民法典撤销权的行使条件(收集5篇)

民法典撤销权的行使条件篇1

一、因无权所订合同为效力待定合同

合同的效力状态，有因符合合同生效要件而有效的，有因不符合生效要件而绝对无效和相对无效的。就绝对无效合同而言，其确认标准在于合同内容是否违反法律的禁止性规定和社会公共利益；就相对无效即可撤销合同而言，主要涉及意思表示的真实与否。无论是无效合同，还是可撤销合同因撤销而归于无效，都是自始无效。除此之外，就因欠缺生效要件的合同而言，合同的效力状态还存在着第三种情形，即效力待定合同。此类合同，既非由于违反法律的禁止性规定和社会公共利益而绝对、当然地无效，亦非由于合同当事人的意思表示不真实而相对无效，而是订立合同的当事人因缔约能力、代订合同的资格、处分权方面存在瑕疵而订立的合同。此类合同虽已成立，但由于其并不完全符合合同生效的要件，因而其有效、抑或无效并不确定，而要待权利人行使法律赋予的追认权加以确定，若权利人追认则为有效，不追认则为无效。（注：周林彬：《比较合同法》，兰州大学出版社1989年版，第410页。）

我国现行立法中，对无效合同、可撤销合同和效力待定合同的规定表现出与传统民法及国外立法不甚相同的的特征：扩大了无效合同的范围，缩小了可撤销合同和效力待定合同的范围。将因欺诈、胁迫而致意思表示不真实的合同规定为无效，而未按可撤销合同对待；将无民事行为能力人、限制民事行为能力人订立的在传统民法和国外民法认为是效力待定的合同亦纳入无效合同的范围。而且对无权人订立的合同，《民法通则》与《经济合同法》作出了不相一致的规定。《经济合同法》第7条规定了“人越权限签订的合同”是无效合同。立法中也未用效力待定合同这一概念。立法上的这些特征，致使在经济交往中形成的许多欠缺生效要件、存在瑕疵的合同，即本可以作为可撤销合同或效力待定的合同统统被宣告无效，使得本可以有效的合同一概被认为无效，本可以成功的交易被阻滞。

无权人订立的合同，是典型的效力待定合同。狭义无权本身就是效力未定行为，如果被人事后承担即追认，无权则转变为有权，行为应自始有效，并发生有权的法律后果，被人成为由该行为所引起之民事法律关系的当事人，享有相应的民事权利和承担相应的民事义务和责任；如果被人不予追认，则该无权行为所引起之法律后果自应由该无权人承担。无权人以被人名义订立合同的行为及其由该行为所引起的后果，依法理而言与上述情形并无区别。正因为如此，《德国民法典》第177条规定：“（1）无权人以他人名义订立契约时，被人或对被人订立的契约的效力，依被人追认与否而定。”《日本民法典》第113条，《意大利民法典》第1399条及我国台湾《民法典》也有类似规定。我国《经济合同法》第7条将无权人订立的合同规定为无效合同是不合理的。

将因无权订立的合同作为效力待定合同，这种法律制度建立的制度价值至少表现在三个方面：一是有利于鼓励和促进交易。效力待定合同法律制度的确立，使得存在瑕疵而又不违反法律的强制性规范的社会公共利益，以及不含有意思表示不真实因素的合同有可能经有关权利人的追认而产生效力，从而缩小无效合同范围，减少无效合同数量，增加有效合同的数量，促成更多交易的实现。同时，这种状况客观上能够在一定程度上消解交易主体因担保合同被确认无效而不为交易或不积极为交易的心理障碍，而放心积极地从事交易，从而达到鼓励交易的目的。二是有利于尊重被人的意志，维护其利益。因无权而订立的合同，虽因欠缺权而使合同存在瑕疵，并因此而不能使之当然生效，但在此情形下，无权人有为被人订立合同的意思，相对人也有意与被人订立合同，而就被人而言，无权人的行为并非都对其不利，也可能是有利的，是否有利应由被人从其利益判断出发作出选择。因此就应尊重被人的意愿，以其追认或不追认无权人为其订立的合同来决定合同有效或者无效，从而也达到维护其利益的效果。三是有利于维护相对人利益。相对人与无权人订立合同，总是希望使合同生效，并通过有效合同的履行使自己获得期待的利益。如果能够通过被人的追认，使合同有效，这是符合相对人的意志和利益的。如果将这类合同一概认定为无效，就使得相对人可能实现的利益不能实现，从而不利于维护相对人的利益。

在效力待定合同制度中，法律赋予有关民事主体以追认权，赋予相对人以催告权和撤回权，通过这些权利的行使以使合同的效力状态得以确定，达到尊重有关民事主体的意志，维护其利益的目的。就因无权利而订立的合同而言，其追认权、催告权和撤回权是指：

（一）被人的追认权

即被人对无权人的行为在事后予以追认，使无权成为有权的权利。该追认权在性质上属形成权，被人是否追认无权人订立合同的行为，决定着合同是否生效以及能否在被人与相对人之间产生由该合同引起的债权债务关系。如果被人追认，则等于向无权人事后补授权，使无权成为有权，合同自成立时产生法律效力，被人成为合同一方当事人并享有合同债权，承担由该合同所生之债务和民事责任；如果被人拒绝追认，则无权行为自始无效，因无权行为所订立的合同对被人不发生效力，由无权人承担民事责任。

（二）相对人的催告权

催告权是指相对人催促被人在一定期限内对无权行为作出是否追认的表示的权利。催告权在性质上亦属形成权，无论被人对相对人的催告作出何种答复，即对无权行为追认或者拒绝追认，都会使悬而未决的效力待定合同的效力状态得以确定，从而对防止因合同是否生效不能确定而使相对人蒙受损失，维护相对人的利益具有积极意义。因此，各国法律大多规定了相对人的催告权，如《意大利民法典》第139条规定：“缔约第三人得请求利害关系人在指定期间对追认作出表示，期间届满，利害关系人保持沉默的，视为否认。”据此规定，相对人应给被人以合理期限，要求被人作出追认或拒绝追认的表示，如果被人在该合理期间内未作出答复，则应视为拒绝追认，无权行为对被人不发生效力。相对人的催告应在被人对无权行为未作出追认或拒绝追认的表示前作出。

（三）相对人的撤回权

撤回权指在被人对无权行为未作出追认表示以前，相对人撤销其对无权人作出的意思表示的权利。撤回权为形成权，相对人以单方法律行为的实施可致其与无权人所订立的合同确定地不发生效力。《德国民法典》第178条规定：“1.相对人在被人追认契约前，得撤回之；但如在订立契约时相对人已知其无权，不在此限。2.契约的撤回，也得向人为之。”撤回权应在被人未作出追认表示之前向无权人或被人作出，在被人作出有效追认表示后，无权已转变为有权，相对人的撤回权自然消灭；在被人拒绝追认情况下，相对人的撤回权自然失去存在意义。（注：［台］史尚宽著：《债法总论》，台湾荣泰印书馆1978年版，第55页。）行使撤回权的相对人须为善意，即在与无权人订立合同时不知其无权，若明知无权，仍与其订立合同，则构成恶意，法律对恶意行为无保护之必要，不赋予其撤回权。对此，《日本民法典》第115条规定：“相对人缔结契约的当时已知人无权者，不得行使撤回权。”

二、因无权所订立合同被确订无效时之责任承担

因无权而订立的合同，如果被人追认，无权成为有权，所订合同对被人产生拘束力，被人和相对人成为合同当事人，承受合同所生之权利、义务及责任，此点自不待言。而在相对人行使撤回权，撤回其向无权人所为之意思表示时，合同自因欠缺一方意思表示而归于不存在。在此两种情况下，均不存在无权人对相对人承担责任问题。而在被人拒绝追认无权行为-无论相对人行使催告权或不行使催告权-使合同归于无效情况下，依《民法通则》第66条的规定，无权人应承担责任。此种责任包括对被人的责任和对相对人的责任。无权人对被人的责任很可能成为一种侵权责任，如伪称人，侵犯他人姓名权或名称权，以及商业信誉等。（注：王家福主编：《中国民法学·民法债权》，法律出版社1991年版，第614页。）而就无权人对相对人的责任，我国法律对其承担责任的根据、构成要件、责任内容等未作具体规定，学理上的解释及实践上的做法亦各不相同，本文拟着重就这一问题作以分析说明。

（一）承担责任的根据

善意相对人与无权人为意思表示，订立合同，就无权人而言，是以被人的名义；就相对人而言，其目的是与被人建立合同关系。然而，当无权行为不被被人追认时，无权行为归于无效，所订合同的效力不能发生，相对人所期待的法律效果亦不能发生。相对人因信赖合同有效成立而受到的利益损失，皆因人无权而造成。所以，为了维护制度的信用，保护相对人利益，法律规定无权人应对相对人承担民事责任。

对于无权人承担民事责任的法律根据，依民法学说有不同观点：其一是契约责任说。即认为无权人的责任为契约责任。依此观点，无权人为契约当事人，所以应受契约的拘束。（注：［台］郑玉波著：《民法总则》，台湾三民书局股份有限公司1979年版，第312页。著：《中国民法总论》，中国政法大学出版社1997年版，第319页。）然而，无权人在与相对人订立合同时，是以被人的名义，如果被人追认，则产生之合同关系是以被人和相对人为合同当事人的；而在被人拒绝追认情况下，无权人并非就成为合同一方当事人，其与相对人之间并不能自然发生合同关系，因此让其承担契约责任，显然有失牵强。其二是默示的担保契约说。依德国普通法时代的通说，无权人为行为时，其与相对人间常有默示的担保契约，无权行为倘若未经被人追认，则无权人基于默示的担保契约，须对相对人负责。（注：［台］李宜琛著：《民法总则》，台湾国立编译馆1977年版，第330页。）该种观点被认为是纯属论者所拟制，无权人之责任承担并不以无权人与相对人之间是否有担保契约为条件。且“盖所谓担保，以主契约成立为前提，行为既不发生效力，则无担保其契约履行之可言。”（注：著：《中国民法总论》，中国政法大学出版社1997年版，第320页。）其三是侵权行为说。认为无权人对于善意相对人所为的无权行为为侵权行为，故无权人应负过失责任。然而，无权人所负责任并不以过失为条件，即或能证明其无故意、过失，亦应承担责任。其四是无过失责任说。认为此无权人的责任，系由法律规定直接发生，属特别责任。这种责任的承担并不以无权人有故意、过失为要件，属于一种无过失责任、结果责任。（注：［台］王泽鉴著：《民法学说与判例研究》第六册，中国政治大学出版社1998年版，第2页。梁慧星著：《民法总论》，法律出版社1996年版，第229页。）这种观点被大多数学者所赞同，也是本文所持观点。让无权人承担法律上的特别责任，有利于保护善意相对人利益，维护交易安全。王泽鉴教授在赞同该种观点基础上进一步认为：“无权人所以要负无过失责任，应求助于担保责任之思想，即以他人名义而为法律行为时，在相对人引起正当之信赖，认为人有权限，可使该法律行为对本人发生效力，因此为保护善意相对人，特使无权人负赔偿责任，学说上称之为法定担保责任。（注：［台］王泽鉴著：《民法学说与判例研究》第六册，中国政法大学出版社1998年版，第4—5页。）依此观点，无权人所承担的无过失责任，从法律性质而言，应属法定担保责任。

（二）责任之构成要件

因无权而订立合同的无权人依《民法通则》第66条之规定承担民事责任，应具备以下要件：

1.人欠缺权。即人未经被人授权，或超越权限，或在权消灭后而为行为。

2.无权人以被人名义与相对人订立合同，合同已成立。

3.被人拒绝追认无权人订立合同的行为。这是无权人承担责任的前提条件。相对人在被人未予追认前撤回其订立合同之意思表示时，因该合同确定地不发生效力，无权人不承担责任。

4.相对人须为善意。即不知无权人欠缺权。若相对人属恶意，即明知或可得知无权人无权时，则咎由自取，法律对其利益不予保护，无权人不承担责任。关于此点，如《德国民法典》第179条有“相对人明知或可得而知人欠缺权时，人不负责任”之规定。

（三）责任内容

无权人究竟应负何种责任？履行责任拟或赔偿责任，《民法通则》未予言明。依学者解释，有认为对两种责任可依相对人选择而由无权人承担者，（注：梁慧星著：《民法总论》，法律出版社1996年版，第229页。李开国著：《民法基本问题》，法律出版社1987年版，第262页。）也有认为无权人只能承担赔偿责任的。（注：王家福、谢怀试等著：《民法基本知识》，人民日报出版社1997年版，第142、143页。曹锦秋、房绍坤著：《完善无权制度的几个问题》，《辽宁大学学报》（哲社版）1997年第3期。）各国立法中也采取了此两种模式，即选择责任和赔偿责任。关于选择责任，如《日本民法典》第117条第1款规定：“作为他人人缔结契约者，如不能证明其权，且得不到本人追认时，应依相对人的选择，或履行契约，或负损害赔偿责任。”《德国民法典》第179条有类似规定。关于赔偿责任，如《瑞士债务法》第39条规定：“明示或默示拒绝承认时，以人名义为行为者，对于契约失效而生之损害，如不能证明相对人知其无权，或可得而知时，应负赔偿之责。”《意大利民法典》第1398条，台湾《民法典》第110条也采此模式。

民法典撤销权的行使条件篇2

摘要:消费者撤回权制度之引入，对传统的意思表示以及法律行为理论带来重大挑战，急需澄清其正当性理由。消费者撤回权的正当性基础并非因为“消费者是弱者”或者“保护消费者”，而在于其在意思形成阶段的意思不自由。意思形成不自由包括精神上弱势造成的意思不自由和信息上弱势造成的意思不自由这两种情况。消费者意思不自由的问题不能通过错误、欺诈等制度予以解决，且不适宜通过事后救济方式予以解决，而应采取事先预防的方法予以解决。通过给定撤回权期间，使消费者真正考虑并形成真实意思。作为撤回权人的消费者并不需给出撤回之理由甚或证明撤回之理由。消费者撤回权的效力包括无效和有效这两种模式，无效模式下的意思表示处于待定无效状态，有效模式下的意思表示处于待定有效状态。在前者，推断之沉默具有确认待定无效意思表示有效的功能，而撤回权具有阻碍意思表示有效的功能；在后者，撤回权可以归入可撤销之类型，一旦行使撤回权，意思表示即为确定无效。

关键词:消费者保护；消费者；撤回权；意思自由；合同严守；效力待定

前言

信息义务（informationspflicht）与撤回权（widerrufsrecht）属于消费者保护领域的两大传统法律工具。我国《消费者权益保护法》已确立了一般性的信息义务规则，但并无撤回权制度。目前，我国学界对消费者撤回权制度的研究尚处于初级阶段，多为介绍德国撤回权制度以及英美冷却期制度者，[1]而从消费者撤回权与合同自由关系角度论及撤回权制度正当性基础的研究成果甚为少见。[2]要在既有的民法体系中加人撤回权制度，首当其冲的就是需要考量其正当性，保护消费者这一口号就足以构成撤回权的正当性理由吗？对这一问题的回答也直接决定了撤回权制度调整的范围，是建立一般性的撤回权制度，还是确立某些撤回权类型。与既有的撤销权、解除权等形成权不同，撤回权有一个特殊的撤回期间制度，如何确定撤回期间的起算点？如何保护经营者信赖合同应被遵守的利益？撤回权制度是对既有的意思表示瑕疵制度的发展，二者的关系如何，也值得研究。针对这些问题，本文首先阐明消费者撤回权制度的规范目的，其次探讨契约自由与契约严守之间的平衡，最后尝试将消费者撤回权归入既有的民法体系，以明确其特别法之地位。

一、消费者撤回权制度的规范目的

自上世纪60年代以来，欧盟、德国、英国、加拿大、澳大利亚、美国等都陆续规定了消费者撤回权制度（widerrufsrecht）或者与其类似的冷却期制度（cooling-offperiod），使消费者在订立合同后仍有机会修正其可能比较仓促的法律行为决定。[3]在我国既有的法律法规中，亦规定有消费者撤回权制度。如2002年修订的《上海市消费者权益保护条例》即首次规定了该项制度，[4]2005年国务院颁布的《直销管理条例》第25条规定，直销经营者应当建立并实行完善的换货和退货制度，并且将无因退货期限定为30日。

这些制度的共同特点在于，即在特定的事实构成被立法详细描述（类型法定）的情况下，消费者于一定期限内可以通过单方意思表示且无需给出原因地从与经营者签订的合同中摆脱出来。[5]而值得思考的是，为什么立法者要赋予消费者以“无因”撤回权。

虽然消费者撤回权的引入深受消费者保护运动的影响，但其正当性基础并不在于保护消费者。实际上，在法律交易中不存在为了保护消费者利益而使其享有优于经营者地位的一般原则，私人与经营者同样都享有私法自治与合同自由，立法无论偏向哪一方都是违反平等原则的，故消费者保护本身并不能成为规定消费者撤回权的正当性理由。

还有学者认为，谈判地位不平等是消费者撤回权的正当性基础，撤回权之目的在于使消费者在撤回期限内有机会再次进行考虑或者自合同中脱身，从而使消费者受到妨害的谈判地位平等性（verhandlungsgleichgewicht）得以回复。[6]该种观点的不足之处在于，消费者不能因为其在合同中体现的意思内容少于经营者就撤回其意思表示，故该观点亦缺乏说服力。

早在1891年，德国学者heck就建议规定分期付款买卖（abzahlungskauf）情况下的后悔权（reurecht）制度。[7]他认为，在分期付款买卖的情况下，顾客可能被劝诱购买非必需的以及超出其财产能力的标的物，其原因在于心理上的因素，即与目前的享受相比，将来才履行的义务往往被低估。[8]这一建议在当时并未被德国立法者所采纳。直到1969年，在消费者运动浪潮的影响下，德国立法者才在《外国投资份额销售法》[9]中规定了撤回权制度。虽然heck的建议已经触及问题的实质，但仅有经营者的劝诱因素，尚不足以构成消费者享有撤回权之正当理由。问题的关键在于消费者的意思是否受到了影响，是否具有劝诱行为反而并非问题的关键所在。

（一）意思形成障碍

立法者一般不会在法律中规定一般性的消费者撤回权，通常只针对特定情形或者具体合同类型规定消费者撤回权制度，而每种情况下的规范目的又各不相同。

1．上门交易情形下的消费者撤回权

在立法政策上，消费者撤回权实际上是与直销（direktvertrieb）等特殊销售形式进行斗争的结果。[10]现代社会，由于货物与服务销售形式花样翻新、层出不穷，其中直销模式以及网络交易模式颇为兴盛。欧盟于1985年针对直销模式颁布了《上门交易撤回指令》(85/577/ewg)，德国于1986年制定了《上门交易法》。[11]德国立法者认为，在交易场合不适宜的情况下，如在消费者工作场合以及私人住宅订立合同的情况下，存在对消费者突袭的危险并阻碍了其决定自由。[12]在欧盟《上门交易撤回指令》的立法理由中，亦认为其基础在于“突袭之要素”，该突袭使得消费者丧失了比较价格与质量的机会。[13]因此，在此种交易情形下，消费者通常没有表示出其在适当考虑情况下本应作出的表示。

2．特定合同类型情形下的消费者撤回权

颁布于1894年的德国《分期付款买卖法》原先并无消费者撤回权制度，1974年修改时[14]增设了分期付款买卖情况下的撤回权制度。1990年，该法为《消费者信贷法》[15]所取代，撤回权制度被扩张适用到其他类型的消费者信贷以及分期交货合同情形。立法者认为，在消费者信贷合同情况下，赋予消费者以撤回权的原因在于：消费者无法完全判断合同条款的整体，在谈判这一很短的时间内无法对其有充分的理解。[16]消费者信贷合同的内容较为复杂，若无专门知识无法理解，且所贷款项金额巨大、期限较长，消费者有可能无法正确判断贷款内容及自己的贷款能力，往往会陷入到长期债务负担之中，目前的“房奴”称谓恰是这一情况的“写照”。

在德国《分期付款买卖法》之后，德国又相继于1976年颁布了《远程授课保护法》，[17]于1990年颁布了《保险合同法》，[18]于1996年颁布了《分时使用住宅法》，[19]于2000年颁布了《远程销售法》。[20]这些法律均规定了消费者撤回权制度。在远程销售情形下，立法者认为，于订立合同前，消费者与供货者并无个人接触，且无法亲眼看到商品或仔细了解服务的质量，也无从向其他自然人了解相关信息。[21]在远程金融服务、分时度假以及消费者信贷合同情况下，消费者无法完全判断合同条款的整体，在谈判这一很短的时间内无法对其有充分的理解。[22]分时度假合同具有长期合同的性质，消费者于订立合同时可能无法理解合同的长期约束力意味着什么，故应给予消费者一定期间以更好地检查其权利与义务。[23]

综合而言，在前述第一种情形下，消费者处于精神上的弱势，突袭之情形导致其不能充分考虑和形成意思；在第二种情形下，消费者处于信息上的弱势，信息不完全导致其无法自由形成意思。所以，消费者撤回权的基础在于其意思形成受到了妨碍（beeintrachtigungderwillensbil-dung）。[24]而这种妨碍并不必真正形成，只要具有潜在的妨碍意思形成之可能性即可。[25]实质上，立法者已推定在该法定情况下，消费者的意思形成受到了妨碍，而该推定是不可以被推翻的。

有争议的是，是否将撤回权的类型限定于特定的合同类型，如仅限于买卖合同类型。德国学者梅迪库斯在为债法委员会出具的鉴定中认为，不应根据合同类型规定撤回权制度，而应根据交易场景以及其他不当销售形式确定撤回权制度。消费者撤回权的正当性理由与合同类型并不相关，而是在于其销售形式使消费者可能过于匆忙作出决定。如果根据合同类型确定撤回权，则如何选择合同类型往往会陷入任意性的危险。[26]

（二）意思形成障碍的救济

意思形成障碍在本质上是属于意思瑕疵的一种，但经营者妨碍消费者意思形成的情况，并不总是符合诈欺或者胁迫的构成要件，如二者均需具备主观故意之要件，但经营者妨碍消费者的意思形成在大部分情况下均非出自故意，而证明经营者具有主观故意的难度较大。根据法律上的“错误”理论，动机错误一般不构成可撤销之事由，而消费者意思形成障碍的情况大部分属于动机方面的问题，而证明动机问题亦十分困难，故不能通过错误制度解决意思形成障碍问题。在法律规定消费者撤回权之前，德国法院通常通过公序良俗条款救济消费者意思的形成障碍问题，主要涉及合同价款的合理性以及对所提供的给付是否有个人需要的问题。[27]在消费者被迫仓促作出决定的情况下，法院还运用缔约过失制度给予救济。[28]根据缔约过失制度，在合同谈判时，一方当事人有过错地违反咨询和解释义务的情况下，相对人可以请求损害赔偿。

通过背俗规则或者缔约过失规则对意思形成障碍固然可以部分地予以救济，但根据此两项规则无法构建“考虑期规则”，即通过赋予消费者一定的考虑期来保障法律行为上的决定自由，只有立法特别规定的消费者撤回权制度才能容纳“考虑期规则”。[29]经过考虑期后，消费者决定是否撤回意思表示或者让意思表示有效，而不是一概否认其效力。

（三）意思真正的形成

在立法者确定的法定情形或者法定合同类型下，消费者的意思形成被推定受到了妨碍。在逻辑上，该妨碍被排除后，消费者即应受其意思表示约束，那么如何判断消费者的意思不再受到妨碍呢？在立法技术上，法律特别规定了撤回期间，以便使消费者真正地进行考虑并形成意思。

在德国法上，撤回期间为两周，自经营者履行撤回权告知义务之后开始起算。只有在撤回期间起算后，消费者才能在没有精神压力的情况下思考是订立合同还是行使撤回权。[30]

对于告知义务，法律的要求比较严格，除要求必须以书面形式作出外，尚须明确告知撤回权的行使、行使的相对人、期限开始起算时点以及消费者的权利。[31]在实践中，纠纷最多的就是经营者是否正当地履行了撤回权的告知义务问题。

根据《德国民法典》第355条第2款和第3款的规定，如果经营者事后方履行撤回权告知之义务，则撤回期限为1个月，如果经营者未履行撤回权告知义务或者货物没有到达，则撤回期限为6个月。与撤回权期间关联的并非经营者意思表示的作出，而是消费者意思表示的作出。[32]

撤回权期间一般都比较短，德国法上的规定为14天。对于消费者撤回权理论问题而言，如此短的期间似乎不那么具有实践意义，但如果考虑到撤回权期间的起算点是从经营者履行告知义务之后起算的，就会发现上述问题的实践意义是很大的。在经营者不履行告知义务或者告知不适当的情况下，德国的撤回权期限为6个月，而根据欧盟指令则为无期限，二者在此方面的规定发生了冲突。由于德国的这一规则被认为是违反欧洲法的，其于2002年予以修改。[33]这一修改对于消费者撤回权而言，其实践意义就更大了。

根据《德国民法典》第312条的有关规定，在远程销售的情况下，撤回权期间的起算还与其他信息义务之履行以及货物是否到达受领人有关，期间之开始不得早于其他信息义务之履行[34]以及货物到达受领人之时。消费者即使获得了相关信息，消费者的撤回权亦不立即消失，因为消费者被告知相关信息后，仍需消化这些信息，并与同类产品进行比较。[35]

我国《消费者权益保护法》的修订应引人经营者告知撤回权之义务以及说明义务的规定，使消费者清楚自己的权利状况，并区分销售合同、提供服务合同或者信贷合同等情况规定撤回权期间的起算点。

（四）撤回与退回

消费者撤回权不同于消费者退回权，德国法除了规定一般性的消费者撤回权以外，还规定了消费者退回权。在法律规定的特定情形下，如上门交易与远程交易情形，消费者撤回权可以为返还权（riickgaberecht）所替代，实质上是对撤回权的限制，即只能通过寄回货物行使撤回权，[36]而且在利益衡量上作出了有利于经营者的安排。首先，其减轻了经营者的撤回权告知义务，只要消费者从出卖广告单上推断出必要的信息以及撤回权告知信息即为已足。[37]减轻经营者告知义务的理由在于，在大规模交易中要求经营者履行严格的告知义务过于苛刻，也会增加交易成本，经营者也会通过提高商品价格而将风险分散给消费者。其次，消费者于此情形下负担了先履行义务，其只能通过寄回标的物行使退回权，经营者只有在标的物被寄回后才负有返还义务。[38]

消费者行使退回权的，其费用与风险由经营者承担，如果货物不适合寄送，则可以要求经营者取回。将撤回权行使方式限定在返还上是有利于经营者的，故要求在要约邀请性质的宣传册中必须明确告知返还权，并且必须保障消费者在经营者不在场的情况下已详细地了解了该权利。

在消费者撤回权情况下，消费者可以文本形式或寄回原物的方式作出撤回之意思表示，但在以后者方式作出意思表示时，经营者并无退回权情况下的特权。在撤回期限内，只要消费者发送货物（absendung）于经营者，即为遵守撤回之期限，对于撤回意思表示之迟延风险以及损失风险，消费者并不承担责任。[39]

二、消费者撤回权与契约严守原则

（一）消费者撤回权的构成前提

是否构成消费者撤回权，通常要经过两个层次的考察，首先须是构成消费者与经营者的关系。对于何为消费者、何为经营者，立法上有两种模式：一种是动态体系模式，即只规定若干判断因素，但并不对其进行类型化；另一种是类型化模式，其或根据人的因素作出类型化规定，或根据特定情形下、基于交易目的产生的保护必要性作出类型化规定。[40]《德国民法典》第13条和第14条分别规定了消费者与经营者的定义，其模式属于基于交易目的的类型化模式。我国《消费者权益保护法》第2条规定：“消费者为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务，其权益受本法保护。”但对于何为经营者其并未作出规定。从其表述方式来看，该条规定采取的也是基于交易目的类型化之模式。即是否为消费者，关键是看其是否有生活消费之目的，至于其是否为企业或商人则非关键性要素。

其次，必须有法律规定的情况。如《德国民法典》第312条与第312a条规定的上门交易行为、第312b条以下规定的远程销售合同等。[41]而在法定类型情况下，其又有不同的构成前提。

1．上门交易。以上门交易情况下的撤回权为例，其构成前提首先必须是上门交易。而所谓上门交易，是指在法定情况下，消费者对于签订或者拒绝签订合同的决定自由受到妨害的情形。[42]所谓法定情况，具体包括消费者在其工作场所或住宅范围内与经营者口头协商而订立合同的情况，在经营者或者第三人举办的、含有经营者利益的闲暇活动之际，消费者被促使订立合同的情况，在交通工具或公用交通场所突袭攀谈之后，消费者被促使订立合同的情况。在这些情况下，决定自由受到妨害主要是指使人吃惊或者遭突袭产生了心理压力，从而影响意思形成过程。[43]在《欧洲合同法原则》以及《国际商事合同通则》中并无消费者撤回权制度，但欧洲《一般参考框架草案》(dcfr)第5:201条以及第5:202条规定其适用于所有在交易场所以外订立的合同以及分时度假合同，但并未进一步地予以类型化和给出正当性理由，其有过分保护消费者之嫌。其次，上述特定情形或场合必须被限定于作出意思表示，所谓限定于作出意思表示不等于作出意思表示，而是弱于作出意思表示，只要上门交易对于意思表示的作出构成共同原因即可。[44]最后，如果在上述场合下，订立的合同是消费者事先制定的，则不存在突袭因素，故不构成撤回权；在磋商后立即给付以及给付对价，且价格不超过40欧元的情况下，亦不得撤回；在消费者意思表示为公证员公证的情况下，亦不存在意思形成被妨碍之情形，其意思表示不得撤回。

2．远程交易。在远程销售情况下，消费者撤回权的构成要件中并没有上述特定场合之要素。《德国民法典》第312b条规定，其在构成上仅要求具备“消费者与经营者仅使用远程通讯手段订立货物供应或服务（包括金融服务）合同”这一要件。货物与服务的概念甚广，货物指的是动产，而服务包括任何指向行为的合同，如劳务合同、承揽合同、游戏合同以及有偿的事务管理。[45]而所谓使用远程通讯手段，是指在消费者与经营者没有同时出现的情况下谈判、签订合同之情形。[46]

纵观消费者撤回权的构成前提，作为撤回权人的消费者并不需要给出撤回之理由甚或证明其撤回之理由。其既不需要具有对意思决定的真实妨碍，也不需问及撤回动机，实质为任意之撤回权（willkilrlicheswiderrufsrecht）。在上门交易的情形下，尚需要特定场合与契约订立之间的“因果关系”这一构成要件，而在远程销售情形下则仅需一些客观的构成前提。问题是立法者赋予消费者以如此强大的撤回权，其是否构成了对契约严守原则的违反。

（二）任意撤回权与契约严守原则

为了保障契约将来产生效力，当事人须受其曾订立的合同之约束，此即契约严守原则。契约严守原则的主要目的在于保护交易以及信赖，赋予合同以将来之效力。合同当事人允诺给付，约束自己，在经济上互为“牺牲”，即使在事后利益状况发生变化的情况下也应受其约束。[47]

合同严守与合同自由都是个人自决（selbstbestimmung）的表达。所谓意思自由，即个人自由的行使，也即表示人实际上的、在自由中形成以及行使的意思。[48]没有意思自由的合同拘束力是不可想象的，[49]只有在意思表示人有意识地、无瑕疵地做出允诺的情况下，严守合同才有其正当性。[50]在实质之意思自由无法被保障，反而为他人决定所妨害的情况下，被妨害之人存有解销利益。

但从合同对立关系来看，消费者具有解销利益，即不受约束的利益，但其相对人享有存续以及受约束的利益，并且对合同的存在与约束力存有信赖利益。[51]如要否认相对人的信赖利益，通常除须具备意思表示瑕疵之前提外，尚需有可归责于相对人的事由，如欺诈或胁迫情况下的“故意”要素。

消除利益与意思瑕疵以及可归责事由是成正比的，意思瑕疵越严重、允诺人的表示瑕疵越可归责于允诺受领人，在利益衡量上越有利于消除利益人，如欺诈的情况；如果意思瑕疵不可归责于允诺受领人，那么就须严守契约，如立法政策上允许撤销，则应给出补偿，如错误的情况。

在上门交易场合，经营者的归责基础并不仅仅取决于特定场合对决定自由的威胁，而是取决于经营者制造、利用该场合而产生该威胁的因果关系。[52]经营者制造和利用这些场合对消费者构成特别危险，经营者应对消费者的意思形成承担更高的责任，况且经营者具有控制意思表示瑕疵危险的能力。另外，经营者是交易的最大受益者，将行为风险分配给获利者有其正当性基础。经营者在本质上承担的是行为责任。

在消费者撤回权的情况下，经营者负有告知撤回权之义务，故亦不得对订立合同之存续产生信赖。

基于上述理由，赋予消费者任意之撤回权，有其正当性理由，并没有危及经营者的信赖利益乃至法律的安定。我国《消费者权益保护法》在修订时应设置经营者告知撤回权之义务，在利益衡量上应考虑经营者信赖严守合同的利益。

（三）法律效果上的利益平衡

在消费者合同被撤回的情况下，为平衡当事人之间的利益，德国立法者决定对消费者撤回权适用解除权之法律效果。也就是说，意思表示或合同被撤回后，合同关系转化为清算关系（ab-wicklungsverhaeltnis）。当事人原则上相互返还受领之给付；在不能返还等情况下，得进行价值赔偿；在特定情况下，解除权人的价值赔偿义务得被免除；就用益以及费用通常也得返还。

由于利益状况不同，消费者撤回权的法律效果也有很多不同于解除权法律效果之处，在消费者仅负有寄回义务的情况下，其费用原则上由经营者承担。消费者行使撤回权返还自经营者处获得之物的，由经营者承担货物毁损灭失之风险。

另外还有一点与解除权的法律效果不同，即消费者对于合理使用而产生的价值减损，亦须承担赔偿责任，但经营者必须在签订合同时就以书面方式告知该法律效果，而且要明示避免价值减少之可能性。对此规则还存在一个例外，即如果价值减少是因为检验货物而造成的，消费者即不负赔偿责任。

在解除权情况下，权利人对于偶然或者尽到通常注意义务仍产生的毁损灭失不承担价值赔偿责任，该规则不适用于撤回权之情况。其原因在于，撤回权并不以经营者客观违反义务为构成前提，而且在消费者被告知享有撤回权的情况下，并无理由信赖其可以最终保有该标的物。[53]如果经营者没有依法告知撤回权，消费者仅就其故意或者重大过失承担损害赔偿责任。

三、消费者撤回权的体系归属

在德国，消费者撤回权制度产生于民法之外，其出现在特别立法中。而在我国，存在《消费者权益保护法》这一基本法律，有关消费者撤回权制度应在这一基本法律中予以规定。但从德国法经验来看，其采取了体系化之思路，即将特别法上的撤回权统一纳入民法典之中。2000年，德国立法者将消费者撤回权并入民法之中，统一规定在《德国民法典》第361a条中，[54]并废除了《消费者信贷法》、《上门交易法》、《分时使用住宅法》以及《远程销售法》等单行法。在2002年1月1日德国债法现代化之后，《德国民法典》第361a条被扩展为5条，即第355条至第359条，分别规定了撤回权的构成前提、效力以及法律后果等。《德国民法典》第312条、第312a条规定了上门交易规则，第312b条以下规定了远程销售合同，第495条、第499条、第503条、第505条规定了消费者借贷合同、融资辅助以及分期交货合同。[55]尽管适用撤回权的具体类型不同，但在撤回权的构成前提、行使与消灭上都是共同的，即统一适用《德国民法典》第355条至第359条之规定。

为什么要将消费者撤回权这一特别法的规定归入民法典呢？其主要理由在于明确一般法与特别法之关系。若特别法独立于民法体系之外，在法律适用时，应多考虑特别法之适用，而不考虑一般法之适用。长此以往，一般法的规则将如同“具文”，并无用处。同样是合同被解销，在合同被解除的情况下，其法律效果是合同清算关系，而在撤回权的情况下，《消费者权益保护法》若不考虑民法或合同法的一般规则而另行规定的，并不符合同样情况同样处理的一般正义之要求。消费者撤回权制度适用于所有的以消费者为一方当事人的合同，这几乎占据了合同关系的半壁江山，其适用领域日益增大，而一般法的适用范围反而有限，何为特别，何为一般，易生异议。所以，若要将消费者撤回权归入民法典，就须澄清其在民法体系中的位置。

（一）效力模式

有争议的是，在撤回期间，消费者与经营者之间的法律关系如何，合同是待定有效还是待定无效？在撤回期间，当事人是否享有合同的履行请求权？

根据撤回期间意思表示以及合同状态，法律上构建了两种效力模式的撤回权。[56]

1．无效模式。消费者订立合同的意思表示甚或整个合同在撤回期限届满之前，并不具有法律效力。撤回权之行使阻止合同因沉默而产生效力。在2000年6月30日之前，即消费者撤回权没有被统一归入《德国民法典》之前，单行法中均采此效力规则。在此之后，《外国投资份额销售法》和《投资公司法》中仍规定有此种模式的撤回权。其典型表述为：指向买卖的意思表示仅在买受人未在两周内书面撤回时才具有约束力。就经营者方面而言，其受意思表示约束，并无撤回权。在撤回期间，意思表示乃至合同是待定无效的（schwebendeunwirksamkeit）。

2．有效模式。根据《德国民法典》第355条规定（原《德国民法典》第361a条第1款规定），消费者的意思表示自始有效，即只要双方约定在合同订立时双方的履行请求权即产生，但在消费者于法定期限内撤回该意思表示，则其就不再受其意思表示约束。就经营者方面而言，其受意思表示约束，并无撤回权。在撤回期间，意思表示乃至合同是待定有效的（schwebendewirksamkeit）。

两种模式的区别在于，根据无效模式，在撤回期间，双方是没有履行请求权以及瑕疵担保请求权的；[57]在有效模式下，双方享有履行请求权以及瑕疵担保请求权。在利益衡量上，后者比较有利于保护消费者。在无效模式下，撤回权具有权利阻碍功能，即阻碍意思表示具有效力；而在有效模式下，撤回权具有权利废止之功能。[58]

（二）法律行为效力上的体系归属

在合同法上，作为表示人法律行为约束力标准的并非实质意思（materialerwille），而是所谓的形式意思（formalerwille），该形式意思是向外的、自受领人角度观察的意思。而之所以形式意思对法律行为的约束力是决定性的，其原因并非在其自身，而是基于这样一种推定，即形式意思是表意人真实、实质意思的表现。所以，若形式意思偏离了实质意思，或者作为表示基础的意思不自由，法律就会阻止其效力。[59]

根据意思瑕疵程度以及瑕疵表示的对外效力，法律上提供了四层保障形式意思受真实意思约束的机制：(1)意思表示的主观事实构成制度，如表示意思是否是意思表示的必要构成要件，如是则不具有表示意思，意思表示即不成立。(2)无效制度，如违反法律或善良风俗而无效。(3)效力待定，如限制行为能力人所为之行为，其效力待定。(4)撤销，如欺诈或错误行为。

如上所述，消费者撤回权的效力有两种模式，在这两种效力模式下，撤回权在体系归属上各有不同。

1．无效模式下的体系归属。无效模式可以归人效力待定类型。此时，意思瑕疵是比较重大的，故法律规定其对于表意人自始并无约束力，但事后可经过追认或其他方式而有效。

与消费者撤回权可以类比的是限制行为能力人法律行为的效力待定状态。在精神弱势与信息弱势类型中，消费者于合同订立时都出现了“无能力”的情况，这种能力是经济上的行为能力(wirtschaftlichegeschaftsfahigkeit)。[60]

但与限制行为能力情况下的效力待定规则不同，意思表示发生效力并不是经过第三人追认，而是在撤回期间经过后，先前的意思表示才会发生效力。时间经过的效力是通过沉默的方式表现的，而通过可推断之沉默确认负载真实意思的原始意思表示，该意思表示是立法者类型化的、不可推翻的并推迟到期间经过才发生效力的意思表示。[61]撤回期间届满时，即思考期间经过后，消费者获得了向经营者表达意思之能力。

有学者认为，该推定之沉默并非法律行为，而是法律上行为（rechtshandlung），并不适用法律行为制度中的行为能力以及以行为能力为前提的规则。因为即使意思表示的主观构成前提不满足，撤回亦发生法律效果，即击破沉默的权利表象，使合同确定无效。[62]故并不适用法律行为制度中的行为能力以及以行为能力为前提的规则。

沉默是对原意思表示的确认，具有表示效力，具有可撤销性，如基于对沉默法律意义的错误而撤销该沉默，但由于法律规定了经营者之告知义务，故几乎不存在错误之可能。

有疑问的是，沉默是否具有溯及效力。在行为性质上，沉默是一种确认（bestatigung），故其并无溯及力，对于过去并无效力，因为确认在法律性质上是新的行为。[63]

在无效模式下，撤回权本身为形成权，通过单方的表示即可排除已经作出的意思表示，即变更了权利状况。在理论上，即使合同未完全有效或者待定无效，也可以具有形成权效力。比如，无效的法律行为也可以被撤销。[64]

2．有效模式下的体系归属。有效模式可以归入可撤销类型。在立法者看来，其意思瑕疵并不十分严重，故规定其自始有效，但可以事后撤回，该撤回具有溯及力。消费者撤销权与可撤销制度类似，与解除权制度并不类似，解除权制度的规范目的并不在于保护表示人的实质意思自由。[65]

撤销权以意思瑕疵为前提，而撤回权的行使并不需要说明任何理由。这一点并不能否认撤回权类似于撤销权，因为二者在功能上是一致的，都是为了保护自由意思的形成。在撤回权情况下，虽然不需要意思瑕疵这一要件，但需要法定类型这一前提，法定类型免除了消费者证明意思形成瑕疵的义务。在法定类型情况下，意思表示瑕疵为法律所推定，且不可推翻。[66]

根据《德国民法典》第355条第1款第1句的表述，行使撤回权后，消费者不再受其整个意思表示的拘束，而非不再受约定的给付交换约束。故类似于撤销权的消费者撤回权，具有溯及既往地废止意思表示之效力。[67]

根据《德国民法典》第144条的规定，撤回权是不可被抛弃的，因为抛弃在法律性质上类似于可撤销意思表示的确认，[68]其前提是撤销权人有可能知道撤销以及作为撤销原因的错误。由此，在确认可撤回的意思表示时，其前提也是表示人有能力自己决定，但在撤回期限经过前，根据法定的评价，表示人并无自决能力，故在撤回期间届满前，不能放弃撤回权。[69]

（三）消费者撤回权并非解除权

关于撤回权的性质，在德国自上个世纪90年代起，越来越多的学者主张消费者撤回权是解除权的特别类型。合同自始有效，消费者行使撤回权后，合同关系转化为类似合同的返还之债(vertragsahnlichesruckgewahrschuldverhaltnis)。[70]

我国有学者认为，消费者可以对已作出的要约或承诺的意思表示予以单方面撤销，即使合同已经成立，消费者也可以单方面解除合同。[71]根据该表述，撤销权的实质是解除权。主张消费者撤回权为解除权的主要理由为，在撤回意思表示之前，双方当事人均具有合同上的履行请求权，单方的意思表示可以排除双方履行请求权，并确立返还之债的关系。在体系上，《德国民法典》将其规定在“解除权”一节，十分类似于双方合意约定解除权之情形。[72]

笔者认为，消费者撤回权并非解除权。解除权针对的是履行障碍之情况，而消费者撤回权针对的是合同成立阶段意思实质不自由的情况。合同解除权所针对者，是合同有效成立后履行阶段出现的障碍，与合同阶段的意思表示是否具有瑕疵并无关联，而且在消费者行使撤回权前，合同效力并非确定有效，而是待定有效（schwebendewirksamkeit），[73]但在解除权情况下，合同是完全和确定有效的。撤回权的行使情况不限于合同情形，在经营者没有对消费者要约进行承诺的情况下，仍然可以撤回，但此时并无解除之可能。

虽然撤销的法律效果是不当得利之返还，但规定消费者撤回权的法律效果为不当得利返还关系，却存在不合理之处。例如，在不当得利人善意的情况下，其仅负有返还既存利益之义务，在消费者撤回权情况下，通常企业须履行告知义务，并不存在善意不当得利的情况。有鉴于此，德国立法者将消费者撤回权的法律效果规定为解除权的法律效果。

但这里似乎存在一个矛盾，撤回权在法律性质上类似于撤销权，但在法律效果上，《德国民法典》明文规定其不适用于不当得利之规定，而同于解除权的法律效果。据此，能否认为撤回权是一种特别的解除权呢？答案是否定的。首先，德国联邦政府认为撤回权规则比较类似于效力待定法律规则，即将其规定在《德国民法典》第130条以下，但并没有将其规定在总则部分，因为其法律效果为解除权的法律效果，如果将撤回权的构成和行使规则与法律效果分别规定，会增加理解与适用的难度，故将其规定在解除权之后、债法总则之中。[74]也就是说，德国立法者即使规定撤回权的法律效果与解除权的法律效果相同，也没有认为撤回权的法律性质就是解除权。其次，从解除权法律效果的历史发展来看，其本身不过是不当得利法律效果的特别规定，在合同标的物毁损灭失的风险分配以及在用益返还与费用返回上作了不同于不当得利法律效果的规定。在规则结构上二者是一致的，即起决定性作用的都是给付受领人与返还债权人是否已经知道具体合同失败的可能性，以及受领人是否以及在多大程度上对返还之标的物的毁损灭失有过错。[75]

四、结论

消费者撤回权之规范目的在于救济消费者意思形成之障碍，在其于精神上或信息上处于弱势的情况下，给予消费者一定期间予以思考，由其决定撤回意思表示还是使意思表示产生效力。

撤回期间制度为消费者撤回权制度中的核心内容，其应当以经营者告知撤回权、收到货物或者获取信息等时点开始起算，起算点之确定应以其能够真实形成意思为准。

消费者撤回权不同于消费者退回权，后者较有利于经营者，不仅告知义务有所减弱，而且消费者存在先履行之义务，故仅在特定领域中存有特别理由情况下方才应予允许，还是应以消费者撤回权为一般之原则。

在消费者撤回权的构成前提上，作为撤回权人的消费者并不需要给出撤回之理由甚或证明其撤回之理由，既不需要有对意思决定的真实妨碍，也不需要考虑撤回动机，其实质为任意之撤回权。在利益衡量上，消费者解销契约的自由与经营者信赖契约严守的利益相冲突。要否认相对人的信赖利益，除了须具备意思表示瑕疵之前提外，尚需要有可归责于相对人的事由，于上门交易或远程销售情况下，可归责事由来自于经营者的行为，其为行为责任，并不根据过错归责。由于经营者负有告知撤回权以及信息提供之义务，其并无信赖契约将来有约束力之根据，故赋予消费者撤回权有其合理根据。

消费者撤回权的效力有两种模式，一种是无效模式，一种是有效模式。无效模式下的意思表示处于待定无效状态，有效模式下的意思表示处于待定有效状态。在前者，推断之沉默具有确认待定无效意思表示有效的功能，而撤回权具有阻碍意思表示有效的功能；在后者，撤回权可以归入可撤销之类型，一旦行使撤回权，意思表示即为确定无效。

注释:

[1]参见迟颖：《论德国法上以保护消费者为目的之撤回权》，《政治与法律》2008年第6期；周显志、陈小龙：《试论消费信用合同“冷却期”制度》，《法商研究》2002年第5期；严欢欢：《冷却期制度研究》，《河南高等专科学校学报》2007年第4期。

[2]参见张学哲：《消费者撤回权制度与合同自由原则—以中国民法法典化为背景》，《比较法研究》2009年第6期。

[3]vgl.hkkzumbgb／schmoeckel,§§312if.，rn.75;medicus/lorenz,schuldrechti,allgemeinerteil,18.auflage,2008,s.282,rn.585.

[4]《上海市消费者权益保护条例》第28条规定：“经营者以上门方式推销商品的，应当征得被访问消费者的同意。上门推销时，推销人员应当出示表明经营者授权上门推销的文件和推销人员的身份证件，并以书面方式向消费者告知推销商品的性能、特性、型号、价格、售后服务和经营地址等内容。经营者上门推销的商品，消费者可以在买受商品之日起7日内退回商品，不需要说明理由，但商品的保质期短于7日的除外。商品不污不损的，退回商品时消费者不承担任何费用。”

[5]vgl．g.reiner,dervebraucherschtltzendewidemifimrechtderwillenserkdanmg,acp2003,s.4.

[6]vgl．wolf/iarenz,allgemeinerteildesbgb,2004,§39,rn.20,s.718.

[7]vgl.heck,wieistdenmi(3brauchen,welchesichbeidenabzahlungsgeschliftenherausgestellthaben,entgegenzuwirken131,180f.，192.

[8]同上注，第148页。

[9]vgl.gesetztlberdenvertriebauslandischerinvestmentanteileundfiberdiebesteuenmgderertrggeausauslandischeninvestmentan-teilenv.28.7.1969.bgb11986.

[10]vgl.lorenz,derschutzvordemunerwtlnschtenvertrag,1997,5.123.

[11]vgl．gesetzfiberdenwiderrufvonhaustargeschaftenmidhnlichengeschliftenv.16.1.1986,bgbi1122.

[12]vgl．staudinger/kaiser,bgb,neubearbeitung2004,§355,rn.6;wolf/larenz,allgemeinerteildesbgb,2004,§39,rn.11,s.715.

[13]vgl.h.eidenm(mer,dierechtfertigung、widernifsrechten,acp210,s.68.

[14]vgl.gesetzbetreflenddieabzahlungsgeschaftev.16.5.1894,geandertdurchgesetzv.15.5.1974,bgb1i1669.

[15]vgl．verbraucherkreditgesetzv.17.12.1990,bgbi2840.

[16]wolf/larenz,abgemeinerteildesbgb,2004,§39,rn.18,s.717.

[17]vgl．gesetzzumschutzderteilnehmeramfemunterrichtv.24.8.1976,bgb112525.

[18]vgl.gesetzoberdenversichemngsvertragv.30.5.1908,getndertdurchgesetzzurandeningversichemngsrechtlichervorschriftenv.17.12.1990,bgb12864.

[19]vgl.gesetzfiberdieverauβerung．teilzeitnutzungsrechtenanwohngebaudenv.20.12.1996,bgbi12154.

[20]vgl.femabsatzgesetzv.27.6.2000,bgb1i897.

[21]vgl．staudinger/kaiser,bgb,neubeatbeitung2004,§355,rn.7;同前注[3],medicus、lorenz书，第285页，边码592。

[22]vgl．wolf/larenz,allgemeinerteildesbgb,2004,§39,rn.18,s.717.

[23]同前注[13],h.eidenmaller文，第68页。

[24]同前注[5],g.reiner文，第9页。

[25]同前注[13],h.eidenmttller文，第71页。

[26]vgl.medicus,verschuldenbeivertragsverhandlungen,ingutachtenundvorschlagezuruberarheitungdesschuldrechts,bandi,2000,s.519ff．

[27]上门与刚成年的、无收入、无财产的高中生签订“嫁妆置办合同”，价款12000马克，该合同被法院认定违背善良风俗(bghnjw1982,1457)；诱导精神、身体残疾老人仓促决定签订超出其履行能力并无需要的房屋粉刷合同，价值14000马克，该合同也被宣布违背善良风俗（olgfrankfurtnjw-rr1988,501）.

[28]vgl.lgoldenburgmdr1969,392;agnttrtingennjw-rr1996,392.

[29]vgl.begr.br-entwurf,bt-drucks.7/4078,s.8.

[30]同前注[5],g.reiner文，第10页。

[31]vgl.bghnjw2007,1946；同前注[3],medicus/lorenz书，第288页，边码600。

[32]同前注[3],medicus/lorenz书，第288页，边码599。

[33]vgl.eughnjw2002,281,inbrox/walker,allgemeinesschuldrecht,34.aufl.，s.192.

[34]针对信息不对称的情况，德国法规定了经营者的信息提供义务。经营者对于合同标的的重要细节要提供信息，如果经营者没有提供相关信息给消费者，或者导致消费者意思表示无效，或者导致撤回期间不起算。

[35]同前注[5],g.reiner文，第10页。

[36]vgl.brox/walker,abgemeinesschuldrecht,34.aufl.，s.192.

[37]vgl.staudinger/kaiser,bgb,neubearbeitung2004,§356,rn.2.

[38]vgl．staudinger/kaiser,bgb,neubearbeitung2004,§355,rn.3.

[39]同前注[3],medicus/lorenz书，第288页，边码598。

[40]vgl.hkkzumbgb/duve,§§1-14,rn.78.

[41]vgl．staudinger/kaiser,bgb,neubearbeitung2004,§355,rn.5；同前注[36],brox、walker书，第189页。

[42]同前注[36],brox/walker书，第181页。

[43]同前注[3],medicua/lovenz书，第283页，边码586。

[44]同上注，第283页，边码587。

[45]同前注[3],medicus/lorew书，第283页，边码592。

[46]同前注[36],brox/walker书，第186页。

[47]同前注[10],lorenz书，第29页。

[48]vg1.flume,allgemeinerteildesbgb,3.auflage,1979,ii,s.49.

[49]vgl.stathopoulos,problemedervertragsbindungundvertragsltsunginrechtsvergleichenderbetrachtung,acp194,s.543,552.

[50]同前注[10],lorenz书，第28页以下。

[51]同上注，第38页。

[52]同上注，第164页。

[53]同前注[3],medicus/lorenz书，第290页，边码604。

[54]vgl.gesetzttberfemabsatzvertrageundanderefragendesverbraucherrechtssowiezurumstellung．vorschriftenauseumam30.6.2000,bgbii897.

[55]《德国民法典》的一般性规定可以适用于远程授课之情形，但不能适用于《外国投资份额销售法》、《投资公司法》以及《保险合同法》规定之情形。

[56]同前注[5],g.reiner文，第4页以下。

[57]vgl.b.boemke,daswiedemifarechtinallgeniinenverbraucherschutzrecht,acp2003，s.165;certa,widemrfundschwebendeumwirksamkeit,2000,33.

[58]同上注，b.boemke文，第166页。

[59]同前注[5],g.reiner文，第15页。

[60]同上注，第19页。

[61]同上注，第20页。

[62]同上注，第21页。对于无效行为确认的理论，参见[德]迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2000年版，第404页以下。

[63]同上注，迪特尔·梅迪库斯书，第405页。

[64]此即kipp的法律上双重效果说，参见前注[57]，b.boemke文，第178页。

[65]同前注[5],g.reiner文，第27页。

[66]同上注，第28页。

[67]同上注，第30页;gernhuber,wm1998,1797,1804.

[68]对于无效行为确认的理论，参见前注[62]，迪特尔·梅迪库斯书，第407页

[69]同前注[5],g.reiner文，第36页。

[70]vgl.hkkzumbgb,§355,rn.46.

[71]参见金福海：《消费者法论》，北京大学出版社2005年版，第169页。

[72]vgl.staudinger/kaiser,bgb,neubearbeitung2004,§355,rn.18.

[73]vgl.mankowski,wm2001,793,794.

民法典撤销权的行使条件篇3

长期以来，对于赠于合同究属诺成合同还是实践合同，理论上存在广泛争论，而在人们的思想上更各致一说，无法达成一致见解，合同法的出台并未能使这场争议平息，赠与合同为典型的无偿合同，它在无偿合同中的地位与买卖合同同在有偿合同中的地位相当，而实际上人们意识中存在这们两种看法。一、当赠与人表示它的意思时，不论是否采取书面方式，赠与即成立，这些赠与应以买卖为范例，转让是必要的，但是即便没有转让行为，转让也有完全的效力，并使赠与人负有转让义务，因此，根本不需要登记，其本身完全有效；二、赠与人将这些赠与转让后，应为没有采取书面形式，也未采取公正，即不能完全满足合同的要义，所以合同法中规定的某些条款并不适合于赠与合同，这两种截然相反的观点促成了当赠与人收回赠与时产生究纠，即赠与人行使任意撤回权的问题。

关键词：赠与合同任意撤销权

一、赠与合同的概念

赠与合同是赠与人将自己的财产无偿地给予受赠人，受赠人表示接受赠与的合同，转让财产的一方为赠与人，接受财产的一主为受赠人。

二、赠与合同的特征

1、赠与合同是转移财产所有权利的合同，赠与合同的目的，最常见的是发生财产所有权的移转，这使其无偿服务合同和无偿借贷合同区别开来，赠与的财产不限于财产所有权，也包括其他权利。

（1）所有权以外的物权的让与，如让与抵押；

（2）无形财产权的让与，如无偿许可受赠人使用专利发明权；

（3）债权让与，债务免除及债务承担而不要求对价；

（4）有价证券及股权的无偿赠与。

2、赠与合同为诺成合同

传统理论认为赠与是典型的实践合同，即赠与的成立以赠与物的交付为要件，但这种对赠与合同的定性导致在司法操作中弱化了对受赠人正当权益的保护，因此《合同法》中规定了保护受赠人利益的相关条款，从原则上规定赠与合同为诺成合同。

3、赠与合同无偿单务合同

赠与合同是典型的无偿合同，即赠与人不要求受赠人作出对待给付。

4、赠与合同是非要式合同

赠与合同可为书面形式，也可以为非书面形式，非书面的赠与在未履行之前各当事人得以撤销，对于某些财产，如不动产只有办理相关登记手续，才发生赠与财产所有权移转的效果，另外，经过公证的赠与合同不得撤销。

一般情况下，赠与合同经双方当事人完全履行了合同义务则告终止，但是在特殊情况下，赠与合同可因当事人一方（主要是赠与人）先行撤销权，或者因为法律规定的出现贫困状况而终止合同。

三、赠与人的撤销权

我国传统的民法观念认为，合同的成立与合同的生效并无区别，随着实践的发展和理论的深入，人们逐渐认识到合同的成立与合同的生效并非一回事，合同的成立并非必然意味着合同的生效，合同成立合其效力状态有四种情况，即有效、无效、效力可消灭，效力未定。对于效力可消灭的合同，法律赋予了当事人一种撤销权，撤销权是指当事人依照自己的意思消灭合同效力的权利，对一般合同而言，这种效力所以可以消灭主要原因是指当事人在缔约过程中，意思表示有瑕疵，这是基于撤销权，由于赠于合同是一种极特殊的无偿单务合同，为了充分保障赠与人的权利，法律另外赋予了赠与人两种撤销权：任意撤销权和法定撤销权。任意撤销权是指在赠与合同中，赠与人在赠与的财产权利移转之前享有消灭一般赠与合同效力的权利，赠与合同中的法定撤销权是指当事人的赠与合同中独有的，在出现法定情况下享有的消灭合同效力的权利，赠与人通过行使撤销权，可以消灭赠与合同的效力，使合同恢复到未订立的状态，赠与人不再受合同的约束。

1、赠与合同中基于缔约的撤销权

根据《合同法》的规定，基于缔约的撤销权其撤销事由是赠与人意思表示瑕疵，包括以下几种情形。

（1）赠与人因重大误解而订立合同。

（2）赠与合同订立时显失公平。

（3）赠与人在订立合同时被欺诈若被胁迫。

（4）受赠人乘人之危促使赠与人订立合同。

由《合同法》有关规定，赠与人在以上四种情况下行使撤销权的方式是向人民法院或者仲裁机构提出诉讼请求，仅仅向受赠人表示撤销合同，不能发生撤销的效力，在出现以上四种情况下，赠与人还可以变更赠与合同，赠与人要求变更的人民法院或者仲裁机构不得撤销，赠与人基于缔约的撤销权的排斥期间为一年，意即赠与人应当知道或者应当知道撤销事由之日起一年内行使撤销权，一年内没有行使的撤销权消失，合同生效撤销权的存续期间为除斥期间，即一般不发生中断、中止，赠与人在法定期间行使撤销权的效力是消灭赠与合同的效力，赠与人可以不给付赠与财产，赠与财物已经移转的，可以要求受赠人退回。

民法典撤销权的行使条件篇4

形成权①，指的是由一个特定的人享有的、通过其单方行为性质的形成宣告来实施的〔1〕、目的在于建立一个法律关系、或者确定一个法律关系的内容、或者变更一个法律关系、或者终止或者废止一个法律关系而导致权利关系发生变动的权利。在请求权，权利人可以要求义务人为一个行为（《民法典》第194条〔2〕），以至于使得他们的意思一致而发生法律效果；而形成权与请求权不同，它只是给予一方的、并不需要别人的意思表示参与、而只是根据权利人自己一方的意思来发生法律效果的法律之力〔3〕。形成权使得权利人在不必得到相对人同意的情况下侵入相对人的权利范围，这就打破了合同的各种事项必须得到相对人同意的原则。②所以，形成权的“单方形成之力”与相对人的“忍让”或者“受拘束性”〔4〕是相一致的；相对人必须容忍权利人形成的意思，容忍后者侵入其权利范围，并且容许这个针对自己的形成权生效。③依据单方行为侵入合同当事人的权利范围，当然需要一个法律上的正当性根据，这个正当性可以来源于法律的直接规定，或者来源于合同当事人以合同约定的方式给予一方当事人的授权，或者来源于合同当事人一方给予另一方的特别授权。

二不同类型的形成权

以其内容而定，形成权包括了许多可能，因为它可以重新建立法律关系、确定法律关系的内容、变更法律关系的内容、终止以至于废止法律关系。

例如，形成权中关于权利人可以依据单方行为与另一个指定的人建立法律关系的权利，有择定权〔5〕、还有先买权（《民法典》第463条）〔6〕、买回权（《民法典》第456条〔7〕）。物权关系中，属于这种权利的有物权性质的先占取得权，如狩猎权人对于猎物的先占取得权、渔业权人对渔猎物的先占取得权。此外比如矿场所有权人（采矿权人）对于其有权采掘的矿产品的先占取得权，也属于这种性质的形成权。国库对现时所有权人抛弃地产的先占取得权，也属于这种权利（《民法典》第928条第2款）。〔8〕另外，依据《民法典》第956条第1款规定的取得许可，〔9〕形成权人对于原物的出产物依法取得所有权，其基础也是形成权。这样，根据形成权就可以建立对物的所有权关系。

确定债的法律关系改变债的关系内容的形成权，是选择性债权债务关系中的选择权（《民法典》第262条）。〔10〕另外，还有根据《民法典》第315条产生的确定权〔11〕以及根据《民法典》第437条的规定，债务人可以在推后履行、减价、撤回或者要求损害赔偿之间予以选择的确定权。〔12〕而变更法律关系的形成权存在于权利人将长期债权债务关系依据合同约定的选择方式予以延长的情形。而终止或者废止法律关系的形成权是解除权、撤回权、抗辩权以及撤销权。

可以归类于形成权的还有反对权，比如履行拒绝权，它作为一种抗辩，阻止请求权的实施（如《民法典》第214条第1款等的规定）。〔13〕这种形成权的本质是使得权利人能够解除一种正好是针对他本人的请求权的实施。这种抗辩的特征在于：其实行并不是一种法律行为性质的意思表示，而只要是一种事实行为的意思宣告就足够了。

形成权的特殊类型是形成反对权，它的目的是解除或者修正另一项形成权。对此的一个例子是《民法典》第574条规定的住宅承租人反对出租人解约权的抗辩权。〔14〕这个抗辩权一方面作为抗辩权修正或者改变了出租人在解除合同宣告中所表达的意思，使得出租人的解约权无法实施；另一方面它又是形成权，通过这一权利承租人在租赁关系终止的时候继续保持了租赁关系的延续。这些都是通过行为人的单方行为而实现的。其他尤其应予注意的形成反对权还有《民法典》第111条第2句以及第174条规定的拒绝权或者驳回权，这些权利也具有作为一个单方行为来拒绝另一个形成宣告的特点。

三形成权的行使

行使形成权也就是施加一种法律之力，以单方行为取得法律关系上形成的效果（改变原有法律关系的效果）。一般来说，形成权的行使就是向特定的形成相对人表达形成宣告，从而取得形成的效果（《民法典》第143条第1款等）。〔15〕但是在有些情况下，立法规定还可以通过法院的判决来达到形成的效果，此时形成权人不能依靠单方行为达到目的，而是要提起一个特别的形成之诉。由于可能对指定权利造成不稳定状态，因此《民法典》第388条第2句规定，〔16〕形成宣告原则上不能为相对人设定条件约束，也不能为其设定期限限制，而应该在向相对人提起时无条件无期限地生效。

（一）以形成宣告的方式行使形成权

形成宣告的意思就是要让相对人知悉权利变动的事态，因此形成宣告原则上需要一个对方接收的意思表示才能生效（《民法典》第130条）。〔17〕但是在抗辩生效的情况下有一项例外。〔18〕在以先占取得所有权的形成权行使过程中，向原参与物权法律关系、而现在已经成为形成权相对人的人做出形成的意思表示是非常必要的，因为这种取得权要建立的是一种可以排斥其他任何人的绝对权。因此，必须要有一种能够公开识别的取得所有权的公示，使人们可以看到他对物的占有。行使形成权一般情况下没有必要声明其理由。如果相对人拒绝形成权人的形成宣告并且已经进入诉讼程序，则行使形成权者应该就其权利成立的事实负举证责任。

（二）以形成判决产生形成的结果

在很多情况下为了法律利益的安全，一项形成的效果，也就是根据单方行为改变当事人之间法律关系的效果，必须经过法院检查性的判决、或者对于符合法律设定的前提条件的确认性判决才能生效。尤其是在严重侵犯形成相对人的法律地位、或者在形成效果上有重大社会利益的情况下，为了使得法律的交易更加安全、清晰，就更应该进行这样的判决。此时，形成权人不能独自导致发生形成的效果，而是有权提起形成之诉，导致司法介入而发生形成的效果。此形成之诉得以提起的根据就是形成权，对于形成权是否存在，法院在做出判决的时候应该予以审查。对于形成权人以此种提起形成之诉的方式，即以诉讼的方式、而不是形成宣告的方式实现的形成的效果，相对人更应该承受。④

例如，在以形成之诉提起离婚之诉（《民法典》第1564条）、终止婚姻之诉（《民法典》第1313条）或者对婚生子女的撤销之诉（《民法典》第1599条）时，就更应该以法院判决的方式发生形成的效果。〔19〕这样的形成判决在公司法中尤其多见。在《无限公司法》、《股份法》的实务中，剥夺公司经理人职权的行为、剥夺商业人权利的行为、或者排除股东或者合伙人的行为以及涂销股权的行为等经常都是依靠法院的判决来实现的。在股份公司实务中的无效宣告、撤销股东大会决议及有限公司解散等活动中的形成之诉，常常也是通过法院判决来实现的。在上述这些举例中，形成权的行使都涉及到重大或者广泛的法律利益安全问题，因此只有在经过强有力的法律确认之后才能发生形成的效果。

四形成权相对人的保障

形成权所包含的单方“形成之力”或者“变更之力”，以及与此紧密联系的对另一个权利人权利范围的侵入，在人人平等的社会中是不可以随意而为的。所以形成权相对人的利益在法律上更应该得到保障。应该把形成权人对相对人权利范围的侵入清晰化，而且在紧急情况下予以限制。为达此目的，立法上就必须存在“形成理由”，且形成宣告必须清晰明确地做出。

（一）关于形成理由

“形成理由”包含着一些条件，只有这些条件存在时形成权才可以行使。⑤形成理由的内容，多数都是由法律直接规定的；但是这些内容也可以在“缔约自由”的范围内由当事人自己协商确定。但是要能这样做必须有一个前提条件，就是作为该形成权基础的法律关系许可当事人自由约定行使形成权的条件。在形成理由是依据合同以及约定的情况下，形成权相对人的同意就成为对方侵入其权利范围的正当理由。在形成理由是依据法律规定时，形成权侵入的界限以及理由即来自于法律。比如在住房租赁关系以及劳动关系中，“解约权”就受到了一些特别的社会群体保护条款的限制。正如在长期债权债务关系中的解约权一样，《民法典》第346条〔20〕规定，撤回权的撤回理由可以由当事人自由协商确定。但是在正式的受法律承认的住宅租赁关系以及劳动关系中，出租人、供业者的合同解除权，由于要保护承租人对住宅的利益（《民法典》第573条〔21〕）、就业者的利益等原因而受到法律直接规定的解除合同理由的限制。法律并进一步规定，不能利用承租人的缺陷（《民法典》第573条第4款〔22〕）以及就业者的缺陷来违法约定解约理由。此外，即刻解约也受到法律明确规定的“重大理由”的限制（《民法典》第569条，第626条〔23〕）。而且这些由法律明确规定的行使解除权的重大理由既不能随意扩大，原则上也不可以放弃。在婚姻以及父母子女关系这些不存在支配关系的法律关系中，形成理由也不可以自由地约定。

（二）形成过程的可识别性

形成宣告必须首先向所涉及的人明确做出，而且只能在到达相对人时生效（《民法典》第130条）。符合这一条件时，形成权相对人才能对要被改变的权利范围做好准备。这是形成权行使的第一步条件。在正常的解约行为中，宣告明确的解约期限同样有助于相对人做好准备。

能够增加形成效果的可识别性的，是形成效果原则上排斥附加条件。也就是说，形成宣告应该在不附加条件的情况下做出，因为条件总是未来的一个不确定的事件，对形成权相对人来说，不确定或者左右摇摆的状态、形成宣告将来是否会做出等等，总是难以预知的。⑥那些相对人容易确知的条件，尤其是由单方面的意思加以确定的条件，在法律上是不许可的。但是对于具有明确期限的解约时间限制，原则上法律却都是许可的，而始期以及终期不确定的期限，则不被法律许可。为了保障相对人必需的前瞻性以及权利的安全，形成宣告原则上不可以撤回，即已经发生的法律效果原则上不可以由形成权人的单方行为予以排除。当然，这一排除的例外，就是排除的宣告必须在形成宣告到达之前或者同时到达相对人之处（《民法典》第130条第1款第2句）。当然，如果形成权相对人对于形成效果存在争议，那么形成权人可以撤回原来的形成宣告。⑦此时常常会在当事人之间产生一个放弃形成效果的契约，此后，单方面的撤销就再也不可能了。

（三）形成权的消灭

形成权的消灭实际上也是对它的进一步的限制。形成权因为其行使而同时消灭并被涤除。大多数情况下这一权利只能在一个确定的期限内行使，因此，如果权利人没有在此期限内有效行使该权利，它也会因为超过期限而被涤除。

例如，因为“错误”而产生的撤销权，应该在错误被发现之时立即行使，如果权利人没有及时行使该权利，则根据《民法典》第121条的规定，经过10年，该权利就会被涤除。〔24〕而先买权的行使期限则更为短暂（《民法典》第469条第2款〔25〕）。法学上将这种期限称为“除斥期间”或者“除权期间”，因为超过这一期间，权利人的权利就被涤除了。

五形成权的保护

因为形成权不是绝对权，因此不能根据《民法典》第823条第1款的规定来加以保护，〔26〕也不能类推适用《民法典》第1004条的规定来加以保护。〔27〕其实形成权也不需要这样的保护，因为该权利仅仅依据权利人单方面的行为就可以行使，无权利的他人实际上根本无法触及到这样的权利。

六形成权作为财产的客体

原则上形成权不是独立财产权，因此一般情况下不可以独立转让，而只能由其基础关系中的主体享有，并时刻与其基础关系相连。只有在基础关系发生转移的情况下，形成权才一并转移给基础关系的受让人。

但是如果预约合同确定择定权可以转让的，当然这一权利可以独立转让。然而根据《民法典》第473条规定，优先权不可以转让，也不可以继承，当然如果当事人另有约定的除外。撤销权不可以转让，但是一般情况下可以继承。社团被清算时，财产清算人接手清理当事人财产时，可以行使当事人的形成权。如果债权人有权对债务人设置的财产权予以变价，他也就可以就相关的形成权设置质押。

引文：

①该概念是基于塞克尔（Sekel）《阔赫纪念文集》（1903年）第205页的论述而形成的。对此可以参考居勒尔（Doelle）在《德国法律家第42届年会文集》第2卷B部分第11页的表达等。

②形成权的这个特征是波蒂谢尔（Boetticher）提出来的，对此可以参见居勒尔（Doelle）在前引书第1卷第45页的表述，以及同一作者于1964年发表的“私法中的形成权以及（相对人的）忍受”一文。

③前引波蒂谢尔所列书。以及许尔内尔（Soeller）的著作《劳动关系中单方履行的规定》（第40页），作者认为，形成权的相对人有一种在形成权享有人的意思作用下的“服从性”特征。但是我们还是使用了“受拘束性”这个概念，目的是为了使得这里当事人之间的关系远离社会关系中的从属性观念。这个概念是一个法律规范概念，而不是社会学概念。

④请参阅前引波蒂谢尔所列书第54页。

⑤M.贝克尔（M.Becker）：“形成权与形成理由”，载《民法实务档案》第188卷（1988年）第1期。

⑥见梅迪库斯《民法总论》，边码849.

⑦见梅迪库斯《民法总论》，边码90.

[注释]〔1〕原文中Gestaltungserklaerung一词以前被我国法学界翻译为“形成意思表示”，此译不合乎原意。原文中只有“表示”的意思，而没有“意思表示”的意思，此中差别很大。关键是以前的翻译者对于“意思表示”这个民法学的概念不甚理解，以为只要有表示，就是意思表示。但实际上因为意思表示必然形成法律行为，其生效要受到法律行为生效条件的约束；而形成权将予以实施的宣告，如下文所言，并非都是法律行为，而且也不一定受到行为人行为能力的约束，所以将其翻译为“形成宣告”才符合原文含义。另，本文中原书注释放在文后尾注，译者做出的必要说明放在文中脚注。

〔2〕《德国民法典》第194条第1款是关于请求权概念的规定：请求权就是要求另一个人为某种作为或者不为某种作为的权利。另，此处及下文所说《民法典》均是指《德国民法典》。

〔3〕Rechtsmach，法律之力或者法律强力，权利之力，这是萨维尼给权利所下的定义。他认为权利是能够推动某种正当的法律效果发生的力量，所以他把权利定义为法律之力或者权利之力。

〔4〕Gebundenheit，原意为“受拘束性”，指形成权的相对人对于形成权人行使权利所受到的约束。以前的出版物将其翻译为“法律义务”，这也是不准确的理解。因为这种约束具有自我约束的特征，它并不是法律上的义务，法律无法也没有必要强制当事人履行这样一种忍让，而法律义务则具备“必须为”、“不为则受法律强制”这个特点。

〔5〕这种权利，最典型者，就是作者在本书后文中叙述的依据“合同预约”而给予一方当事人的、由其依据单方行为在未来确定与另一方建立合同关系的权利。

（6）《德国民法典》第463条关于先买权的规定，确定先买权人享有打破别人的买卖合同关系、自己与出卖人建立买卖合同关系的权利。

（7）《德国民法典》第456条关于买回权的规定，确定物的出卖人可以与买受人约定，自己将来买回出卖之物。买回权没有优先效力。

（8）《德国民法典》第928条第2款规定，现时所有权人抛弃的地产，由地产所在地的联邦州的国库先占取得。州国库以将该地产纳入不动产登记簿的方式取得其所有权。

（9）《德国民法典》第956条第1款规定，物的所有权人如果许可他人取得物的出产物、其他果实以及物的部分所有权、而且将物的占有也转移给他人的，当这些出产物与物分离时，由他人取得这些出产物的所有权。如果物的所有权人已经承担了许可他人取得这些出产物的义务，则一旦他人获得了对出产物的占有时，他人直接取得出产物的所有权。

（10）《德国民法典》第262条规定：债的关系中如果债务人承担了多种给付方式的义务、而现实履行时只能有一种给付方式生效的，在发生争议时债务人享有选择权。

（11）《德国民法典》第315条第1款（关于一方当事人对于履行方式的确定权）规定，如果债的履行方式可以由缔约人自己确定，则在发生争议时应该承认，（债务人）可以以自己认为最为公道的方式履行。该条第2款规定：（债务人）这一确定在向对方做出宣告后生效。

（12）《德国民法典》第437条规定：出卖之物有瑕疵时，如果法律没有其他的规定，则买受人可以在推后履行自己的义务、撤回合同、减价、或者要求损害赔偿这些方式之中确定一种方式保护自己的权利。

（13）《德国民法典》第214条第1款（时效的效力）规定：时效届满后债务人有权拒绝履行其义务。

（14）《德国民法典》第574条（承租人针对解约的抗辩）第1款规定：租赁关系终结后如果终止租赁关系对于承租人或者他的家庭成员家政明显困难，而且根据估价终结租赁关系对于出租人的利益也不合算时，承租人可以针对出租人的解约要求提出抗辩，并和其延长租赁关系。但是租赁合同规定有明确的租赁期限者除外。

〔15〕此处原文中作者列出多个法条，译者翻译一条为例。《德国民法典》第143条（关于撤销宣告）第1款规定：撤销于向特定相对人做出宣告时生效。

〔16〕《德国民法典》第388条（关于撤销宣告）规定：合同的撤销在向另一方当事人做出宣告时生效。附加条件或者期限限制的撤销宣告无效。

〔17〕《德国民法典》第130条规定：一项必须向对方当事人做出的意思表示，如对方当事人不在当面，则只能在该意思表示到达对方当事人时生效。对方当事人事先或者在该意思表示到达的同时提出异议的，该意思表示无效。

〔18〕作者在其书的下文部分说，因时效而提起的抗辩能否生效，应最终取决于法院的判决。

〔19〕《德国民法典》第1564条（关于通过判决离婚）规定：婚姻可以根据配偶一方或者双方向法院提起申请、由法院做出判决而解除。婚姻关系自法院判决生效之日起消灭。《德国民法典》第1313条（关于婚姻因判决而终止）规定：婚姻可以根据通过法院的判决而提出的申请予以终止。婚姻关系因为法院判决生效而解除。《德国民法典》第1599条（关于非亲生父亲关系）规定的大体内容是：亲生父亲关系可以因为正当的理由而撤销，撤销之后该男性不再是孩子的父亲。

〔20〕《德国民法典》第346条（关于撤回的效力）规定了许多合同撤回的理由以及结果。此处以其第1款为例：如果合同的当事人一方在合同中保留了撤回的权利，或者法律规定其可以行使撤回权，则该当事人可以在撤回条件成就时将已经履行的给付取回。履行撤回时同时取回孳息。

〔21〕《德国民法典》第573条（关于出租人正常解约）为保护承租人做了多项规定。举其第1款为例：出租人在住宅租赁关系届满时，只有存在正当的理由才能解除合同。禁止为提高租金的目的解约。

〔22〕本款的内容是：针对承租人的短处而违法形成的约定无效。

〔23〕《德国民法典》第569条（基于重大理由非正常的即刻解约）规定了租赁合同期间予以解除的各种原因。其内容很多，现举其第1款为例：所谓重大理由是对承租人而言：其所承租的房屋在建造时有重大的缺陷，因此居住对其有巨大的健康损害。这种情形同样适用于承租人在订立合同之前就已经知道这一危险，而且已经放弃了因为这种危险法律赋予的权利的情形。第626条（基于重大理由的即刻解约）也规定了数种雇佣合同立即解约的情形。现举其第1款为例：雇佣合同可以由双方当事人的任一方基于重大理由而即刻解除，条件是根据对各种情形的考虑以及对双方当事人利益的衡量，在这种雇佣关系存续期间内或者到达约定的终期之前，雇佣合同的结果对解约人无法估量。

〔24〕作者原文此处写为30年，为旧的规定。经查法典及请示作者，修改为10年。

〔25〕《德国民法典》第469条（关于先买权行使中的通知义务、除斥期间）第2款规定：先买权人可以行使其权利的期限，自其接到通知之日起，标的物为不动产的为两个月，其他的标的物为一个星期。当事人之间就此期限另有约定的，可以替代此法定期限。

民法典撤销权的行使条件篇5

关键词：特定物债权二重买卖撤销权

债权人撤销权，是指债权人对于债务人所为有害及债权的行为，得申请法院撤销的权利。由于债权人撤销权的行使，往往会妨碍交易安全，影响第三人的权益，因而法律规定债权人行使撤销权必须向法院，由法院作出撤销债务人行为的判决才能发生撤销的法律效果。在此意义上，债权人撤销权又被称之为撤销诉权或废罢诉权。债权人撤销权，与债权人代位权同为对于债权人保护债务担保力所设的制度，二者皆为对于债权的相对性的突破。法律在一定条件下，于债务人有积极减损其财产的行为时，准许债权人撤销其行为，以回复债务人的资力；于债务人消极的不行使其权利时，准许债权人行使代位权，以维持债务人的资力。

我国合同法第74条、75条明确确立了债权人撤销权制度。依据合同法的规定，债务人放弃其到期债权或无偿转让财产，对债权人造成损害的，债权人可以请求法院撤销债务人的行为；债务人以明显的不合理的低价转让财产，对债权人造成损害，并且受让人知道该情形的，债权人亦可请求法院撤销债务人的行为。

但是，我国合同法并未明确特定物债权之债权人得否专为保全自己特定物债权的履行而行使撤销权。如甲将其古董汽车与乙订立买卖合同后，又与丙订立买卖合同，并将之交付与丙时，原买受人乙得否主张甲丙之间的行为为诈害债权的行为，而援引合同法第74条、75条规定提起撤销之诉？一般认为，原买受人乙（特定物债权之债权人）行使撤销权，须以甲丙之间的行为属于诈害债权行为为要件。但是，甲丙之间的诈害债权行为是否须以出卖人甲因其与丙之间的行为而陷于无资力［1］为要件，学者间则不无争论。

一、学说判例分歧简介

关于特定物债权人得否行使撤销权的问题，学说判例存有不同见解。在日本，司法实务界最初以“对于无资力之债务人为损害赔偿之请求，并无实益，此时除行使撤销权外，并无其他保全债权之方法，且民法第424条所称债权人并未限定于金钱债权人，特定物债权人亦包括在内”为理由，认为特定物债权人的为保全自己特定物债权的履行而行使撤销权。但是，嗣后不久即出现了否认特定物债权人有权行使撤销权的判例。为统一司法实务界的不同见解，1919年的联合部判决中明示得行使撤销权的债权以金钱债权或得易为金钱债权的债权为限。此项判决为后来的判例所接受。综观各判例意旨，其否定特定物债权人撤销权的理由为，债权人撤销权制度的本旨为一般债权人的担保，而非为某一债权人债权的担保，非以金钱为给付为标的的债权人，不适于与其他一般债权人的债权同以平等的比例而受清偿。并且，承认特定物债权人撤销权将与物权法上的登记交付制度发生冲突。［2］

但是，否定特定物债权人撤销权的观点受到学者的批判，并被判例所抛弃［3］。因此，特定物债权人可以行使撤销权以保全债权，已经成为各国（地区）的普遍认识。只是特定物债权人在何种条件下可以行使撤销权，学界及判例存在不同见解，其主要分歧在于特定物债权人行使撤销权得否以债务人陷于无资力为必要条件。关于此问题，各国（地区）对此问题所持的态度，大致可以分为两种。有少数学者认为法条并未为给付物体的区别，主张特定物债权亦有撤销权的适用，然而判例及学者通说（德法日）主张惟有限制的适用。［4］

在我国台湾地区，学者对此问题亦见解不一。我国台湾地区民法典第244条系关于债权人撤销权的规定，其修正前的内容为“债务人所为之无偿行为，有害及债权者，债权人得声请法院撤销之。债务人所为之有偿行为，于行为时明知有损害于债权人之权利者，以受益人于受益时亦知其情事者为限，债权人得声请法院撤销之。债务人之行为非以财产为标的者，不适用前二项之规定。”围绕该规定，就特定物债权人行使撤销权得否以债务人陷于无资力为必要条件，学者间亦存有两种不同见解，即限制肯定说与肯定说。限制肯定说认为，基于债权人撤销权系对于已成立的法律关系加以破环，使债务人与第三人之间发生本不应有的事态，影响交易安全甚大，因此非于债务人因处分该特定物而陷于无资力时，不准其以维持特定物债权的直接履行为原因，而行使撤销权，否则有害于交易安全，而且将使民法上关于物的交付及登记的制度受其影响。肯定说则基于总财产及总债权额的计算十分不易，债权人的撤销权行使势必极受限制，撤销权制度的实益亦极有限，尤其特定物债权人明知自己的特定物债权受损，而仅仅因为债务人尚有其他财产或因债务人主张其已获得相当对价，而不能主张撤销权，亦非法律所以维护公平之正途。［6］台湾“最高法院”对此态度不见一贯。1956年台上字第1316号判决认为，特定物债权人行使撤销权并不以债务人以其行为致陷于无资力为限。1987年台上字第2071号判决，1991年台上字第353号判决亦同此意旨。而按1955年台上字第1343号判决，1963年台上字第3873号判决，1966年台上字第308号判决，特定物债权人行使撤销权则须以债务人以其行为而陷于无资力为条件。［7］从司法实务上来看，虽然限制肯定说与肯定说各有所据，但是前者在学界仍然高居于通说地位。

受处于通说地位的限制肯定说的影响，台湾民法典第244条修正后的条文于第三项修订：“？？？？？？仅有害于已给付特定物为标的之债权者，不适用前二项之规定”，即不得行使撤销权。其修正理由指出：“债务人之全部财产为总债权人之共同担保，债权人应于债权之共同担保减少致害及全体债权人之利益时，方得行使撤销权。易言之，撤销权之规定，系以保障全体债权人之利益为目的，非为确保特定债权而设。爰于第3项增设不得仅为保全特定债权而行使撤销权之规定（日本民法第424条及425条参考）。”［8］在新法构架下，采肯定说立场的判例已无法继续使用。但是，台湾民法典第244条的上述修订遭到学者的质疑。在1999年11月20日召开的台湾第十七次民法研究会上，台湾学者简资修博士除了从传统的研究方法外，采用了法律经济分析观点，批判了所谓的“有效率之不履约”的见解，并且运用分析“最高法院”历来关于诈害债权案件的实证研究方法加以讨论，并就支持修法的种种可能理由，如法制史基础、体系基础、功能基础等面向，分别加以评析、反驳，认为第244条修订的第三项的除外规定并不妥当。［9］本文亦认为限制肯定说存有问题，并且拟从传统民法角度对其进行剖析和反驳。

二、限制肯定说之质疑

日本民法第425条规定：“依前条规定所为之撤销，为全体债权人之利益，生其效力。”因此日本学者皆认为行使撤销权的目的，在于保全一般债权人的共同担保，即认为撤销权制度的本旨在于保障一般债权人全体利益，而非各个债权人的个别利益。我国台湾学者通说亦采此观点，认为撤销权须于债务人的行为足以减少其一般财产，致一般债权不能完全受偿时，方可行使。台湾民法典第244条的修正理由明确表明了此一立场。限制肯定说将上述关于债权人撤销权制度本旨的观点作为逻辑起点进行论述，认为“债权人撤销的目的非在于维持特定债权的直接履行，债务人的行为虽致财产减少，但仍有资力清偿其债务时，于债权即无损害，债权人应无撤销权可言。再者，依”最高法院“见解，前买受人得随时请求撤销订立在后的买卖契约及所有权移转契约［10］，实无异承认前买受人的债权具有类似物权的效力，使债权与物权的区别趋于混淆，是否妥适，诚值检讨。”［11］进而认为，非于债务人因处分该特定物而陷于无资力时，不准其以维持特定物债权的直接履行为原因，而行使撤销权，否则有害于交易安全，而且将使民法上关于物的交付及登记的制度受其影响。

限制肯定说执著于特定物债权人行使撤销权须以债务人因其行为而陷于无资力为条件，其立论基础在于撤销权制度的本旨在于维持债务人一般财产，以保障一般债权人的利益。但是，法律毕竟是人类社会下的产物，法律离不开人的需要，利益法学派即指出“规范需要即可导出规范本身”，因而在讨论撤销权制度本旨时，应重视“功能决定概念”的重要性。［12］因此，撤销权制度的本旨并不能从逻辑到逻辑，也不能从理论到理论，更不是一个不证自明的理论，我们需要从贯彻撤销权制度本旨的效果来检验其是否具有正确性以及具有多大程度上的正确性。

限制肯定说从撤销权制度本旨出发，认为债务人的行为虽然导致其财产减少，但是只要其仍有资力清偿其债务的，于债权即无损害，因而此时债权人不应享有撤销权。限制肯定说的这种认识是正确的。但是限制肯定说认为“特定物债权之履行虽被侵害，债务人尚有赔偿因不履行所生损害之资力时，不得行使撤销权”，［13］则在一定程度上混淆了“债务”与“责任”的区别。在罗马法上，责任不是一个独立的概念，它是与债的概念融合在一起的。以法国、德国、日本民法典为代表的三种立法例将责任与债务两个概念区别开来，明确提出了责任的概念，但是对债务与责任并未进行严格的区分，同时又规定损害赔偿责任产生债务。我国台湾学者郑玉波先生曾对债务与责任在上述立法例中相混的情形作了鲜明的解释。他认为民事责任之意义，得分为二：第一种意义，“民事责任乃某人对于他人之权利或利益，不法加以侵害，而应受民事上之制裁也。”第二种意义，“民事责任乃债务人就其债务，应以其财产为之担保之谓。此种民事责任乃债务成立之后之结果，亦即债务为因，责任为果。”“民法上所谓之债务之一般担保，即指此种意义之民事责任。在现行民法中，以有债务即有此种民事责任为原则，故债务与责任两者，常混为一，互相代用。”［14］由于债务与上述第二种意义上的责任的混用，学者常认为债务人的财产，除因担保债权的设定而为一定债权的担保之外，皆为总债权人共同担保之用，即债务人的一般财产，系债权人的最后担保，故可称之为责任财产。债务与责任的混用，在撤销权制度中，至此并无大碍。但是，限制肯定说在此基础上认为，债务人尚未陷于无资力时，特定物债权人则不得行使撤销权。此种观点显然是值得商榷的。如上所述，关于特定物债权人得否行使撤销权的问题，学说与判例经否定说发展至肯定说与限制肯定说二者的分野，其中限制肯定说为各国（地区）的通说。在这一过程中，无论是否定说、限制肯定说还是肯定说，主要是从金钱债权的角度来理解撤销权制度。虽然上述学说已经注意到特定物债权与金钱债权的区别，但是其（尤其是限制肯定说）尚未完全认识到两者在债权的“保全”的条件上可能存在的巨大区别。

对于金钱债权而言，债务人的行为虽然导致其对于前买受人的嗣后履行不能，但是只要其仍有资力承担责任，则前买受人仍可以得到金钱赔偿，从而达到与强制债务人履行合同的类似效果。此时，债务与责任的界限或者效果已经相当模糊，金钱债权的“保全”，可以通过金钱赔偿得以实现的，因而无需通过撤销权制度对债务人进行强制履行。而在债务人陷于无资力时，若不赋予金钱债权人以撤销权，以恢复债务人的一般财产，则难以保全其债权。此时，金钱债权的“保全”须通过强制履行方式实现，而不能借助于金钱赔偿方式。因此，撤销权制度中要求金钱债权人行使撤销权，须以债务人陷于无资力为条件，自有其所据。但是，对于特定物债权人而言，能否以金钱赔偿的方式“保全”其债权，则不无疑问。拥有特定物对于债权人可能具有他人难以客观估计的意义，因而债务人承担责任或清偿债务对于特定物债权人可能就有着不同的意味。在债务人陷于无资力时，特定物债权人可以行使撤销权，但是基于债权平等的原则，特定物债权人不得就该特定物优先受偿，而应按比例平等地参与分配。［15］此时，由于债权平等原则的适用，特定物债权人通过行使撤销权或许因其可能无法获得该特定物而无法满足其债权，但是我们仍然倾向于认为其债权已经获得的满足（非数量上的满足），其背后的原因即在于我们在此再一次模糊了债务与责任，强制履行与金钱赔偿的界限。基于相同的倾向，限制肯定说认为债务人仍有资力清偿其债务时，于债权即无损害，债权人则无撤销权可言。但是债务人有资力并不就等于其就有清偿债务的能力。限制肯定说的上述命题通过将债务与责任的模糊化，可以适用于金钱债权，但将之适用到特定物债权则可能存在问题。限制肯定说的上述命题背后蕴含的意思为：在债务人尚有资力时，特定物债权人可以通过请求其承担责任，从而实现其债权。但是，由于特定物（如上述所举例中的古董汽车）对于债权人而言可能具有特殊的意义，因而认为特定物债权人从债务人处获得金钱赔偿即为债权已获“保全”，实难以令人信服！因此，基于保全特定物债权的需要，我们似应重新考虑一律否认特定物债权人于债务人尚未陷于无资力时行使撤销权的权利的合理性。此时赋予特定物债权人撤销权，而不赋予金钱债权人撤销权，表面上似乎有悖于债权平等原则，但其实际上是对债权平等原则进行实质上的诠释。

限制肯定说认为，无条件的承认特定物给付行为之撤销，将有害于交易安全，而且将影响民法上关于物的交付及登记制度。［16］本文认为，限制肯定说所持反对理由虽有一定道理，但是其仍有值得商榷的地方。首先，后买受人从真正权利人（债务人）处受让权利，本无所谓善意与否的问题，债权人撤销权制度的规定，已是对于物权公信力保护的限制。承认特定物债权人于债务人尚未陷于无资力时有行使撤销权的权利，充其量仅仅只是将物权公信力保护的限制的范围作了一定的扩大。其次，债权与物权的区分，与其说来自其权利本身的内容，不如说是来自于其权利内容所决定的公示的可能与方式。当债权能克服其公示上的困难，而能够使其权利人对之取得准占有，对于此种债权在规范上也能够，从而可以从事一些相当于物权的规范方式的安排。［17］关键的问题在于未经公示的债权如何可以获得相当于物权的效力。在债权人撤销权制度中，债权人行使撤销权以债务人与受益人（后买受人）均属“明知”［18］为前提要件，而债权人须负举证责任证明债务人与受益人（后买受人）的“明知”。若债权人能证明受益人（后买受人）的“明知”，即未经公示的债权虽未能取得对世的效力，但可以认为该债权因后买受人的“明知”而取得针对后买受人的公示的效力。［19］再次，法律如维持特定物债权人之撤销权，亦不妨碍债务人或第三人通过磋商谈判而由债权人处取得该特定物。［20］

三、肯定说之限制

通过上述对限制肯定说的讨论，我们可以获得这样一个大致的认识，即在诈害债权，关于前买受人的债权的保护，可以有两种不同的方案：（1）赋予准物权效力，准予强制执行；（2）赋予债权效力，仅得请求以金钱赔偿其履行利益上的损害。而上述两种方案的选择，往往取决于利益衡量，而不应是一个从理论到理论，从逻辑到逻辑的过程。在债务人的行为导致其陷于无资力时，法律政策选择赋予债权以准物权效力，即赋予债权人以撤销权，以恢复债务人一般财产。而在债务人尚未陷于无资力时，在金钱债权，由于强制履行与金钱赔偿可以达到类似效果，因而法律可以通过将债务与责任的混用来达到“保全”债权的目的，因而无须赋予金钱债权人以撤销权，而仅仅赋予金钱债权以债权效力。但是，在特定物债权，由于特定物对于债权人可能具有特殊的意义，因而对其而言，强制履行与金钱赔偿可能就具有不同的效果。一律否认特定物债权的特殊性，试图通过将债务与责任模糊化，从而否认此时特定物债权人的撤销权，可能都是有问题的。

但是，肯定说一律承认特定物债权在债务人尚未陷于无资力时享有撤销权，可能同样是有问题的。因为“特定物”本身的定义是极富流动性的，其实“特定”与“不特定”之间，其界限并不明确。特定物与种类物具有相对性，有程度高低可言，所以特定物可能种类化，种类物亦可能特定化。并且，并非任何特定物债权人都需要通过强制履行方式实现其债权，某些特定物债权通过金钱赔偿其履行利益亦可获得满足。因此，有学者认为，关于如何保护特定物债权人，已非“应不应该”的问题，而系应保护之何种“程度”的问题。［21］但是，某些特定物债权能以金钱赔偿得到满足的，法律是否就应该否认其撤销权，则不无疑问。法律赋予债权人以撤销权，虽然特别强调债务人履行其与前买受人之间的合同义务，而不以金钱赔偿履行利益作为解决争议的方法，但是在经济的考量上，前买受人仍可以将其利用受领的给付可能得到的利益量化，以与申请强制执行的成本相比较，从而决定采取诉请法院强制履行还是与债务人或第三人达成妥协。因此，在这个意义上，赋予特定物债权人以广泛的撤销权，并不必然导致撤销诉权的滥用。但是，法律明确限制特定物债权人行使撤销权的范围，还是留给当事人更大的空间以供其选择“强制履行”或“金钱赔偿”方式，应该属于法律政策上的选择。

英美法在决定保障财产权的救济方法时，较倾向授权法院依“衡平法则”来选定。在大陆法系中，瑞士债务法也采取类似的立法精神，授权法院依个案情况来决定损害赔偿的救济方式。［22］此种方式虽然因具有较大的弹性而能够适应个案的需要，但此种方式的缺点也是显而易见的，如法院的自由裁量权过大，并且因法院自由裁量权过大引起法规范的预期性降低［23］，而且在我国目前法官素质普遍偏低的情况下，尤其需要做进一步的具体规范。本文认为，特定物依其是否具有可替代性，分为可替代的特定物与不可替代的特定物。如前述古董汽车，一般情况下应认为其为不可替代的特定物，而一般批量生产及供应的汽车，则应认为是可替代的特定物。对于不可替代的特定物，原则上应允许特定物债权人行使撤销权，而可替代的特定物，则原则上不允许特定物债权人行使撤销权，因为债权人可以以其他同种类的物进行替代履行，或者进行金钱赔偿，债权人获得赔偿之后亦可在市场上进行采购，从而实现其订立合同的目的。但是，上述原则只能作为参考，具体认定是否应判决“强制执行”还是“金钱赔偿”时，尚需结合个案的具体的特殊情形，以及法院自身的鉴价能力。

注释：

［1］所谓无资力，是指债务人的一般财产减少，而致不能满足债权人的债务人的资产状态。关于无资力的标准，有债务超过与支付不能两种不同的标准，史尚宽先生采支付不能标准，本文从之。参见史尚宽著：《债法总论》，中国政法大学出版社，2000年版，第485、486页。

［2］参见刘春堂：《特定物债权与撤销权》，载郑玉波主编：《民法债编论文选辑》（中），五南图书出版公司，1984年版，第837、838页。

［3］日本后来的判决虽然抛弃1919年联合部判决所确立的否认特定物债权人撤销权的立场，有限地承认特定物债权人撤销权，但是从其所持理由上来看，基本上仍然沿袭了上述判决的金钱债权限定说。参见刘春堂：《特定物债权与撤销权》，第839页。台湾民法典第244条修正前，台湾有学者亦持否定说的观点，但是第244条修正之后，已不见有学者持此种观点，且否定说并非是本文讨论的主题，因此对台湾学者所持的否定说观点，本文不加以介绍及评述。

［4］史尚宽著：《债法总论》，第488页。

［6］刘春堂：《特定物债权与撤销权》，第840、841页。

［7］参见王泽鉴著：《民法学说与判例研究》（4），中国政法大学出版社，1998年版，第172、173页；黄立著：《民法债编总论》，中国政法大学出版社，2002年版，第488、491页。

［8］转引自黄立著：《民法债编总论》，第487页。

［9］王文宇著：《民商法理论与经济分析》，中国政法大学出版社，2002年版，第131-132页。

［10］台湾有学者认为基于买卖契约的债权性，即便前买受人依民法第244条规定撤销债务人与后买受人之间的所有权移转契约，也不得撤销其买卖契约。参见黄茂荣著：《买卖法》，中国政法大学出版社，2002年版，第27页。

［11］王泽鉴著：《民法学说与判例研究》（4），第173页。

［12］参见王文宇著：《民商法理论与经济分析》，第143页。

［13］史尚宽著：《债法总论》，第488页。

［14］郑玉波著：《民商法问题研究》（一），台湾永裕印刷公司，1983年版，第113－114页。转引自魏振瀛：《论民法典中的民事责任体系—我国民法典应建立新的民事责任体系》，载《中外法学》2001年第3期。

［15］另一种观点认为，行使撤销权的债权人得请求债务人交付或自己由受让人受领该特定物，以清偿或满足自己的特定物债权，他债权人不得参与分配。有学者认为，该种观点显然有违于撤销权制度系为保全总债权人共同担保的本旨，且将因而使该特定物债权具有优先受偿的效力，显然不妥。参见刘春堂：《特定物债权与撤销权》，第843页。本文亦认为此种观点不妥，但所持理由与上述见解稍有不同，否认特定物债权人优先受偿的效力，应基于债权平等的原则，而非基于撤销权制度系为总债权人共同担保的本旨。

［16］史尚宽著：《债法总论》，第489页。

［17］黄茂荣著：《债法总论》，中国政法大学出版社，2003年版，第273－274页。

［18］我国台湾学者王文宇博士认为，债权人行使撤销权以债务人与受益人均属“明知”或“可得而知”为前提要件。参见王文宇著：《民商法理论与经济分析》，第137页。

［19］美国法对于土地买卖契约中的二重买卖，依衡平法发展出一项“衡平优先权”，似乎可以从另一个角度支持此种观点：如违约系因可归责于出卖人的事由所致，即便买卖契约无特约规定，原买受人仍可以取得一种类似于担保物权的权利，以担保其已支付的的价金，即使该土地已移转于第三人亦然。应注意的是，对于第三人，该原则仅适用于其为明知的情况。参见王文宇：《民商法理论与经济分析》，第138、139页。

［20］王文宇：《民商法理论与经济分析》，第137页。

［21］王文宇：《民商法理论与经济分析》，第143页。