定的，将他人“土地”供自己“空间”便宜之用属于空间地役权界定的范围。陈教授在其所著的《物权法》一书中举了这么一个例子来论述空间地役权的概念：“地下铁行经的地下空间，其地表如建造超重量建筑物或施以重压，则空间隧道势将陷落，为此，即需要设定一项以限制或禁止地表的土地所有人或利用人建造超过一定限度以上重量的建筑物为内容的空间地役权。”由此可见，为供自己“空间”便宜之用而利用他人的“土地”，也应当纳入空间地役权的定义内。其次，陈教授的定义空间地役权“指以他人土地的特定空间供自己土地（或）空间便宜之用”，供役方为他人“土地”的特定空间，那如果是利用他人“建筑物”或“构筑物”的特定空间来供自己土地或空间的便宜之用，能否纳入空间地役权的定义呢？答案也是肯定的。如高层大厦中的空中走廊，就是建立在两栋建筑物之间的，不与地表相接触。所以应当将陈教授定义的“他人土地的特定空间”修订为“他人不动产的特定空间”，才能将此种情况囊括在内。

结合以上分析，将空间地役权的定义修正为：空间地役权，指以他人不动产的特定空间供自己土地或空间便宜之用或将他人不动产供自己特定空间便宜之用的权利。即只要供役或者需役一方为空间，则可以囊括进空间地役权制度加以规范。

我们在定义中为何要将“不动产”和“空间”区分开来呢？“否定说”认为土地“上及天宇，下达地心”，地上空间、地表以及地下空间都是属于土地的范畴，空间权不能作为一项单独的用益物权而存在。而“肯定说”则认为空间可以作为一项独立的新型用益物权而存在，空间可以独立于土地而单独利用。空间地役权制度的设立实际上就是建立在“肯定说”的基础上的。空间独立存在有其必要性和可能性。首先，科技的进步与建筑的发展使得对土地空间的利用方式多样化。美国已经开始对空间单独立法，德国亦以地上权的方式来完善空间权制度，台湾《大众捷运条例》也同样肯定了空间权，空间权成为新兴的一种物权为一些国家和地区肯定，是社会发展所带来的对物的新的利用趋势。其次，空间在物理上也可以独立于土地存在。土地从横的方面看，实际是绵延不断没有尽头的，对于一定面积的土地，我们可以设置一个所有权，也可以将此块土地分割而设立多个所有权。既然土地在横的方面可以人为分割，如果在纵的方面有现实的需要，也未尝不可分割，我们可以将土地的地上或者地下划分出一个或者数个空间，为体现空间的利用价值，将其作为一个单独的物权也未尝不可，现代科技的发展也为这种利用提供了可能。所以将“空间”独立于“不动产”是现代科技发展的需要，也具备独立的可能性。故空间地役权的概念则是建立在“空间”与“不动产”或者“土地”概念相区分的基础上的。我们在定义中要将“不动产”与“空间”加以区分。

设立空间地役权制度，是解决我国社会现实问题的需要，也是完善我国物权法律制度的需要，尽管目前对于该如何设立空间地役权还存在争议，具体制度设计还有待探究，但不可否认的是空间地役权制度将会成为我国法律制度不可或缺的一部分。对空间地役权的概念进行了界定，可以明确空间地役权的调整范围，为空间地役权相关规则的制定打下坚实的基础。

参考文献：

[1]陈华彬.物权法[M].北京：法律出版社，2004：451.

[2]陈祥健.关于空间权的性质与立法体例的探讨[J].中国法学，2002，（5）：104.

[3]林广会，肖振东.空间权的解析与构建[J].河北科技师范学院学报（社会科学版），2006，（1）：17.

土地法学的概念篇3

[关键词]土地使用权地上权基地使用权空间基地使用权

一、基地使用权名称的确立

（一）、我国现行土地使用权制度及其不足

土地使用权制度是我国土地使用制度改革的产物，它的出现，使我国土地利用从无偿到有偿。1979年颁布的《中外和资经营企业法》第五条规定：“中国合资者的投资可包括为合资企业经营期间提供的场地使用权。如果场地使用权未作为中国投资者投资的一部分，合资企业应向中国政府交纳使用费”。这里的“场地使用权”就是土地使用权。在此之后，1986年颁布的《民法通则》第80条第一款规定了土地使用权制度。1988年通过的宪法修正案，将土地使用权制度以宪法形式肯定下来。1988年修改的《土地管理法》和1998年修改的《土地管理法》都规定了土地使用权制度。1990年国务院颁布的《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》，较为全面的规定了土地使用权的出让、转让、出租、抵押、终止以及划拨土地使用权等问题。1994年颁发的《城市房地产管理法》对土地使用权的出让、划拨等问题作了更为详细的规定。[1]这些法律规定，基本上构成了土地使用权制度的体系，以法律手段保护了土地使用主体的权益。

从我国现行土地使用权制度来看，尽管建设成就很大，但我们不能不看到，根据市场经济的内在要求和发展需要，根据目前土地使用实践，为土地立法所提供的可能与必要，现行的土地使用法律制度还是不充分、不完全、不系统、不协调的，还是一个比较粗线条的法律制度体系，其中还有很多等待解决的理论与实践问题。[2]目前的土地使用权制度，是存在很多问题的，这里不能一一加以论述，我就选择两个比较突出的问题作一下简要的探讨。

第一，以土地所有制的性质为标准来划分土地使用权的种类，而且不同性质的土地使用权有不同的待遇。根据现行法律规定，只有国有土地使用权才可以出让方式设立土地使用权，而集体土地使用权则不允许自由出让，如果需要在集体土地上以出让方式设立土地使用权，必须首先办理土地征用，使集体土地变为国有土地才能出让。集体土地使用权，即集体土地所有权人将其土地无偿分配给本经济组织内部成员使用而设立的土地使用权，如乡镇企业建设用地使用权、农村宅基地使用权。既然在集体土地上可以设立这些土地使用权，为何不允许出让？有人认为，这是保护耕地资源的需要，如果允许集体经济组织出让，那么就会出现集体经济组织肆意出让土地使用权，从而使农业用地减少，顺还广大农民的利益。但也有学者对土地尤其是耕地资源的保护，不在于集体经济组织对其所有的土地有无土地使用权的出让权，关键在于是否严格执行土地用途的管制制度，无论是国家还是集体出让土地使用权，均应严格实行土地使用权审批制度。[3]对于这一点，我也表示赞同，土地所有人应一体享有土地使用权出让权，而不论是国家还是集体。

实践中，大量的建设用地都是在使用集体土地，对于集体土地，首先有国家征用，然后国家出让土地使用权，出让金归国家所有。国家在征用后出让土地使用权，它的费用是相当高的，尤其是在作为商业用地的时候。但是目前国家在征用土地时的补偿标准并不高，折旧使国家获得的出让金要比国家在征用集体土地是给予记忆的补偿金高出许多倍，这就违背了民法中的平等原则。与此同时，国家在征用集体土地给予的补偿金，直接的受偿主体是集体，真正分到集体成员手中的补偿金往往更少。

第二，现行法律关于国有土地使用权期限届满后的地上物的归属的规定不尽合理。如《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第40条规定：“土地使用权期满，土地使用权及地上建筑物，其他附着物所有权由国家无偿取得”，这一规定显然有失公平。另外，根据相关法律规定，城镇居住用地的出让期限是70年。这些规定，是有欠科学的，随着人们生活水平的提高，买房已经成为大众化的需求，购置房产也成为人们的一项重要的投资。而且现今各方面的技术水平有了很大的提高，70年后的房产仍然有其价值和使用价值绝非难事。70年后就归国家所有，有违公平、合理原则。

（二）、基地使用权名称的确立

从上面的论述中我们可以看到，我国现行的土地使用权制度存在着相当多的不足之处，因此，需要对现有的土地使用权制度进行整理和完善，已是学者们的共识。但是，如何整理与完善土地使用权制度，学者们有不同的意见。这些不同的意见在物权立法中，主要反映在如何规定土地使用权、能否用地上权取代土地使用权的问题。对于这些问题，学者间主要存在三种不同的意见。第一种意见认为，物权法应当采用土地使用权的概念，不应当用地上权的概念取代土地使用权。这种意见的理由，主要是我国的土地使用权与大陆法上的地上权是不同的，二者存在重大区别。[4]第二种意见认为，我国的土地使用权相当于大陆法中的地上权，可以用地上权概念取代土地使用权。第三种是梁慧星老师的观点，认为我国土地使用权相当于大陆法中的地上权，但考虑到我过大陆的习惯，拟称为基地使用权。

在我看来，我比较赞梁慧星老师的观点，既主张以地上权涵括目前除土地承包经营权以外的各种土地使用权，主张以“基地使用权”的名称替代“地上权”的概念。因为我国的土地使用权与大陆法上的地上权是有差别的，二者产生的社会基础是不一样的，所以采用地上权的概念有欠科学。与此同时，如果采用“土地使用权”的概念，则内容过于宽泛。因为土地使用权这一概念不仅包括物权意义上的基地使用权、农地使用权，还包括债权意义上的土地租赁权。基于以上考虑，我赞成以基地使用权替代地上权概念，与农地使用权、邻地利用权、典权构成完整的用益物权体系。

对于“基地使用权”的概念，根据梁慧星老师的观点，表述为：“基地使用权，是指在他人所有的土地上建造并所有建筑物或其他附着物而使用他人土地的权利。”[5]其中，需要指出的是这一概念中没有提到租金，因为目前基地使用权的设立，不以支付租金为要件。例如因行政划拨而设立的土地使用权是无偿的，农民取得宅基地使用权在长期内仍将是无偿的。在这一概念中，也没有提及期限，因为基地使用权有有期限的，也有没有期限的。

人大法工委二审稿对于基地使用权内容的规定，采取了建设用地使用权、宅基地使用权的概念，并与土地承包经营权、地役权、典权、居住权构成了用益物权的内容。有学者认为使用建设用地使用权的概念，是为了保持与现行法律规定的一致性，因为我国的《土地管理法》第四条规定：“国家编制土地利用总体规划，规定土地用途，将土地分为农用地、建设用地和未利用地……，建设用地是指建造建筑物、构筑物的土地，包括城乡住宅和公共设施用地、工矿用地，交通水利设施用地，旅游用地等。”但是采用建设用地使用权、宅基地使用权的概念，有其弊端。从《土地管理法》第四条我们可以看出，建设用地使用权包括建造城乡住宅，如果是这样的话，建设用地使用权和宅基地使用权的界限就不明确了。这样可能会存在法律适用的交叉，对于乡村住宅到底是适用建设用地使用权的规定还是适用宅基地使用权的规定？[6]因此，适用“基地使用权”的概念，包括目前除土地承包经营权以外的各种土地使用权，便不会有这类问题的存在。

二、基地使用权的效力

根据以上的论述，我们把基地使用权表述为在他人的土地上建造并所有建筑物或其他附着物而使用他人土地的权利。在明确基地使用权的概念之后，紧接下来的应当是基地使用权主要内容的构建。在这里，由于受篇幅的限制，主要探讨一下基地使用权的效力。

关于基地使用权人的权利，主要包括基地使用权人的土地使用权及基地使用权的一些相应的处分权。至于基地使用权人的土地使用权，主要包括对土地的占有权、使用权、基于基地使用权的物上请求权、基地使用权的出租与借用以及不动产相邻关系的适用。[7]对土地的使用权即指基地使用权人对土地所有人的土地直接控制，并对所有人的土地按照其属性、用途进行使用的权利。基于基地使用权的物上请求权是指基地使用权人利用土地的圆满状态受到妨害时，便可依妨害形态的不同，而分别行使基地使用权的物上请求权。基地使用权的出租权是指基地使用权为物权，具有对世效力，基地使用权人可以把基地使用权出租。不动产相邻关系，是指相邻近的不动产各方在对各自所有或使用的不动产行使所有权或利用权时，因相互间应当依法给予的方便或接受限制而发生的权利义务关系。

基地使用权人在享有权利的同时，也有一些相应的义务。主要有：第一是交付租金的义务。虽然基地使用权不以租金的支付为要件，但当事人之间也可以作有关租金的约定。第二是按照土地用途进行使用的义务。即基地使用权人应当按照土地用途为使用收益，在使用的过程中，不能违反土地的登记用途，如果确实要改变土地的登记用途，应事先向土地管理部门申请审批。

三、空间基地使用权

空间基地使用权，又称区分基地使用权，指在他人的土地上的空中或者地中拥有建筑物或其他工作物为目的而使用他人土地的空间的权利。本来，依大陆法系的民法理论，土地所有人设定地上权后，土地所有人对土地的使用、收益便转由基地使用权人享有和行使。所以基地使用权人对土地的使用、收益的范围，与土地所有人相同，不限于地面，而且也及于土地的空中和地。空间基地使用权和这种效力及于土地的上下空间的普通基地使用权，在本质上虽同属于基地使用权的范畴，但其使用和收益的范围却有着量的差异：空间基地使用权的使用和收益的范围仅为地表之上或者地表之下的特定断层空间，而普通基地使用权的使用和收益范围，则不仅包括地表之上和地表之下的空间，而且也包括地表本身。

空间基地使用权，是现代各国为顺应土地的立体化利用而创建的制度。空间基地使用权的创设，对不动产物权法的发展有革命性的意义。土地作为资源的一种类型，具有资源的稀缺性特征，随着人类的进步，资源也显得日益贫乏，土地的空间利用毫无疑问具有极大的经济价值。科学的进步，尤其是建筑技术的进步，使人类对土地的利用延伸至空中和地下，使人们实现了对土地的立体利用。空间基地使用权的创设，满足了这种实践需要。

既然空间基地使用权有其特殊的价值，那么物权法应如何规定空间基地使用权呢？有学者认为，空间利用权是一项独立的权利，应当成为物权法体系中的一个物权种类，由物权法做出统一的规定，而不应分割为不同的权利类型。[9]也有学者认为，一定的空间只能基于土地才能产生，正是由于空间利用权与土地所有权、土地使用权不能分离，因此空间利用权应当归物权法调整。“无论是普通地上权或区分地上权，均以土地为客体，以土地的上下为其范围，仅有量的差异，并无质的不同，故区分地上权并非系物权的新种类，除有特别规定外，应适用关于地上权的规定。”[10]我同意后一种观点，对于我国物权法而言，应将空间基地使用权在基地使用权中加以规定，没有必要作为用益物权一章中的一个单独种类，给予专门的规定。

大陆法系国家或地区对空间基地使用权的规定是在民法典有关用益物权的相关章节进行规定的。有三种方式。第一，根据德国的《地上权条例》，所谓地上权系以在他人土地表面、上空及下空拥有工作物为目的而使用他人土地及空间的权利。也就是说，空间地上权的概念已被地上权的概念所包含。第二，日本是通过对民法典进行修正时采取“附加”的方式规定空间权的，以保持民法典的整体框架和条文序列。日本将空间权的条款附加在“地上权”一章最后一个条款（即第269条）之后，成为最后一个条款之一部分（即第269条之二）。第三，瑞士民法典则将有关空间权的内容，则规定在“建筑权”项下的第779条。该条第1款规定：“在土地上可设定役权，得权人有权在土地的地上或地下建造或维持建筑物。”在本质上，其等同于其他国家规定的地上权。

从上可知，大部分国家的作法都是空间地上权的概念已经被地上权的概念所包含。这次人大法工委二审稿，在建设用地使用权这一章规定了空间建设用地使用权。其中第141条规定：“建设用地使用权在已经设立用益物权的地上或地下修建地铁、轻轨、空中走廊、车库等设施或者铺设管线的，不得妨害已设立的用益物权的权利人行使其权利。”但是第141条并没有明确给出空间建设用地使用权的概念。

对于空间基地使用权的内容，应该注意以下几个方面：第一，空间基地使用权的客体为一定的范围，它应该具备空间是可以确定的、空间是可以独立使用的、空间是可以依不动产登记进行公示的。第二，空间基地使用权的设定，应由当事人以合同方式进行，当事人设定空间基地使用权的时候，应办理登记。第三，在设定空间基地使用权时，如果有地表其他基地使用权，空间基地使用权的设定不妨害既存基地使用权人行使权利。第四，关于空间基地使用权的期限，期限由当事人协商，但一般不超过土地既存的用益物权的剩余期限。

注释：

[2]梁慧星：《中国物权法研究》，法律出版社2002年版，第637页。

[3]张义华：《物权法论》，中国人民公安大学出版社2004年版，第288页。

[4]王卫国：《中国土地权利研究》，中国政法大学出版社1997年版，第149-151页。

[5]同[2].[6]李晖：《浅析物权法草案第140条、141条对建设用地使用权的规定》，载自中国私法网。

[7]陈华彬：《物权法》，法律出版社2004年版，第421页。

土地法学的概念篇4

引言

中国物权法草案的起草是从1998年开始的。1998年第八届人大常委会委托九名专家学者作为民法草案起草工作小组。这个工作小组在第一次会议上曾经预定了完善中国民法的三个步骤。第一步是制定统一的合同法；第二步是起草物权法，实现财产规则的统一完善；最后制定一部科学完善的中国民法典。现在第一步计划已经顺利实现；针对第二步，中国社会科学院梁彗星教授和中国人民大学的王利明教授受托起草的两部专家稿从1999年到2000年底相继完成。立法机关在这两部专家草案基础上编篡、修改、删节，然后完成了一个中国物权法草案的征求意见稿。2002年的12月人大常委会对王利明教授主持起草的中华人民共和国物权法草案进行了第一次的审议基本肯定了王利明教授的专家稿，现在物权法草案已进入二次审议的阶段。在物权法草案起草的过程中，有关学者已经对物权立法的诸多问题展开过激烈的争论，本文在此谨对物权法草案二次审议稿中所有权、用益物权和担保物权中所存在的若干问题提出一点个人的见解。

所有权部分

物权法起草过程中关于所有权立法，主要涉及两个问题：一为是否按照所有制的标准来划分所有权，二为是否坚持对国家所有权给予特别优先保护，即国家所有权是否应与其他所有权一体保护。围绕这两个问题，形成了两种针锋相对的观点：三分法和一元论。三分法观点坚持生产资料所有制的分类标准，在物权法中集中规定国家所有权和国有企业财产权，并坚持对国家所有权予以特别优先保护。[1]而一元论观点则反对以生产资料所有制为标准，而主张以所有权的客体为依据，不在物权法中规定一般国家所有权，反对对于国家所有权给予特别优先保护，而主张对合法财产一体平等保护。[2]对于三分法和一元论，笔者部分赞成部分反对。

一、关于所有权类型划分的问题

笔者并不赞同一元论中主张以所有权的客体为依据进行划分。正如王利明教授所说，西方国家物权法中的单一所有权是建立在私人财产所有权基础上的，对国家所有权则是通过单行法来调整的，一般不在民法典中加以规定。如果我国物权法也照搬这一模式，将物权法中的所有权限于私人财产权，而不包括国家所有权和集体所有权，则完全与现实不相符合。[3]而且这种回避所有权类型划分的做法不能真正解决我国所有权立法中存在的问题。王利明教授的物权法草案二次审议稿中的所有权部分仍然沿袭了我国现行民事法律制度，即以所有权的主体为标准划分所有权类型的模式，即分专章专门分别规定国家所有权、集体所有权和私人所有权，与建筑物区分所有权、相邻关系和共有并列。笔者认为，在我国物权法中采纳这种分类方法存在很多问题：

（一）所有权主体呈多样化趋势，如果仍按此标准划分则会出现很多遗漏之处。如果说我国曾经以所有权主体作为标准，在《民法通则》中确认所有权的类型为国家所有权、集体所有权和公民个人所有权三种形式，其主要原因在于过去我们一直认为公有制只有全民所有制和集体所有制，所以相应地在法律上也就确认国家所有权和集体所有权两种形式的话，那在当今我们已经重新认识了公有制的形式，确认公有制可以有多种表现形式，在法律上也就不能简单地只确认国家所有权和集体所有权了。[4]例如公司财产的所有权主体应该归属拿一类呢？

（二）国家、集体、个人的分类在我国的宪法中已经有所体现，虽然说在物权法中重复规定可以说是宪法在各部门法中的具体化体现，但物权法作为私法，它是应该保护平等民事主体的所有权呢？还是应该保护所有制制度呢？

（三）王利明教授在解释为何按所有制类型划分所有权的理由时曾提到：“如果物权法不对公有财产加以规定，也难以体现出平等保护的原则。”[5]但是如果在物权法中规定了公有财产也不一定就能体现出平等保护。如果要在物权法中体现平等保护就不能规定国家集体所有权的特殊性，而不是应不应该规定公有财产。

虽然笔者对这两种观点都不赞成，但很无奈的是笔者无法提出一个更好的解决办法。而两种观点相较之下，以所有制的标准来划分所有权似乎更加体现出物权法的固有性，因此，物权法草案二次审议稿中的相关规定也许更多的是一种无奈之举。

二、国家所有权是否应与其他所有权一体保护的问题

从理论上讲，国家所有权是否应与其他所有权应当一体保护。首先，一直以来我国就是采取优先特别保护国家所有权，这是源于苏联国家财产神圣的观念和理论，但它与我国正致力于建设完善的市场经济体制的要求不符。因此我们应当适当淡化对国家所有权的特殊保护。其次，国家所有权客体并非都由物权法调整，物权法主要调整国家所有权的外部结构、国家所有权主体外部属平等关系的内容；而国家所有权的主体内部关系中属管制关系的，带有很强的行政管制性，则由经济法调整。因此，从物权法的角度而言，国家所有权和其它所有权具有平等的主体地位，当然应该一体保护。

从客观实际出发，这种一体保护在我国是不太现实的。国家财产担负着不少社会公共职能，为了社会公共利益，在某些情况下，对国家财产的保护应优于个人财产和集体财产。并且在我国，从所有权的客体上看，如土地只能由国家或集体所有；从所有权取得方式上看，国家所有权可以通过征收的方式取得，这些都表明国家所有权存在其特殊性。而且我国公有制的体制也决定了国家所有权的特殊地位。因此我认为这种一体保护在我国存在的可行性不强。因此，笔者以为在物权法草案中应以不做出对国家所有权特殊保护的规定，也不明确表示对国家所有权与其他所有权一体保护为宜。

用益物权部分

一、概念的选择

物权立法用益物权部分，很多学者都提出了各自的构建方式。其中，对于各种用益物权使用的概念分歧很大，而问题大多数集中在采用地上权、土地使用权或者是基地使用权的概念以及采用农用地使用权或者是土地承包经营权等概念的选择之上。曾有学者认为对于这些概念的选择仅仅只是形式上的选择，或者说只是一种文字游戏，其实质内涵并没有多大的区别。对于此种观点笔者是不同意的。

科学的概念是法律体系的基石。一个科学的概念首先必须能够揭示事物的本质特征，而且各个概念间的位阶关系应当十分清晰。因此用益物权中各个概念的特定的内涵与外延应当在法律规范中表述清楚；其次要避免生造法律概念术语，注意法律概念的现实基础和社会公众的认可程度，要考虑一个概念的理论储备和实践储备，因此我国的用益物权概念的选择应当与我国现行法律的规定相一致；再次，对于国外的用益物权概念也要具体分析各国用益物权用语概念产生的历史条件和社会背景。尽管地上权、地役权、永佃权等大陆法系民法上的用益物权的概念的确比较精炼，但这些概念的产生都有其历史的和社会的特定背景。如果不加分析地照搬过来，往往容易造成法律用语的生僻以及法律体系的不协调。[6]例如在《德国民法典》中，“土地负担”作为一种用益物权，完全是依据德国社会生活的实际情况而选择的概念。所以概念的选择是极其重要的。因此笔者将物权法用益物权作如下结构设计：第一部分：一般规则；第二部分：建设用地使用权；第三部分：农用地使用权；第四部分：宅基地使用权；第五部分：地役权；第六部分：居住权。其中笔者以为概念的选择应采用建设用地使用权和农用地使用权的概念为宜。

（一）建设用地使用权

笔者使用“建设用地使用权”的概念理由如下：

第一，使用建设用地权的概念与现行法律的规定是相一致的。我国《土地管理法》第4条从行政管理的角度将土地分为农用地、建设用地、未利用地三类，并对农用地、建设用地做出了立法解释。《土地管理法》第4条规定：“国家编制土地利用总体规划，规定土地用途，将土地分为农用地、建设用地和未利用地……建设用地是指建造建筑物、构筑物的土地，包括城乡住宅和公共设施用地、工矿用地、交通水利设施用地、旅游用地等。”我国物权法对土地使用权的分类应当与《土地管理法》第4条对土地的分类保持一致。[7]

第二，地上权、土地使用权或者基地使用权等概念都不宜采用。

首先，地上权是大陆法系国家所普遍采纳的概念，不仅王利明教授的物权法草案二次审议稿没有采用此概念，在此之前梁彗星教授主持起草的草案和人大法制工作委员会所起草的草案也都未使用此概念，是有其道理的：尽管地上权的概念具有相当的科学性，但在我国现行法律条件下不宜采用。因为我国法律中的国有土地使用权与地上权所产生的社会基础是不同的。地上权产生的社会基础是“地上物属于土地”这一法律原则，而国有土地使用权产生的社会基础是解决国有土地所有权如何进入市场的问题。因此在选择使用何种概念时不得不考虑各概念产生的社会基础。

其次，土地使用权的内容过于宽泛。因为这一概念不仅包括物权意义上的建设用地使用权、宅基地使用权、土地承包经营权，还包括债权意义上的土地租赁权。而且它不仅具有所有权权能层面上的使用权，还存在他物权意义上的使用权。

再次，基地使用权的概念似乎是学者为了区别土地使用权或地上权的使用而创造的概念，其缺乏足够的理论支持。而且基地使用权与传统民法上的地上权含义相同的概念，是地上权的替代词。但既然基地使用权与地上权的含义相同，就没有必要抛弃传统的地上权的概念，而进行概念上的创新。

（二）农用地使用权

笔者认为采用农用地使用权的概念也是根据《土地管理法》第4条规定：“农用地是指直接用于农业生产的土地，包括耕地、林地、草地、农田水利用地、养殖水面。”因此，采农用地使用权这一概念首先能够与现行法律规定相一致，而且可以清晰地表达以农业为目的的使用土地的权利内容。

然而王利明教授在其物权法草案二次审议稿中使用了建设用地使用权的概念的同时没有使用农用地使用权的概念，而是采用了传统的土地承包经营权。笔者认为值得商榷。首先使用建设用地使用权的概念也就是对《土地管理法》第4条分类的认可，那为什么只采用了建设用地使用权的概念而抛弃农用地使用权的概念呢？其次，虽然土地承包经营权的概念在我国使用了多年，根据法的延续性似乎仍应采用。但是作为物权化的农地使用关系仍然冠以土地承包经营权这种债权化的名称，对此学界争议较大。土地承包经营权是一个既包括农业承包经营权又包括企业承包经营权多种含义的概念，而且在我国法律实践中土地承包经营权历来反映的是债权性质，如果继续沿用，不利于明确其用益物权性质，还会引起物权关系的混乱。

另外也有学者主张沿用永佃权概念。其实多数国家已经不采永佃权的概念，因为永佃权使所有人与使用人永久分离，影响农地合理使用，其“在现代社会不具资源使用的效率”。而且历史上永佃权曾为剥削制度的法权表现。我国台湾地区民法曾采用此概念，但在1999年立法院审议的物权编修正案中已删除永佃权，代之以农用权。

二、典权制度的废存

典权是指支付典价对他人所有的不动产占有、使用、收益的权利。这是我国特有的制度，在历史上均有所规定，新中国立法中虽无规定，但最高人民法院的司法解释却承认了典权制度，但只将其标的物限定为住房。物权起草过程中，曾经存在两种对立的观点：肯定说和否定说。持肯定说的学者主张在物权法里设立典权制度，这些学者往往从典权制度的价值出发，并且把典权制度是我国传统上的一项物权制度也列为理由。而笔者以为典权制度本身的弊端又是不容忽视的。

首先，一个制度的存废我们首先应该考虑该制度存在的现实意义。其实从现实社会来看，典权制度作为一种用益物权，其用益的社会功能已经渐渐丧失了。典权设立的价额过高，期限的不稳定，而租赁相较之于典权制度，其价额便宜，手续简单而且租期更为稳定。因此，现实生活中人们更加愿意使用租赁制度。而典权所体现的担保功能也在渐渐淡化。以前我国典权制度的出现是因为当时的融资业不发达，出典人只有通过出典的方式获取融资。然而现在关于融资的法律制度已经能够满足社会的需求，无需典权制度的存在，这当然不是说不承认典权，只是不需要再在物权法单独设立典权制度。

其次，有关典权的案例在司法实践中已经少之又少，在大陆地区，解放后，最高人民法院针对典权纠纷下达的有关文件的批复中，有关出典的纠纷均产生于我国进行之前。在其余的20余件房屋典权的纠纷中，案中的典权设定的时间也均在解放以前以及解放后的50年代；60年代初设立者仅有2例。而同样保留典权制度的台湾，根据台闽地区办理土地他项权利登记笔数统计，有关典权的案子1998年有16例，1999年有431例，2000年有29例，但到了2001年（1～5月）仅有9例。王泽鉴教授据此认为：就整个趋势言，典权已告式微。台湾地区“民法”物权篇修正草案仍保留典权，并增修11个条文，虽然有助于使典权制度益臻完善，但此种法律技术性的调整，实难挽回在中国大陆历经千年发展，在台湾地区施行达数世纪的典权，终将归于消逝的命运。[8]

最后，对于物权变动采取债权形式主义的我国来说，一旦在我国物权法中保留了典权制度，对于典权的设立、变更和中止都需要成立专门的登记机构，这必将耗费大量的人力、物力和财力，而如前所述，关于典权的案例在我国的数量又极为有限，这使得这些专门的登记机构使用率极低，从经济学的角度分析是一种严重的资源浪费。

典权虽是中国固有的制度，但是因为其担保功能可为抵押权所取代，其用益功能可为其它用益物权或租赁所取代，又因典权需支出典价，金额又很庞大，如有能力支出典价也是会有能力购买，如需某标的物，付自备款后其余贷款直接购买即可，有能力设定典权即有能力购买产权，无须设立典权。因此，典权在现代社会几已无运用的实益。[9]综上所述，笔者认为我国物权法不应保留典权制度。

三、宅基地使用权流转的问题

我国《宪法》和《土地管理法》规定：土地使用权“可以依法转让”，当然实际上这仅仅是针对国有土地而言，因为《土地管理法》规定：农民集体所有的土地的使用权不得“出让、转让或者出租用于非农业建设。”虽然我国《农村土地承包法》允许农民土地承包经营权可以依法流转，但从物权法草案二次审议稿中第163条规定了“宅基地使用权不得单独转让”，第164条也有“宅基地使用权不得抵押”的字样来看，农民宅基地使用权是不能。我认为，这样的规定值得考虑。

关于宅基地使用权能否流转的问题，长期以来人们将分配取得的宅基地使用权作为农村集体经济组织内部成员应享受的基本福利，因此，在实践中宅基地使用权的取得大多是无偿的。基于我国农村宅基地使用的福利性，宅基地使用权的权利主体必然具有特定的身份，原则上只有本集体经济组织内部成员才可以取得。然而，因经济发展、人口流动等原因，原宅基地使用权人不再使用其宅基地的，法律对转让或出租房屋使用权的行为不予限制。按照现行《土地管理法》的规定，对于本集体经济组织内宅基地未达到规定标准的村民申请新的宅基地是允许的；但对于上述的受让方再次申请或购买宅基地，是不允许的；我认为，根据目前的情况，应对法律的相关内容进行突破，也就是说，可以通过合法购买取得他人拥有的宅基地使用权。这就涉及到一个建立农村宅基地有偿流转制度的问题。笔者认为，我国农业人口众多，建立农民宅基地有偿使用制度好处颇多。

首先，在广大农村，农民宅基地闲置和低效利用的现象严重，造成了土地资源的极大浪费，而且在一定程度上加大了农村的贫富差距。建立农民宅基地有偿使用制度可以培养农民珍惜节约土地的意识，促进土地资源的集约、高效、合理利用，有效保护耕地。立法可以规定凡在宅基地标准面积之内的使用费适当降低标准，减少数额；超过标准面积范围的，适当提高标准，增加数额；土地级差收益较高的地段，标准要适当提高。与此同时还应照顾到农民的承受能力，不能因此加重其负担。

其次，农民宅基地使用权的自发流转会严重损害国家、集体利益，造成集体所有土地的失管和土地资产的大量流失，建立农民宅基地有偿使用制度能够规范土地市场。而相应可以加强农民宅基地登记工作，以及农民宅基地变更登记工作。改变宅基地权属关系或用途的，应凭有关批准文件及申请资料，办理宅基地使用权变更登记手续，从而能够有效地对宅基地使用权流转进行监督，及时发现和制止违法行为。关于登记机关的设置，可以参考发达国家的经验，日本在法务局、地方法务局、支局及其派出所；瑞士在各州的地方法院；德国设置于地方法院的土地登记局；英国为政府土地登记局。[10]因此，我认为可以考虑建立一个统一的不动产登记制度，而这个机关可以考虑是不动产所在地的县级人民法院。

担保物权部分

一、担保物权立法定位的选择

1995年颁布的《中华人民共和国担保法》在立法定位上是十分矛盾的：从立法形式上看是一种债权。它采取了与《法国民法典》和《苏俄民法典》相同的立法模式，即不区分“人的担保”和“物的担保”，把具有担保债权实现功能的担保方式，均集中在一起加以规定，使之构成一个完整的担保制度，以便在担保问题上实现从内容到形式的高度统一；[11]而从立法内容上看却又属于一种物权。《担保法》在担保物权的种类、设立、公示以及效力等方面的规定体现了较为浓厚的“物权”性质。因此，从现行法上看，我国担保物权立法定位的选择是难以确定的。

而学术界中，对于担保物权立法定位的选择主要存在三种观点。首先是主张以物权法定位的观点。此观点以梁慧星教授为代表，他认为：“担保法中关于保证和定金的规定，属于民法典的债权编，而关于抵押权、质权和留置权的规定，属于民法典的物权编”，因此认为，“以民法通则第五章第一节的规定和现行担保法关于担保物权的规定为基础，设计民法典的物权编。……考虑到担保物权的权利性质及其成立的法定性，应与用益物权一并规定在物权编。”[12]王利明教授也认为：“物权法作为调整财产关系的基本法，必须设立完整的担保物权制度，如果物权法中没有担保物权制度，则就不能形成完整的物权法体系，物权法在内容上也就是支离破碎的，而且也不符合其作为财产基本法的地位”；[13]

其次，以李开国、军华等学者为代表主张给担保物权以债权法定位。其主要理由是：首先从晚近制定的两部民法典（俄罗斯民法典和我国澳门地区民法典）看，显示出在民法典债编统一规定债的各种担保方式的发展趋势；其次，建立统一的债的担保制度，有利于明确法律的适用范围，张扬和实现法律的制度价值，而将它们放在物权法中规定，除了有利于人们从理论上认识抵押权、质权、留置权的物权性外，对法律制度价值的张扬和实现，就不如放在债法中有利。[14]

再如孟勤国教授认为，担保物权本质上属于债权，不应在物权法中规定，其主要理由为：一是担保物权不具支配性，担保物权人不能现实地支配物；二是认为担保物权主要是基于当事人的意思，主要是基于合同产生的，因此属于债权，所以应当将担保物权置于债权编进行规定。[15]

针对于上述观点，笔者以为对于担保物权立法定位的选择应由担保物权性质的决定。而担保物权体现更多的物权性质，即支配性、排他性和追及性。

（一）担保物权中的权利人既可以支配提供担保的标的物，也可以支配标的物的价值。当然，担保物权人支配的主要是物的交换价值，设立担保物权等权利的目的主要也是为了支配物的交换价值，并能够在债务不能清偿时就拍卖、变卖标的物所得的借款优先受偿，这是符合物权的支配性的特征的。

（二）担保权人享有的担保物权可以排除来自任何人的干涉，有效地对抗第三人。例如在第三人侵害抵押物，造成抵押物毁损的情况下，抵押权人就可以行使物上请求权，这也表明，担保物权能够对抗第三人。这即体现了物权的排他性。

（三）就担保物权的追及性而言，在抵押权中表现得较为明显，抵押权人有权在他人非法占有抵押物的情况下，享有追及权。但在质押和留置的情况下，由于占有是其成立和存续要件，故当权利人丧失对担保标的物的占有时，质权和留置权都将消灭，当然，对于非法侵害人，质权人和留置权人还是享有追及权的。

从最近部分学者阐述的观点可以发现，物权法定位已成为通说，并被大多数大陆法系国家的立法所采纳。将担保物权定性为物权，并将之归入物权法加以规定，应该说更符合该项权利的本质特征，更有利于我们把握担保物权与其他债权担保方式之间的区别，也更符合大陆法系大多数国家担保物权的立法实践。因此，应将担保物权作物权法定位。而一旦在物权法中规定了担保物权，则笔者认为《担保法》已没有存在必要了。因为现行《担保法》只是一部民事单行法，但其内容却既包括了普通担保，又包括了特殊担保，这是一部民事单行法所难以单独承担的，也是与民事单行法的地位不相称的，必须加以改变。因此，在物权法中整合了担保物权的内容后，现行的《担保法》应当予以废止。

二、让与担保制度的存废

让与担保是指债务人或第三人为担保债务人的债务，将担保标的物的权利移转于债权人，于债务清偿后，标的物应返还于债务人或第三人，于债务不履行时，担保权人可就该标的物优先受偿的权利。[16]

王利明教授主持起草的物权法草案在2002年12月的第一次审议稿中没有规定让与担保制度，但令人不解的是在第二年8月的物权法草案二次审议稿又规定了让与担保制度。事实上对于让与担保制度，王利明教授并不主张将让与担保纳入物权法的。他认为让与担保实际上是一种流质契约，容易导致债权人利用债务人的急需而谋取暴利，从而将设立让与担保行为作为一种高利贷方式；同时，让与担保设立人与债权人之问常常存在一种通谋的行为，极容易导致债务人利用此种方式逃避债务；另外，让与担保也与我国实践中流行的按揭并不相同，而按揭这种由我国实践发展出来的方式显然比动产让与制度要好。[17]

同样中国政法大学课题组也主张不宜规定让与担保制度。该课题组认为，让与担保这一担保方式从根本上改变了传统担保物权概念（传统担保物权提供担保的只是所有权中的部分权能）。相应地，让与担保制度虽然为债权实现提供高强度保护，但是仍存在如何能够平衡保护债务人利益的新问题。因为债务人在以所有权提供担保后，他将面临恶意债权人不当剥夺其财产、却又难以对债权人进行有效制约的危险。如果还没有及时解决这些问题就以立法加以固定，难免显得仓促。[18]

我国台湾学者谢在全教授认为，按让与担保，系设定人为达到担保债务清偿之经济目的，依信托约款（让与担保契约），将标的物之权利，移转于债权人之非典型担保，故其基本构造系信托行为的债之关系加上权利（所有权）之移转。准此以观，当事人问就让与担保之设定虽具有担保债务清偿之目的与担保之作用，然并非创设法律所未规定之担保物权。[19]可见，依谢在全教授的观点，当事人间设定让与担保，并未创设担保物权。既然并未创设担保物权，当然也就不能称其为担保物权，自然也就不能在物权法中规定。综上所述，笔者不赞成在物权法中规定让与担保制度。

注释：

[1]王利明：《中国物权法草案建议稿及说明》，北京中国法制出版社，2001年。

[2]梁慧星：《中国物权法草案建议稿（条文、说明、理由与参考立法例）》，北京社会科学文献出版社，2000年，第212页。

[3][5][13][17]王利明：《物权立法若干问题新思考》，法学，2004年，第7期。

[4][18]中国政法大学物权立法课题组：《关于〈民法草案？物权法编〉制定若干问题的意见》，政法论坛，2003年，第2期。

[6]徐涤宇：《物权法体系构造之若干问题探讨》，法制与社会发展，2002年，第4期。

[7]李开国：《关于我国物权法体系结构的思考》，现代法学，2002年第8期。

[8]王泽鉴：《民法物权（二）》，北京中国政法大学出版社，2001年。

[9]谢哲胜：《民法基础理论体系与立法——评中国大陆（中华人民共和国）民法草案》，河南省政法管理干部学院学报，2004年，第2期。

[10]梁慧星：《制定中国物权法的若干问题》西南政法大学学报2000年第1期。

[11]余能斌：《现代物权法专论》，法律出版社，2002年3月版，第304页。

[12]梁慧星：《制定民法典的设想》，现代法学，2001年，第2期。

[14]李开国：《关于我国物权法体系结构的思考》现代法学，2002年，第4期。

[15]孟勤国：《物权二元结构论》，人民法院出版社2004年版，第344页。

土地法学的概念篇5

【关键词】物权理念；拆迁条例；私有财产神圣不可侵犯

物权的概念起源于罗马法，其创设了与对人之诉相对应的对物之诉，以对上述权利进行保护。我国于2007年3月16日通过了《中华人民共和国物权法》，这标志着我国物权法的发展迈入了一个新时期，但个人认为在土地所有权与不动产所有权这两者交界处，物权理念显得心有余而力不足。

自1988年开始我国实行城市国有土地有偿使用制度改革以来我国不断进行土地制度改革，并取得了很大的成就。但毋庸置疑，在城市或城市边缘农村“地权”仍存在很大问题。

首先，土地所有权为国家所有，这是我国城市地权体系的根本，国家对土地所有权实行垄断性控制，以达到控制土地资源配置的目的，土地所有权只能因循国家意志为不同主体设定土地所有权，这样在宏观上看自然有利于国家统一规划，有利于优化资源配置。

但从国家这个大主体分落到各地政府时，存在着很大的问题。第一，权利主体与实际情况不符，容易造成土地资源的不良和无序使用，城市土地所有权的主体为国家，但法律上的国家是领土、居民与的结合，它是一个抽象概念，不是一个法学上的所有权理论中的具体主体。作为抽象概念，“国家”难以享有和行使民法上具体实在的所有权，实践中真正行使土地所有权的是地方政府，法律表达和实践结果在此出现了背离。第二，在计划经济体制下，建设用地均以国家的名义进行，其实施手段基本上依靠计划指令和行政审批，没有考虑土地所有权人的意志，尤其在我国城市化的进程中，国家通过行政指令单方面取得农村集体土地所有权，并将其收之国有。由于国家垄断公共权力，农村集体以及农民个体难以与作为国家代表的政府讨价还价，容易导致国家滥用权力损害农村集体和农民利益。这在实践中造成许多难以解决的问题。

2012年5月昆明拆迁户对抗拆迁部队，造成极其恶劣的社会效应，归根结底还是国家在这方面物权处理不够完善。《物权法》第42条第1款规定：“为了公共利益的需要，依照法律规定的权限和程序可以征集集体所有的土地和单位、个人的房屋及其他不动产。”同时又规定：“所有权人对自己的不动产或者动产，依法享有占有、使用、收益和处分的权利。”房屋属居民私有财产，物权法第66条规定私人合法财产受法律保护。而且居民拥有房屋下土地的使用权。城市开发建设免不了要征用土地，如果政府授权的开发商想得到那块土地，必须向居民购买，至少要给予合理的补偿和安置。但这个合理的标准需要双方协商同意。在协商未果的情况下，开发商和政府都无权拆除房屋。但现实情况往往不是这样，因为《宪法》规定“国家为了公共利益需要可以依照法律规定对土地实行征收或征用并给予补偿”据此，很多政府都有理有据的强制执行拆迁，这显然与物权法相背离。

土地是国家所有，但房屋所有权在于居民，《城市房地产管理法》等法律规定土地上建筑物可以有不同于土地使用权的所有权，又规定土地使用权和建筑物所有权只由一个法律主体享有，不得在法律上分离，但如今的开发商拿着《城市拆迁管理条例》在没有经过征收的情况下去拆《物权法》保护的物权时，其行为性质就是侵权。所以个人认为中国物权在城市建设这方面上应该更加完善，在维护国家利益的基础上也要顾及人民合法利益。

我国物权法发展历史悠久，建国初期，我国曾多次起草民法典，但均因当时缺乏制定民法典的社会条件和经济基础而未能颁行。20世纪80年代至今，我国先后制定的担保法、农村土地承包法、土地管理法、城市房地产管理法等一系列法律，从不同的角度对物权制度作了规定。1992年，我国经济体制改革的目标被最终确定为建立社会主义市场经济体制，要求我们必须建立起符合市场经济要求的民事法律体系。于是，物权法就诞生了。

在民法中物权分为所有权和他物权、用益物权和担保物权、动产物权和不动产物权、主物权和从物权。所有权是指所有人依法可对物进行占有，使用，收益和处分的权利。是对自己的所有物所享有的权利，又被称为自物权。他物权是指对非属于自身的物所享有的权利，是在所有权权能和所有权人发生分离的基础上产生的。二者客体不同，因而在取得的方法、成立条件、效力方面存在差异。而主物权与从物权就更好区分了，凡能独立成立的物权是主物权，不能单独成立的从属于其他物权的是从物权。主物权具有独立性，而从物权则随着利的产生而产生，消灭而消灭。

当物权遭到侵害时，可以采取法律规定的维护物权人利益、保障权利人不受侵害的保护手段，即物权保护。在我国，各种类型物权的保护，在宪法、行政法、刑法、民法通则等各个法律中都有相关规定，其保护的方法有所不同。但目的都是为了确立我国一个正式的较完整的财产制度和财产秩序，它鼓励人们创造财富和合法取得财富，并能合法合理的保护自己的财富，促进我国经济社会更加科学全面地发展。

当公民合法财产受到侵害时，可以拿出民法中物权这一概念保护自己，尽管目前在我国实践过程中还存在种种问题，但一定会逐步完善。

“拆迁”这一事例只能反映出物权体系不够完善，不能说物权体系不起作用。在物权法规定私有财产神圣不可侵犯后，公民的合法财产得到了有效保护，在不动产登记上也日趋成熟，所以不动产所有权与土地所有权的冲突一定会得到解决，保护公民切身利益，达到物权理念出台的初衷。

参考文献

[1]洪伟，黄彤.民法[M].上海：格致出版社.