民事法学论文(6篇)

民事法学论文篇1

名誉权是公民或法人保持或维护自己名誉的权利，对公民和法人来说至关重要，国家法律必须给予有力保护。人们对名誉权的看法不尽相同，我同意“名誉权是特定的人享有的应受公众公正评价的权利。”[1]因为名誉其实是一种社会评价，是一定范围内的多数人对其素质、品德、能力等的客观认识。保护名誉权实质上意味着要求他人对特定人给予客观、公正的评价，而且不得损害这种评价。

名誉权属于人格权范围，我国宪法、法律都对其有明确的肯定与保护。我国宪法第38条规定：“中华人民共和国公民的人格尊严不受侵犯。禁止用任何方法对公民进行侮辱、诽谤和诬告陷害”。这一规定虽然没有提及名誉权三个字，但是已经潜在的说明名誉权受宪法保护。这个规定也为国家制定、实施保护公民名誉权的法律奠定了坚实的基础。我国民法通则也对其有所规定，民法通则第101条规定：“公民、法人享有名誉权，公民的人格尊严受法律保护，禁止用侮辱、诽谤等方式损害公民、法人的名誉。”这些规定都利于保护公民法人的名誉权，有利于维护个人的人格尊严，使人们免受精神痛苦，通过这些规定，也可以实现社会秩序的和谐和稳定。

言论自由是公民享有以语言、文字、图画等方式表达对国家管理、经济建设和文化事业、社会事物以及自己从事科学研究、文学艺术创作和其他文化活动的成果的自由。[2]言论自由是表达思想、观点、见解的一种方式，也是参与管理国家事物的重要手段，它直接维系着社会的道德基础，限制言论，人们就不敢说真话，社会就必然充斥着空话、大话、假话。人人心照不宣的公开说谎，就没有人敢于真诚地探讨切中要害的问题。言论自由是其他权利得以实现的可靠保证，它造就一个真诚、严肃、务实的人格，使人们得以超越对压抑的恐惧从而回复为人的本性和尊严。[3]言论自由极其重要，基本各开明国家宪法都规定了对言论自由的保障，视为人的基本权利。张千帆教授指出：“只有当实行自由言论会产生迫在眉睫的严重危害时，才可以对言论进行压制”[4]

二、名誉权与言论自由的紧张关系

法律既保护名誉权也保护言论自由，公民和法人依法享有名誉不受侵害权利的同时，也享有言论自由的权利，两者存在着一种紧张关系。在现实中，名誉诉讼可以有另外一种叫法，那就是言论自由案件。因为一方名誉收到减损总是行使其言论自由权利的副产品。[5]正因为这种紧张关系，名誉权和言论自由应该受到调解，在两者之中寻求平衡点。对于调解这种关系，我总结了以下几点：

第一，在平衡言论自由名誉权中，如果是公共人物（包括公务员和其他行使公共权利的人）涉及到公众利益时，言论自由优先于跟人的名誉权。

第二，如果是一般自然人或与公众利益无关的私人生活，其名誉权应优先于言论自由；如果涉及法人的名誉，新闻媒体的言论自由优先于法人名誉权。

第三，公民在人民法院公开审理时发表的答辩状，如果正对具体的事实发表的言论，即便包含了一些对当事人名誉权的侵害言论，也不应该构成侵权。

第四，对于公民或者法人利用言论自由蓄意侮辱和诽谤他人，制造不真实言论，损害其名誉权的情况，名誉权收到绝对的保护。

当然这些只是调解名誉权与言论自由问题的一小部分，我也没有总结的十分全面，其他各个特殊方面，还需继续讨论研究和总结。

三、对名誉权与自由权利冲突的解决机制

根据我国法律的规定，若公民或法人因为他人的言论自由名誉权受到侵犯，可以通过两种途径加以解决：刑事救济和民事救济途径。下面我将做简单介绍。首先，刑事救济。刑法第246条规定了侮辱罪和诽谤罪，即以暴力和其他方法公然侮辱他人或者捏造事实诽谤他人，情节严重的，构成侮辱罪和诽谤罪。而言论者则没有什么法律资源可以利用。刑法没有规定“侵犯他人言论自由”的规定，也没有规定侮辱和诽谤的免责条款。刑事审判主要是解决言论者是否构成犯罪，而没有很好解决言论自由与名誉权冲突的问题。《治安管理处罚条例》与刑罚一脉相承，《治安管理处罚条例》第22条规定，有下列侵犯他人人身权利行为之一，尚不够刑事处罚的，处十五日以下拘留、二百元以下罚款或者警告：……（三）公然侮辱他人或者捏造事实诽谤他人的……条例中也没有规定言论者的权利。

法律的规定无疑保护了公民和法人的名誉权，但由于言论自由的存在，取消诽谤罪的刑事责任已经成为一种潮流。美国现行的法律规定中，已经删除了诽谤的刑事责任，而是属于民事侵权责任。

其次，民事救济。上述提到的《民法通则》第101条，保护了名誉权。最高法院司法解释更加细致的解释对名誉权的保护。民法也是侧重保护人的名誉权，而没有提及保护言论自由的问题。

然而，这并不代表言论自由位置低于名誉权，相反，言论自由的位置更高一些。言论自由的重要性不在于其被规定为公民的基本权利，从根本上看，在于这种规定的制度效益。一种权利之所以能够长期坚持下去，被接受为社会中公民的基本权利，必定有一定的超越了表面的意识形态之论证的合理性[6]言论自由如此重要，所以在审理这类案件时，并须要证明如下三点：言论者主观上有法律上认可的过错（过失、故意或恶意伤害）、这种过错的行为造成了或可能造成实质性伤害、请求的限制不会具有太多的“外溢效益”而造成该言论者和其他言论者未来的言论自由权收到重大或实质性的限制。[7]

四、结论

名誉权和言论自由对公民法人和社会发展都有重要的意义。维护名誉权体现公民法人更加注重通过法律维护自己的切身权利，言论自由推动自由社会发展，保护公民提出自己思想观点，有利于批判精神、创新精神的传播。然而当它们出现冲突时，必须本着具体问题具体分析的原则，争取做到既维护个人的价值和尊严，又保障言论自由的权利，使得名誉权和言论自由重新找到平衡点，完善解决机制。

参考文献

[1]甄树青：《论表达自由》，北京：社会科学文献出版社，2000年。

[2]周伟：《宪法基本权利原理.规范.应用》，北京：法律出版社，2006年。

[3]张千帆：《宪法学导论原理与应用》，北京：法律出版社，2004年。

[4]李树忠、焦洪昌：《宪法教学案例》，北京：中国政法大学出版社，1999年。

[5]梁治平：《名誉权与言论自由：宣科案中的是非与轻重》，载《中国法学》，2006年，第2期。

[1]甄树青：《论表达自由》，北京：社会科学文献出版社，2000年，第269页。

[2]周伟：《宪法基本权利原理.规范.应用》，北京：法律出版社，2006年，第202页。

[3]周伟：《宪法基本权利原理.规范.应用》，北京：法律出版社，2006年，第203页。

[4]张千帆：《宪法学导论原理与应用》，北京：法律出版社，2004年，第498页。

[5]梁治平：《名誉权与言论自由：宣科案中的是非与轻重》，载《中国法学》，2006年，第2期。

[6]李树忠、焦洪昌：《宪法教学案例》，北京：中国政法大学出版社，1999年，第303页。

[7]李树忠、焦洪昌：《宪法教学案例》，北京：中国政法大学出版社，1999年，第306页。

民事法学论文篇2

【论文关键词】法律行为；民事法律行为；必要性；构建

一、“法律行为”概念的来源殛在我国的发展

法律行为是从民事法律行为制度(主要是合同制度和遗嘱制度)抽象出来的，在罗马法中，即有了法律行为制度的萌芽。罗马法中的“契约构成要件”的概念以及“适法行为”的抽象概念。已有现代的法律行为理论色彩。现代意义上的完备的法律行为概念由德国法学家创造，在德国民法典中第一次使用。中文有“法律行为”一词始于日本学者，日本学者借用汉字中的“法律”和“行为”两个词把德语中reehtsgesehaft(由“rechts”和“c．eschaft”组成)译为法律行为。由于德语中rechts兼有“公平”、“合法”等意思，所以法律行为的原初语义是合法的表意行为。

法律行为理论现已为大陆法系各国仿效，在英美法系国家中，也产生了一定的影响。“法律行为”一词引入我国以后，学者们在国外已有的研究成果基础之上。结合建设有中国特色的社会主义法学理论实际进行研究探讨，使得该理论得到进一步充实完普。主要表现在：

1．对法律行为内涵的表速更加详尽

国内学者关于法律行为概念的内涵主要有以下几种：意思表示要素说。民事法律行为，又称法律行为，系法律事实的一种，指民事主体以设立、变更或中止民事权利义务为目的。以意思表示为要素．旨在产生民事效果的行为。法律行为是民事主体旨在设立、变更、终止民事权利义务关系，以意思表示为要素的行为。二是合法行为说。民事法律行为是指公民或者法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为。三是私法效果与意思表示综合说。梁惠星教授指出，所谓民事法律行为，是指以发生私法上效果的意思表示为要素的法律事实。从各种学说中可以看出，学者们或针对意思表示或针对私法效果或针对行为合法性进行了更深入地研究，更大地丰富详尽了法律行为概念的内涵。

2．扩大了法律行为概念的范围

主要表现在两个方面，首先，就法律行为的原初意义而肓，法学界不再把法律行为局限于合法行为。也对违法行为、无效行为和可撤销的行为是不是法律行为进行了深入探讨。并且取得了一定的成果。法律行为应该包括违法行为，这一点学者们的观点基本上是一致的。至于无效行为和可撤消的行为是不是法律行为，一直存在着争议，尚未定论。其次，法律行为不再限于民事法律行为，已被法理学和其它部门法学如行政法学等广泛使用。在一般的法学理论论著中，法律行为是一个涵括一切有法律意义和属性的行为的广义概念和统语。是指法律规范规定的，以当事人意志为转移的，能够引起法律关系产生、变更、和消灭的作为和不作为。在行政法学理论中，行政法律行为是指当事人有意识进行的能够引起行政法律关系的行为。

二、构建法律行为理论体系的必要性

前文所述的关于法律行为的各种学说中，一些民法学专家认为民事法律行为就是指法律行为，即民事法律行为和法律行为是一个概念。从法律行为一词的原初意义及民法作为法律之本体对法律整体的影响来看，法律行为脱胎于民事法律行为并主要表现为民事法律行为，学者们认为民事法律行为即法律行为的观点是有道理的。在这一点上学者们的观点也是一致的，关于民事法律行为内涵的各种不同表述基因于学者们研究的侧重点不同而已。法理学学者则认为法律行为是一个涵括一切有法律意义和属性的行为的广义概念和统语，而不仅指民事法律行为。法理学研究者显然扩大了法律行为的原初语义，恩格斯曾经指出，一门科学提出的每一种新见解，都包含着这门科学的术语的革命。从这层意义上讲，法律行为从民事法律行为发展为法学整体之基本理论，应该是这个术语的一场革命。学者们关于法律行为研究的侧重点的不同不仅体现在发表的论著中，还体现在高校法学教材的编辑上，同是一门学科，不同高校的教材在编排法律行为内容时，却存在不同。有的教材把法律行为作为法学基础理论编辑在法理学教材中，作为专门一章进行讲解，如张文显主编《法理学》1997年10月第一版第九章；有的并没有把法律行为作为法理学的一个专门知识点，而是在讲述法律事实时，作一简单表述。如卢云主编《法学基础理论》，中国政法大学出版社，1994年版，孙国华、朱景文主编《法理学》中国人民大学出版社，2004年版；而更多的是把法律行为理论编辑于民法学教材中，和民事法律行为作为一个概念进行讲解。这种编排固然是法学家们研究的侧重点不同的结果，但是，它的负面影响是显而易见的，这种现象给法学教学和法律实践中关于法律行为概念的理解带来了一定的难度，使初学者在学习过程中很难形成一个完整的、前后连贯的法学理论体系。基于此，笔者认为在高校法学教学中有必要构建一套完整的、系统的法律行为理论体系。

三、关于法律行为理论的几个问题

1．怎样认识法律行为与民事法律行为的关系

按照法学基本理论关于法律行为的定义，法律行为是指法律规范规定的，以当事人意志为转移的，能够引起法律关系产生、变更和消灭的作为和不作为。由于法律关系不仅指民事主体之间的权利义务关系，还包括刑事法律关系、行政法律关系、诉讼法律关系等，所以主体之间的行为亦不限于民事法律行为。而许多民法学教材把民事法律行为和法律行为作为同一个概念进行讲解，这样容易导致学习过程中把其他部门法调整的行为排除于法律行为之外，人为地缩小法律行为的范围，基于这种现象，笔者认为有必要确认一下法律行为与民事法律行为的关系问题，从而能够更好地理解法律行为概念。笔者认为法律行为与民事法律行为的关系应该是这样的：民事法律行为是民法学基础理论之一，法律行为来源于民事法律行为并被发展为法学整体之基本理论，从法学理论整体来讲，法律行为与民事法律行为应该是包含和被包含关系，而不是等同关系。笔者这种观点并不是反对民法学专家关于民事法律行为就是法律行为的论断，民法学专家们的论断是针对民法学这个部门法学而言的，之所以采用传统民法中法律行为的定义，只是为了区分其他法律领域中法律行为的概念¨引。单从民法学角度出发，民事法律行为即法律行为是不无道理的。笔者只是认为从整个法学理论体系讲，把法律行为与民事法律行为等同起来，是不科学的。这是因为，从整个法律行为理论体系讲，如果把法律行为与民事法律行为等同起来，初学者就容易把犯罪行为、行政法律行为、诉讼行为等其他部门法的法律行为排除在法律行为之外，不利于从宏观上把握法律行为的内涵与外延。如果只在法理学中以抽象的理论来讲解法律行为而不与民事法律行为结合起来，理解法律行为概念时就会有空中楼阁之感。这是因为民事法律行为是法律行为的来源，是法律行为最重要的组成部分。所以，在构建法律行为理论体系过程中，应该明确法律行为与民事法律行为的关系问题，使二者相互照应、相得益彰。

2．如何理解法律行为的特点

理解法律行为特点应该从法律行为概念的定义人手，既要从宏观上理解，又应该从微观上把握。综合关于法律行为的各种学说，从建立系统的法律行为理论体系的目的出发，法律行为是指法律规范规定的、与当事人意志有关的，能够引起法律关系形成、变更、消灭的法律事实。

宏观方面法律行为是从一般行为中分化出来的特殊行为，作为一个组合概念，“法律”是对“行为”的名定，马克思说：“人的活动和享受，就其内容和就其存在方式来说，都是社会的，是社会的活动和享受。因此，作为一般行为的特点“社会性”、“意志性”亦是法律行为的特点。主要有以下几个含义，第一，法律行为是人的行为，而不是动物的“动作”或自然运行规律，如日出日落、刮风下雨等。按照是否直接由人实施，可以分为直接行为和间接行为。直接行为是指由人直接实施并承担后果的行为，如订立合同、继承财产、盗窃、诈骗等行为。间接行为是指不是由人直接实施，而后果却由人承担的行为，如刘大的狗咬死了王二的羊，张三的牛吃了李四的庄稼，虽然产生的损害赔偿关系是由动物的“动作”引起的。但这种赔偿关系的产生是由人的意志决定的，“动作”最终转化为人的意志行为。从而与纯粹的动物的“动作”如：野兽咬伤了牲畜、野猪破坏了庄稼等区别开来，故本文把这种行为称为间接行为。第二，法律行为作为社会行为是互动的，即必然引起他人行为的行为。不管行为者主观意图如何，行使权利、履行义务或违反义务的行为，必然伴随着他人相应的行为，或者是为了达到某种共同的目的而互相配合、彼此协助，或者为了某一利益而竞争、冲突、斗争。正是因为法律行为的社会互动性，使其成为引起法律关系产生、变更、消灭的法律事实。第三．法律行为是可以控制的行为，法律行为是受人的意志所支配，有意识、有目的地作出的，具有一定的规律性。有关的法律常识告诉我们：人类制定法律，是因为人们相信根据理智的判断，法律应该是这样或者那样的，并且相信通过法律可以达到某种立法者所期待的目的；同样在法律实施的领域，当一个神智健全的人决定去法院起诉的时候，他一定是经过反复权衡，确信这次起诉对自己有某种“好处”之后，才会采取这样的行动。同理，一个神智正常的人在作一些行为时，不管是合法行为还是违法行为，在行为之前往往根据法律可以预告估计的将怎样行为以及行为的后果等来对行为做出自己认为合理的安排。所以法律行为既可以受到个人的自我控制，又能够受到法律的控制，使行为人自己“志其所志，行其所志”。

微观方面，法律行为是具有法律属性的行为，可以作如下三个方面的理解。

第一，法律行为是法律规范规定的行为，某个行为之所以成为法律行为。正因为它是由法律规定的行为。换言之，一个行为也只能够在法律规范所决定的范围内，才得以成为法律行为，法律规定性是法律行为的前提条件。法律规范规定的行为既包括受到国家承认、保护、奖励的行为(合法行为)，亦包括受到国家否定、禁止、惩罚的行为(违法行为)，对于国家不管不问如吃饭、穿衣等日常生活行为，则不属于法律行为之列。

第二，法律行为是能够引起法律关系发生变化(包括法律关系形成、变更、消灭)的行为。法律关系是指由于法律规范规定的法律事实的出现，而在当事人之间产生的权利义务关系。法律关系的变化必须符合两个条件，第一个条件是法律规范的存在，这是法律关系发生变化的前提和依据。第二个条件是法律事实的存在，这是法律关系发生变化的具体条件。法律事实是指由法律规定的，能够引起法律关系形成、变更或消灭的各种事实的总称，按照法律事实是否与当事人的意志有关，可以把法律事实分为法律事件和法律行为，法律事件是指与当事人意志无关的法律事实．法律行为是指与当事人意志有关的法律事实。所以引起法律关系发生变化的具体原因是法律事件或法律行为。(注：有的论著中称法律关系是指法律在调整人们行为的过程中形成的权利义务关系，这种说法是不严谨的，它排除了法律事件也是法律关系发生变化的原因。

第三，法律行为是发生法律效果的行为。无论行为者的动机如何，法律行为是必然发生法律效果的行为，既可以是以产生某种后果为目的的行为，如签订合同，参加选举等，也可以是无产生某种后果的愿望却产生了某种后果的行为．如过失犯罪行为、交通肇事等。还可以是法律后果不确定的行为，如法院的审判行为，其判决结果是不确定的，检察机关的检察行为、公安机关的侦查行为，其结果也是不确定的。这些都属于法律行为。

宏观和微观两方面综合起来，法律行为的外延就是指那些既具有法律属性又具有一般行为属性的行为。

3．无效行为和可撤消的行为是不是法律行为

违法行为、无效行为能否成为法律行为的问题一直是一个争论不休，悬而不决的问题，其基因于法律行为创始人之间的不同观点。启蒙创始人胡果(hugo)把法律行为仅局限于适法行为，而科学内涵首创者海瑟尔(heiae)与理论集大成者萨维尼不受此限，但既未反驳前者的观点，亦未断言违法、无效行为可成为法律行为。此为嗣后学者的无休止的争论埋下了伏笔¨。在我国，违法行为属于法律行为已被多数学者所接受，笔者亦持肯定意见。而无效行为和可撤销的行为是不是法律行为还是个存在争议的问题，本文之所以再一次提到这个问题，是因为无效行为和可撤销行为是否归于法律行为，涉及到法律行为外延范围的界定，从构建法律行为理论体系讲。这也是需要明确的问题。民法通则第五十八条规定：“下列民事行为无效，…无效的民事行为，从行为开始起就没有法律约束力”。第五十九条规定：“下列民事行为，～方有权请求人民法院或者仲裁机关予以变更或者撤销：…被撤销的民事行为从行为开始起无效。”从五十八、五十九条规定的行为的社会属性和意志属性看，无效行为和可撤销的行为都属于社会行为和意志行为。符合法律行为的特征，从行为的法律属性看，无效行为和可撤销的行为都是法律规定的行为，如民法通则第五十八条、五十九条的规定。那么，无效行为和可撤销的行为是不是能够引起法律关系变化、发生法律效果的行为呢?民法通则第六十一条规定：“民事行为被确认为无效或者被撤销后，当事人因该行为取得的财产，应当返还给受损失的一方。有过错的一方应当赔偿对方因此所受的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。双方恶意串通，实施民事行为损害国家的、集体的或者第三人的利益的，应当追缴双方取得的财产，收归国家、集体所有或者返还第三人从规定看，无效行为和可撤销的行为都是发生法律效果的行为。通则六十一条规定的财产返还关系、损害赔偿关系是不是无效行为和可撤销行为直接引起的法律关系呢?综合通则五十八条至六十一条来看。这些关系应该是无效行为被确认无效后和可撤销行为被撤销后所引起的，也就是说行为本身并不必然引起法律关系的变化，而是行为的结果导致的法律关系的发生。所以笔者这里赞同无效行为和可撤销行为不是法律行为的说法。当然，无效行为和可撤销的行为是不是法律行为，国内外学者尚未形成一致意见，关于此问题有许多论著，本文不再作深入讨论，这里作简要论述，主要表明笔者观点而已。

4．关于法律行为的分类

综合现行法学教材，关于法律行为的分类主要有：根据法律行为主体的不同分为个人行为、集体行为、国家行为；根据行为是否出自和符合特定法律角色分为角色行为和非角色行为；根据意思表示由几方做出分为单方法律行为、双方法律行为和多方法律行为；根据行为的派生关系可分为主行为与从行为；根据行为是否需要一定形式或一定要件可分为要式行为与非要式行为：根据是否符合法律规定分为合法行为与违法行为。此外还有自为行为与行为、有偿行为与无偿行为、有因行为与无因行为、实践行为与诺成行为、抽象行为与具体行为等等，这里不再一一列举。

学者们对法律行为的各种分类其目的都是为了使人们在学习和实践中更具体地认识法律行为，更准确地把握法律行为的内涵与外延，不论是分类所依据的标准还是对分类所进行的解释，都盲简意赅，值得肯定。这里再次谈到法律行为的分类问题，也是从构建法律行为理论体系的角度而言的。前文已经提到，构建法律行为理论体系，应该把法律行为纳入法学理论整体这个大前提下来考虑。所以从构建法律行为理论体系讲，笔者认为有必要把法律行为纳入当代中国的法律体系这个大环境中考虑其分类问题当代中国的法律体系主要由以下法律部门组成：即宪法法律部门、行政法法律部门、民商法法律部门、经济法法律部门、劳动法法律部门、自然资源和环境法法律部门、刑法法律部门、诉讼法法律部门、军事法法律部门、国际法法律部门，按照法律行为基本理论我们可以认定各个部门法法律规范规定的、与当事人意志有关的，能够引起法律关系形成、变更、消灭的法律事实都应该是法律行为。依此，可以把法律行为分为民事法律行为、刑事法律行为、行政法律行为、诉讼法律行为等等。这样，有利于从宏观上把握法律行为的概念，更全面更具体地理船法律行为的内涵与外延。

四、法律行为理论在教学中的系统化

笔者认为既然法律行为已不再限于民事法律行为而是一个涵括一切有法律意义和属性的行为的广义概念和统语已经是一个不争的事实，那么在全面具体地理解法律行为概念的思路上也应该做一下调整，应当从法之整体出发，拓宽思路，构建法律行为理论体系。本文提出以下两种构建思路：

民事法学论文篇3

作者：汤维建单位：中国人民大学法学院

理论法学的研究进路，既可脱胎于注释法学的范畴系统，也可以另辟蹊径，绕开难以化而为用的旧式范畴，而创设新型范畴体系。比如说，被民事诉讼法学界称为“新三论”的民事诉讼目的论、民事诉讼价值论以及民事诉讼模式论，在其产生之初便具有质疑传统民事诉讼法学的特质，因而属于理论法学范畴。有些诉讼范畴论，如程序正义论、法律真实论、非法证据排除论、多元化纠纷解决机制论等等，在我国民事诉讼法学语境中，则天然地属于理论法学的界域。固然，理论法学的范围极其宽泛，因而不妨将其划分为本体的理论法学和交叉的理论法学两个类别来加以认识。本体的理论法学是在传统的注释法学范围内，经过反思性批判和删改而延伸地形成的，表现为理论范畴的内涵裂变、体系重组和结构再造等等，因而属于内生的理论法学。这是民事诉讼理论法学生成的主体性路径，也是正统民事诉讼法学者所擅长的话语领域。但正如依托规范的注释法学一样，本体的理论法学也有视野不够开阔、深度不够等局限，因而是一种不彻底的理论法学。交叉的理论法学则将民事诉讼法学的理论根须导向其他相关学科，从而形成了一株枝繁叶茂的“理论之树”，其特点是“树”而不是“木”。交叉理论法学是运用其他学科的范畴、命题、方法、话语来审视、解读、诠释、究问、检阅、求证民事诉讼法学所关涉的诸问题。它具有两方面的基本功能：一方面，借助交叉理论法学的研究，通过范畴启迪、命题转换、内涵蜕变等思维中介，可以在瞬间实现民事诉讼法学的知识增量。同时，它推动民事诉讼法学的传统范畴、本域命题、内生定义等涵养于现代范畴、跨界命题以及外生内涵等宽阔的话语体系中，并历经它们相互间的碰撞、博弈、砥砺、磨合而生成崭新的民事诉讼法学理论体系。此一体系下起微观、上至宏观，如“一番洗清秋”一样，将全盘地焕然一新。这可视为交叉理论法学的内在功能。表征此一功能的研究范式不妨称之为“话语体系转换式研究”，这一研究路径与“本体生成型研究”相对而言。交叉理论法学的另一功能则被赋予了外在者视角下的特质，此即通过交叉理论法学的研究与开拓，使民事诉讼法学走出自说自话的狭小空间，而融入整个科学知识体系之中。诚如钱伟长先生所言：现代社会中，自然科学、技术科学、社会科学和人文科学之间的传统学科分割界线即将消除，不同学科之间相互取长补短，将会融合成一个完整的科学知识体系。将中国民事诉讼法学研究融入整个科学知识体系之中，使前者成为后者的有机一员，同时使后者在前者的推动下不断趋于进步，这便是中国民事诉讼法学当下应当肩负起的历史使命。当我们追问“什么是中国民事诉讼法学的贡献”时，我们不仅要能够回答，我们对民事诉讼法规范文本之优化和更新做出了贡献，对民事诉讼法的理解和实践应用做出了贡献；更要能够回答，中国民事诉讼法学在知识层面，对刑事诉讼法学、行政诉讼法学做出了贡献，对民事实体法学的深化研究做出了贡献，对宪法学的开拓性研究乃至对包括法哲学在内的整个法学体系做出了贡献；同时还要能够回答，中国民事诉讼法学对人类整个的科学知识体系做出了应有的贡献。比如说，民事诉讼法学中关于程序正义论的体系化研究，相信不仅对其他法学学科，而且对包括政治学、经济学、社会学乃至自然科学在内的全部科学研究，做出了知识启迪意义上的贡献。然而，反观中国民事诉讼法学的研究现状，尽管可以差强人意地说它在逐渐走向成熟，但在理论法学尤其是交叉理论法学的研究中依然可谓乏善可陈。例如，一项来自中国法学创新网的统计数据表明，以2009年到2011年为时间维度，发表在《中国社会科学》、《中国法学》和《法学研究》等15种法学类核心期刊的232篇民事诉讼法学论文中，引证哲学、历史学、经济学、政治学、社会学、心理学等外部学科的注释极为罕见，偶有涉及者则多为哲学、历史学等少数学科。还可以提出的一个佐证是，有人曾就《中国诉讼法学精粹》和《民事诉讼法学论文选粹》中转载的70篇论文进行过统计，其外部引证率尚不足10％，而且还低于刑事诉讼法学的研究。

交叉理论法学的贫困化状态直接影响了中国民事诉讼立法完善的科学性证成。例如，在本次民事诉讼法修改中增加了一个“小额诉讼程序”。构建该程序的起始步骤即在于确定小额诉讼案件的数额标准，而这个数额标准应有符合实际的科学依据作为支撑，其确定过程难免需要借助法社会学、法经济学、法统计学等交叉学科的知识及其研究方法，而这一点在修法中却是严重匮乏的，以致目前关于小额案件的判断基准始终存有争议。可见，说理论法学是中国民事诉讼法学趋于成熟的指标之一是能够成立的。理论法学，无论是本体的理论法学抑或交叉的理论法学，虽然在表象上均与实践保持着或长或短的距离，但并不意味着理论法学就可以脱离对实践的关注。尤为重要的是，理论法学最终的功能载体便体现为民事诉讼法规范文本内在品质的优化与改良。如果理论法学缺乏这样的理论渗透力及其现实化机能，则它一定是苍白的，其理论价值也是有限的。理论法学与其他法学研究范式或其他法学形态与民事诉讼法的规范文本及其实践运作存在着不尽一致的关联性。从这种关联性中，可以折射出它们对民事诉讼法的规范构筑及规范运作所起的不同作用及其相异的作用方式。这一点从中国民事诉讼法产生的前前后后可以看出大致轮廓。从1949年新中国成立到1982年《民事诉讼法（试行）》产生之前，普法法学起着主要作用。但普法法学不能凭空进行，其所能借助的研究方法或创制方法只能有二：一是移植域外法学；二是发掘本土资源。在这二者当中，又以前者为主。因此，普法法学在方法论上是以移植法学为主体的。当然，由于政治制度及意识形态等方面的原因，当初的移植法学在来源上是单一的，主要源自前苏联的法学理论和制度文本，这既反映了中国民事诉讼法学在起步阶段和形成时期的某种必然性，也体现了它在发展历史上尤其是学科体系构建与定位上的局限性。

在1982年新中国首部民事诉讼法产生后，民事诉讼法学的研究视野便由外在转向了内在，移植法学暂时让位于注释法学。注释法学的产生标志着中国民事诉讼法学研究上的深化与提升。然而注释法学毕竟属于概念法学的范畴，由于其法学思维上专注于规范文本的逻辑分析和理性推演，而相对忽视了规范文本的实践效应，因而其所构建的理论体系天然地带有脱离实际的倾向。为克服注释法学的弊端，实践法学应运而生。实践法学的本质在于对民事诉讼法规范文本进行实践理性上的反思，从而寻找克服规范文本流弊的对策，因而实践法学又与对策法学相伴生。立足于实践法学之上的对策法学难免会陷入“只见树木、不见森林”的狭隘视域之中，其所探索出的解决问题之策往往对民事诉讼法的完善难以起到有针对性的作用，试错成本因之增大，因而对策法学的立基视野需要开拓与深化，理论法学的契机由此形成。理论法学经由各种具体形态的研究范式而作用于民事诉讼法的规范文本，并呈现出现实的立法物化成果之后，便完成了法学研究范式上的一轮运转；以民事诉讼法新型规范文本为新的起点，注释法学、实践法学、对策法学、理论法学等等各种法学形态及其相应的主导性研究范式便开始了新一轮运转。每一轮运转，都经由否定之否定的辩证过程，将民事诉讼法学提升到新的高度。可见，各种法学研究范式及其相应的法学形态相互之间虽然在历史上呈现出由低级到高级的发展态势，但中国民事诉讼法学的发展从来就不是单向度的，而是多维交错的，所区别的仅是各种法学形态在整个民事诉讼法学体系中所占的比重而已。从以某种法学研究范式为主向以他种法学研究范式为主的转化与更迭，表征着中国民事诉讼法学的进步，同时也意味着中国民事诉讼法学研究方法从一元向多元的转变。

由此看来，我们说中国民事诉讼法学已日臻成熟，并不是简单地以各种具体法学形态向理论法学形态的转变作为标志的，而是以包括理论法学研究范式在内的多重法学研究范式并存共进且相得益彰为根本特征的。研究方法上的多元递进构成了中国民事诉讼法学现代化转向的重要内涵。

民事法学论文篇4

内容提要:我国古代侵权法虽内容较为丰富,但制度规范及理论研究均较为落后。近代的法律家群体以丰富的学养和理论创新的勇气,取西方近代侵权法学说与我国固有实践相结合,创建了我国完整的侵权法理论体系。中国近代侵权法研究之精细,于当代侵权法理论之完善仍不无裨益。近代法律家的理论创新的勇气,更值感佩。

一、我国传统侵权法制度及法观念之局限

在我国古代灿烂的法律文明中,侵权法亦占有一席之地。按杨立新教授的归纳,我国古代侵权法的内容还是较为丰富的,主要包括以下内容:备偿、偿所减价、折赔偿、追雇赁钱、着落均赔还官、还官、给主、赎铜人杀伤之家、断付财产养赡、追烧埋银、保辜、复旧、修立、责寻等[1]。

当然,毋庸讳言,我国传统的侵权法制度及法观念是较为落后的,迥异于现代侵权法。这主要归因于我国古代商品经济的落后性和民事关系的简单。

笔者认为,我国传统侵权法制度及法观念的墨守与局限主要体现于:

(一)包括侵权法在内的传统民法的弱小

传统的****皇权和重农抑商导致民事法律的不发达。我国古代民事法律方面的户、婚、钱债、侵权、田土以及继承等纠纷,这些在封建****统治者心目中都是无足轻重的的“薄物细故”,皇权才是一切的核心,才是统治者的主要着眼点,私人之间的权利保护显然为次要的。鉴于此类民事纠纷一般既不会引起社会的动荡或国家的危亡,又不会威胁人身或生命的安全,所以即使被官府受理,与那些与皇权相关的大要案相比,也因其仅为“细故”而只实行一审终审制。审判官也会尽量将其大事化小,小事化了。作为理想的状态,不论是在律文上,还是实践中,都只能是由地方官“自理”,而不得烦渎上听。这无疑是封建立法者重刑轻民的根源之一。重农抑商的思想首倡者为秦国的商鞍,他第一次提出了“事本禁末”的主张。历代封建统治者均予以采用。这就导致了自然经济的繁荣而商品经济的凋敝。自然经济占据主导地位导致了民事法律的不发达,民事权利无从得以系统的确立和受到保护,更不用说形成系统的侵权法规范体系和侵权法观念。

(二)不存在现代法意义上的侵权法

众所周知,中国古代法以刑法为主。在中国古代,对较严重的侵权行为或侵害人身权利的行为在大多数情况下都按犯罪予以制裁,而其制裁结果往往又附带民事赔偿内容。纵然也有部分侵权行为只适用民事赔偿,但这毕竟是极少数个案。·这样的规定至多只能视之为纯粹的民事侵权法的萌芽或早期表现。因此我们认为,我国古代不存在独立的现代法意义上的侵权行为法,或者说没有独立的原则规范,只有附属于刑法的侵权法条款。

以上为我国传统侵权法制度及法观念的墨守与局限的简要体现。究其原因,不外乎我国古代商品经济的不发达和法律关系的简单等等,但笔者认为,传统民事法之不发达还有一原因为我国古代律学的发达。律学的发达不利于形成包括侵权法在内的民事法学,这个命题可能在学界会引发不同观点。但笔者认为,秦统一六国以后,明令“若有学法者,以吏为师”,用官学取代了私学,沉重打击了法学的自由研究。古代中国法律思想所具有的此种单一性,是以维持和依靠一个在精神上尊奉一套共同价值准则的文官集团为其特征的。“这个庞大的官僚群体由清一色的读书人组成,它们不曾受过何种专门训练,但却饱读经书,熟知由圣贤教诲中引申出来的治理国家的各种原则。事实上,正是这种价值上的强烈认同意识而不是法律,把它们塑造成一个有着自觉意识的群体,从而保证了这样一个农业大国在行政上的统一性。”我国古代将有关法律的学问称之为律学,其主要内容是引据儒家经义,注解法律条文,以追求法律上的统一适用。但我们赞同滋贺秀三的观点,即“律学尽管在技术上可以精细烦琐,但作为整体却局限在一个狭窄的范围内,在自己的文明中所占的比重终究无法与西洋的法学相比。”即律学绝不等同于理论涵摄和创新的自由法学研究。笔者认为,我国古代仅有律学而无系统的民法理论,我国古代的民事法学实际上是隐含于儒家治国安邦的理学之中。

二、中国近代侵权法之理论涵摄及创新

(一)中国近代侵权法理论之形成

清末修律时,沈家本认为,欲立“务期中外通行”之法,须以“模范列强为宗旨”,主张学习和移植西方法律;进而认为“欲明西法之宗旨,必研究西人之学,尤必编译西人之书”,阐明了输入西方法学的重要性和必要性。在“研究西人之学”、“编译西人之书”的思想指导下,源于古代罗马法的大陆法系民法学伴随着民商法律的移植进程被介绍进来,并在中国古老的土地上生根、开花、结果。根据俞江教授整理的《清末法学书目备考(1901-1911)》,私法学的书目共计47种(序号287-333)。其中译自日本的30余种,民法学以梅谦次郎、丸尾昌雄、户水宽人、田丰、乾政彦等人的着述为主,商法学以丸山长渡、志田钾太郎、松本蒸治、刚野敬次郎等人的着述为主。此外,还有少量译自德国、法国和美国的民商法着述。尽管如此,但这种以翻译和介绍外国法为主要形式的民法学伴随着清末迅速兴起的现代法学教育,很快在我国传播开来,为后来民法学的发展奠定了必要的基础。如梅谦次郎的《民法总则》一书,此书是中国最早一批从国外引人的民法学着作之一,着者为日本着名民法学家、《日本民法典》起草人之一梅谦次郎(1860-1910)。《民法讲义》一书以梅谦次郎讲课之笔记为主,吸收其《民法原理》和《民法要义》编辑而成,于1905年由设在日本东京的湖北法政编辑社作为“法政丛编”第四种出版发行。此书为阐述日本民法总则的作品,共分三章,第一章为私权之主体,第二章为私权之客体,第三章为私权之得丧。该书在近代中国民法史上具有非常重要的地位。由于中国的民法学与民事立法同步诞生与成长,因此民法学理论对中国的民事立法具有重要的指导意义。加上中国的民事立法实际上是通过借道日本向德国学习的,故此书作为最早进入中国的日本民法着作,且着者又是《日本民法典》的起草人和最有权威的解释者,对中国近代民事立法和民法学的影响可谓十分巨大(如王宠惠所着《比较民法概要》(南京“司法行政部”1915年版)一书的体系基本上就是仿自此书),因此此书可谓是中国近代民法学理论的奠基之作。

此后,中国本土的诸多学者及部分日本民法学者对中国民法学进行了较为全面而深入的研究,取得了一系列的成果。在中国近代民法学形成和发展的过程中,李宜琛、、黄右昌、李祖荫、梅仲协、史尚宽、曹杰、李谟及日本学者我妻荣等人的成果具有重要的意义。由此,清末开始的民法学理论引进基本完成,中国近代民法学理论包括侵权法理论得以形成。

(二)中国近代侵权法理论之涵摄

自梅谦次郎《民法讲义》一书进入中国以来,侵权法(又称不法行为法)的理念及规则便进入中国人的视野。

值得追问的是,我国近代民法和民法学中的“侵权行为”一词又是从何而来?按照现代学者的考证,我国近代民法和民法学中的“侵权行为”一词,源自日本民法中的“不法行为法”,而日本民法之用法又系《德国民法典》第二编“债之关系法”第七章之第二十五节标题unerlaubteHandlung一词(其含义即是“不许行为”)之转译。我国清朝末年编纂《大清民律草案》时,译为“侵权行为”。之后的《民国民律草案》和《民国民法》均予以沿用。民法理论学说也相随采用。“侵权行为法”一词即由此而来,在如今的法学界,侵权行为法一词已成为研习民法之基本概念。但“侵权行为”这一用语之采纳,也并非所有的学者均表赞成,民国学者即多有批评,认为从语义学上严格说来,“侵权行为”和“不法行为”两用语均不够妥切。“不法行为及侵权行为二说,均仅足以表明此行为性质之一面。盖此行为乃以违反法律与侵害权利二者为要素。虽违反法律,而未侵害权利,固不成有责行为。虽侵害权利,而非不法行为,亦不成有责行为”[10]。

自清末修律及民国时期,近代侵权法之理论框架基本形成且已有较为深入之研究,完全颠覆了我国古代的侵权法思想。兹表述

1.关于侵权法之概念表述及与相关责任之区分

吴振源在《中国民法债编总论》中表述:“侵权行为者,因故意或过失不法侵害他****利之行为也。”“此等行为,既非法律行为,亦非适法行为,乃违反法令之事实行为。”[11]我妻荣在《中国民法债编总则论》一书中对中国法中“侵权行为”的称呼和世界其他国家进行了比较,中国法中的“侵权行为”,日本民法称之为“不法行为”,德国民法和瑞士债法称之为“不许行为”,并指出中国法中的“侵权行为”与日本民法所称之“不法行为”并无重大差异[12]。吴振源在《中国民法债编总论》中对侵权行为与债务不履行、侵权责任和刑事责任进行了区分[11]84。戚维新在《侵权行为责任论》一书中对侵权行为与不道德行为、侵权责任与刑事责任进行了详细区分[13]。

2.关于侵权行为之构成要件

首先确立了过失责任原则,这一原则是古典资本主义民法基本原则之一。民国学者在着作中谈及一般侵权行为之构成要件时,一般都分为客观要件和主观要件,只不过各学者的划分标准不一。如吴振源认为客观要件有:权利之侵害、行为之不法、损害之发生,主观要件有:责任能力、故意或过失。同时,吴振源对什么是“权利”、什么是“侵害”、什么是排除违法性事由、什么是间接侵权、什么是“损害”、什么是因果关系进行了一定的论述[11]89-96。戚维新援引大量英美法判例论述了侵权法的构成要件[13]62-78。值得注意的是,着名民法学家先生在其《中国民法债编总论》一书中极其详尽的论述了侵权行为的构成要件,先生认为,侵权行为之构成要件分为客观要件和主观要件,客观要件包括:自己之行为、权利之侵害、损害之发生、因果关系、行为之不法,主观要件包括:意思能力、故意或过失,同时先生对以下内容进行了详细的论述:什么是“行为”、什么是“权利”、“权利”的种类(列举各国立法例,并将权利分为财产权和人身权两大类,财产权又分为支配权、请求权、形成权,人身权又分为人格权和身份权,人格权包括生命权、身体权、健康权、名誉权、信用权、自由权、权、姓名权、肖像权等权利)、什么是“损害”、“损害”的意义及种类、什么是“作为”、什么是“不作为”、什么是“阻却违法性事由”(列举了行使权利、被害人承诺、正当防卫、紧急避难、自助行为)、什么是相当因果关系(分为主观的相当因果关系、客观的相当因果关系、折中的相当因果关系)[14]122-152。先生对侵权法构成要件的研究已经达到了非常精细化的程度,其研究对现今之侵权法理论之完善仍不无裨益。

3.关于特殊侵权行为

学界主要是对特殊侵权行为的类型、特殊构成、免责情形进行阐述较多,如公务员侵权、承揽人侵权、工作物所有人侵权、动物占有人、受雇人侵权、无责任能力人侵权等。值得注意的是关于公务员侵权,我国民法理论界与日本民法理论界存有差异。“中华民国民法”第186条规定:公务员因故意违背对于第三人应执行之职务,致第三人受损害者,负赔偿责任。其因过失者,以被害人不能依他项方法受赔偿时为限,负其责任。前项情形,如被害人得依法律上之救济方法,除去其损害,而因故意或过失不为之者,公务员不负赔偿责任。日本民法理论界通常认为公务员因故意或过失违背职务而致他人损害者需承担责任,但我国当时民法学界认为还有补充情形,即免责条款,这可以说是我民法特设的公务员免责之规定,与日本侵权法相比,此条之考虑更为周全。

4.关于损害赔偿

损害赔偿是侵权法研究的重点,从事侵权法研究的学者在这方面都花费了大量笔墨。如先生在《中国民法债编总论》一书中对损害赔偿的债权人(被害人及被害人以外的人)、损害赔偿的范围和方法、损害赔偿请求权的让与、非财产损害赔偿(精神损害赔偿)、损害赔偿请求权的时效等问题进行了详尽探讨[14]183-193。黄公觉在《损害赔偿法概论》一书中专门对关于诽谤之损害赔偿(包括文字诽谤和语言诽谤)和关于之损害赔偿(当时民法并无相关规定)进行了研究,可谓视野独特[15]。值得重视的是,当时随着社会化倾向的出现,在损害赔偿法领域也出现了这种社会化的思潮,代表性论文为许藻镕所编的《法学论文集》中的“损害赔偿之社会化”一文,此文对无过失责任进行了大致介绍,并对社会化的损害赔偿制度进行了探讨[16]。此外还有李文范“损害赔偿理论之研究”一文和萧素彬“无过失损害赔偿责任史的考察”一文。李文范在其“损害赔偿理论之研究”一文中对无过失责任之适用进行了详细探讨,认为无过失主义适用于特别企业之责任,如铁道企业、工场责任、汽车责任、飞机责任等,并援引了德国法和奥地利法的最新规定加以说明[17]。萧素彬在其“无过失损害赔偿责任史的考察”一文中,对无过失责任进行了法律史的梳理,并提出无过失责任专重于劳动方面而言,主要适用于劳工类法律[18]。

三、中国近代侵权法理论之评析

从上文之阐述可以看出,我国近代民法学界在吸收了德日民法学界的侵权法理论后,在立足本国具体情况的基础上,构建了我国自身的完整的侵权法理论体系,颠覆了传统侵权法,可谓贡献巨大。当然,当时的法学家们囿于当时之时代背景,亦不免有所缺憾。下面笔者试对我国的近代侵权法理论之内容及创新做一粗浅评判:

1.在近代进行侵权法理论的引进和创新后,现代侵权法理论在我国已基本形成,私权保护的理念一定程度上得到推广。笔者认为,我国近代的侵权法研究已较为深入,在某些具体侵权制度上有着相当精细化的研究,如对因果关系中条件说、原因说和相当因果关系说的研究,对原因说分为七种具体情况进行探讨(最有力条件说、最后条件说、必要条件说、直接条件说、异常条件说、优胜条件说、原动力条件说),对相当因果关系又分为三种情形进行研究(主观的相当因果关系、客观的相当因果关系、折中的相当因果关系)。并且当时的学界就某一具体侵权制度之研究,常援引国外诸多立法例加以比较,进行比较法上的研究。如在《中国民法债编总论》一书中常将德日瑞各国之侵权法或债法作为参考例,黄公觉在《损害赔偿法概论》一书中对各项损害赔偿进行探讨时,常援引英美法及大陆法之判例或规定,两相比较,方下结论。又如戚维新在《侵权行为责任论》一书中常引用大量英美法判例,学术视野较为宏观。又如,英文原着《英国侵权法纲要》一书的引入,可见当时的侵权法研究已达到相当高的水平。我国历来缺乏私权传统,即使近代的法律移植只具有形式意义和历史意义,但通过这些移植和输入所培养的私法观念和私法理论却更具有实际价值。这使得广大的民众开始认识到,民法也是法律体系中的重要组成部分,这些法律是与自己的财产权、人身权等紧密相关的独立的法律部门,这些法律更注重的是人的权利的保障。这些初步形成的私法观念,随着侵权法条文的制定和侵权法理论研究的深入,逐步潜入人们的思维模式和生活观念之中,并在民国后期得以发扬光大。

2.近代的侵权法研究一定程度上缺乏自立性和独立性,较为偏爱德日民法,理论研究、立法条文属于较为显着的法律移植。清末修律以来,我国民事立法从无到有,且在短时间内完成,援引甚至照搬国外立法成为无奈的选择,甚至到1930年民国民法颁布实施以后,民法学界的不少着作仍局限在引用外国民法理论解释民法条文。如李宜琛的《民法总则》、曹杰的《中国民法物权论》等,至于像史尚宽的《信托法论》(重庆商务印书馆1946年版),则无论是体系还是内容,包括概念术语,几乎就是日本信托法着作的中文版,或者说是对日本现行信托法的一种诠释和注解(当时中国尚未制定自己的信托法)。如近代的侵权法研究,一定程度上采取的仍是德日民法学的侵权法理论,针对中国国情的侵权法研究并不多见。当然,自《大清民律草案》后,随着启动这方面的学术研究和随着时间的推移而逐渐深入,为当时的民事立法改革提供了资料和人才的基础,也初步实现了(至少在形式上实现了)法律术语的急速近代化。同时,随着研习民法者的增多和理论功底的加深,中国近代侵权法学的初步形成,为其后侵权法学的发展奠定了基础。

3.近代的侵权法理论研究对于新中国民法研究无疑具有相当大价值的借鉴作用。姑且不论相当因果关系、条件说、之损害赔偿等非常具有精细化的研究,光是当时民法学者进行的理论创新的勇气就值得我们后辈学人可敬。就非财产损害赔偿而言,在我国古代,直至晚清,从无精神损害赔偿之规定,虽说精神损害赔偿系从国外立法进行法律移植而来,但当时的民法研习者能够顺应时势,进行即时研究并创新为我用。又如在侵权法的研究及立法中,维护公共秩序和善良风俗的理念和社会本位的精神多有体现。又如无过错责任的引人,无过错责任为当时最新之法学思潮,能够把西方学术研究范式嫁接到中国传统的理论思维之上,形成了世界性和开放性的学术研究潮流,这无疑是值得肯定的。

4.学术创新的勇气。近代的法律家群体(注:近代的法律家大都既受过中国固有文化的熏陶,有在法律机关工作的经历,又作为新学之士对西方法律知识有所了解甚至受过系统的西方法律教育,对于法律家的知识构成,“这好像是一身经历了两世,也好象一个人具有两个身体。”(参见:福泽谕吉.文明论概略[M].北京编译社,译.北京:商务印书馆,1959:3.))以自身敦实的国学功底,自觉运用西方的学说以研究中国现实下的法律问题,取西方之学说与我国固有的社会实践材料相互参证,大大开阔了研究视野。如黄公觉对于诽谤之损害赔偿和之损害赔偿的研究,旁征博引,比较了英美法与大陆法之区别并深入阐述,如对之损害赔偿须视是否使受害者受孕、受孕后是否分娩、分娩后侵权人是否尽到抚养义务、受害者还是受害者亲人等等情形[15]129-130,可谓研究得极其深入而细致﹗

诚然,由于时代局限,近代法律家群体的理论观点和学术着作亦存在某些缺陷,但是从一种发展的眼光来看,他们学术作品的主要贡献是开创性的,对传统侵权法的思想是颠覆性的,其学术创新的勇气值得敬佩,其历史价值已经远远超过作品本身﹗

注释:

[1]杨立新.中国侵权行为法的百年历史及其在新世纪的发展[J].国家检察官学院学报,2001,(1):4-6.

张晋藩.中国古代民事诉讼制度通论[M].法制与社会发展,1996,(2):3.

孔庆明,胡留元,孙季平.中国民法史[M].长春:吉林人民出版社,1996:72.

梁治平.寻求自然秩序中的和谐——中国传统法律文化研究[M].北京:中国政法大学出版社,1997:228.

滋贺秀三.中国法文化的考察——以诉讼的形态为素材[G]//王亚新,梁治平.明清时期的民事审判与民间契约.北京:法律出版社,1998:16.

沈家本.寄簃文存[M].北京:中华书局,1985:2242.

何勤华,李秀清.外国法与中国法——20世纪中国移植外国法的反思[M].北京:中国政法大学出版社,2003:232-233.

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[10]靳克义.论侵权行为与债务不履行之分别[J].政法月刊,1933,(5):45.

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民事法学论文篇5

「关键词私法二元制，私法一元制，民商合一，民商分立，现代，后现代

一、私法二元化体制的历史背景

公、私法的划分滥觞于罗马法。查士丁尼在《法学总论》中即指出：“法律学习分为两部分，即公法和私法。公法涉及罗马帝国的政体，私法则涉及个人利益。”尽管迄今为止，公、私法的区别标准仍无定论，但罗马法以降的这种法律划分方法已在大陆法系内部形成了深厚的历史传统。

而在私法领域内部，传统上包括民法和商法两部分内容（尽管有些国家采民商合一制，不作民与商的划分，但在学理研究中，仍有商法概念的存在。后文将对民、商的分立与合一作一详述。）。尽管随着社会的进步变迁，私法领域中又逐渐分立出劳动法、无形财产法等若干分支（参见［德］迪特尔？梅迪库斯，邵建东译：《德国民法总论》，法律出版社2000年版，第16页。），但民与商的二元结构仍是得到最普遍承认的私法结构划分方法。

繁盛于公元二、三世纪的罗马法是大陆法系民法的渊源。从十二、十三世纪开始，凭借意大利注释法学派的苦心经营，罗马法的复兴运动在欧陆各国展开。至十七、十八世纪，由于罗马法的内在理念迎合了资本主义兴起时期的个人主义思潮，因而得以“独步世界”（郑玉波语）。十九世纪初，法国率先以罗马法为基础制定了《法国民法典》，建立起了比较完备的近代资产阶级法律体系，德国也于1900年颁布了《德国民法典》，法德两国的立法模式和法律原则向西欧乃至世界各国传播扩张，形成了大陆法系。罗马法的旧规则在一种新的整体中获得了重新改造（［美］哈罗德？J？伯尔曼，贺卫方、高鸿钧、张志铭、夏勇译：《法律与革命-西方法律传统的形成》，中国大百科全书出版社1993年版，第35页。）。早期的罗马法即具有高度形式化和理性化的特点，这使得民法法系承受了罗马法的同时也承受了理性主义。与之相适应，大陆法系表现出一系列与英美法系相异的特点，如法律成文化，学者型的法律活动等等。

罗马法当中没有对民法和商法加以区别。诚然，罗马万民法中包含有调整商业交易关系的法律，但却是零散的、不成体系的，缺乏后世商法赖以存在的各种观念、原则和制度。严格意义上的商法发轫于中世纪的地中海沿岸，商人作为一个特殊阶层，在国家权力和教会势力统治的背景下，为从事工商业活动的需要，也为保护自身的特殊利益，在商业实践中建立了商人法规则。此后由于商人经济实力和政治地位逐步提高，商人法演进为国家制定并认可的商法。法皇路易十四在位时先后颁布了1673年《陆上商事条例》和1681年《海事条例》。及至1807年拿破仑颁布《法国商法典》，沿袭《陆上商事条例》的架构，纳入两个条例不少条文，标志着商法和民法分立模式的确立（《中国大百科全书》（法学卷），中国大百科全书出版社1984年版，第505页。）。德国自1834年起将商法编纂作为德国统一法的突破口，于1897年5月10日公布《德意志帝国商法典》，自1900年1月1日起施行（徐学鹿主编：《商法总论》，人民法院出版社1999年版，第29-30页。）。在法、德及西班牙等主要国家的影响下，世界大多数国家纷纷采民商分立的模式，因而形成了私法领域的二元结构。

成文法运动本身决非历史偶然，而是由当时的经济、社会背景所决定的，是法制文明史的必经阶段和必由之路（参见刘凯湘：《论商法的性质、依据与特征》，载《现代法学》1997年第5期。）。欧洲中世纪以来商品经济的发展和商人组织的出现奠定了近代商法从传统民法分离的基础。

二、私法的现展状况

（一）民法、商法各自所表现的现代特征（中国学者提及的现代民法或现代商法，其指称对象往往是与资本主义发展早期即自由资本主义时期建立起来的民法及商法制度相比较而言的，也即中国学者所说的“现代”乃是采用中国历史的划分标准，是一个与“近代”相对照的概念，而与西方文明史上“现代”一词的概念不尽相同。关于这一点不同，后文中将做进一步论述。本节所采用的“现代”一词也是在这种中国学者的历史划分标准下的概念，实为表述进入垄断资本主义时期后民法及商法所表现出来的特征。）

民法经历了从传统到现代的发展演进过程，其间民法的模式、理念和价值取向均发生了转向。所谓传统民法，是指经过十七、十八世纪的发展，于十九世纪欧洲各国编纂民法典而得以定型化的，一整套民法概念、原则、制度、理论和思想的体系。传统民法模式集中体现为：1.抽象的人格；2.财产权保护的绝对化；3.私法自治；4.自己责任（本段及下文中的传统民法及现代民法的模式参见梁慧星《从近代民法到现代民法》，见法律思想网？民法精义？梁慧星文集（www.law-thinker.com）。）。传统民法以形式正义为理念，将法的安定性作为自己的价值取向。

而自十九世纪末始，社会生活急剧变化，科技进步日新月异，民法在这种整体变迁中获得了自己的新特征。现代民法模式集中表现为：1.具体的人格；2.财产所有权的社会制约；3.对私法自治或契约自由的限制；4.社会责任。现代民法转而开始以追求社会妥当性为内容，以实现实质正义为理念。民法由个人本位过渡到社会本位，也即民法的社会化，同时，进一步导致了“公”与“私”的交融，也即私法公法化，出现了劳动法、经济法等公私法混合的第三法域。上述变化触及了大陆法系法划分的历史传统，冲击了既有的法学思维，涉及到整个法体系重构的重大问题。

而与此同时，早期商法也随着资本主义社会由自由竞争时期过渡到垄断时期而表现出新的特征。法国、德国的商法典由于制定较早，不得不随着经济生活的发展而不断修订，表现出商法的动态化趋向（关于商法的现展趋向可见王保树：《商事法的理念与理念中的商事法》，载王保树主编：《商事法论集》（第1卷），法律出版社1997年版，第34-37页。）。其次，前文所述私法公法化的趋势在商法领域尤为突出。商事立法中越来越多地渗入了政府职权干预及维护社会公共利益的内容。再次，随着经济全球化进程，大陆法系和英美法系商法开始互相渗透。市场中不存在法系的差别，商事法律制度必然在市场交易过程中相互借鉴吸收，这一点在公司法领域尤为明显。特别要提及的是，英美虽为判例法国家，其早期商法也主要见于普通法中，但到了十九世纪，英美两国商法进一步理性化并且表现为一系列法典化的法规，如《美国统一商法典》等。最后，商事法的制定表现出国际化与统一的趋向。商人习惯法自诞生之日起就具有国际性，但近代商法产生之后，由于商法被纳入到主权国家的立法当中，它变成了国内法。二战后，随着国际经济一体化趋势，商法出现了“返祖”现象，国际化特征再度凸显。

（二）商法的困境与民法商法化现象

以法德两国的商法典为代表，商法在制定出来之后，一直受着“往昔的拖累”，表现出与时代之间的“裂缝”（克洛德？商波语）。而最严重的问题在于，商法典得以确立的理论基础几乎已不复存在。德国商法典采取了商主体的立法标准，只有商人以商人的名义，而不是以非商人的名义所从事的交易活动，才是商行为，才具有商事属性（范健编著：《德国商法》，中国大百科全书出版社1993年版，第50页。）。而在现代社会，套在“商”和商人头上的妖魔化、神秘化、神圣化的色彩已被揭去，使之处于平实和中性状态，认证商人身份的必要性大减（史际春、姚海放：《再论商法》，载《首都师范大学学报》2003年第1期。）。我们会发现，“从身份到契约”的公式适用于整个私法的发展过程，而不仅仅是民法。人的普遍商化，使得商法所规定的商人已很难与民法的自然人和法人相区别，民事主体和商事主体相互融合，因此商主体的立法标准已不能清晰地界分民与商。

而《西班牙商法典》、《法国商法典》（也有人认为法国商法典为折衷主义，兼采商人和商行为双重标准。）采商行为的主体标准，认为任何主体从事的以营利为目的的行为或活动都是商行为。然而在商行为的理论构建中，除了增加营利性目的外，其余与民事法律行为并无区别，西班牙法典中有关委托、寄存、租赁、运输、保险等规定与民法典的规定大量重复，该法典无法证明它能够形成一种严谨的主体标准体系（赵中孚主编：《商法总论》，中国人民大学出版社1999年版，第31页。）。

综上所述，随着社会的泛商化，商人、商行为作为商法立法基础的区分度都降低了。于是，传统的商人法和商业法均因为其不足而开始衰落，现代商法的定义标准变得多元化，加上英美法系的影响（大陆法系传统上的商法概念与英美法系的商法概念处于不同的语境之中，关于这一点后文中将论及。），以及第三法域的出现，商法的边界变得模糊不清。

社会变迁造就了商法，而进一步的变迁又促使商法出现解体的征兆。法国学者克洛德？商波描述了这种现象，指出商法受到学科条块分割的威胁，由于企业社会经济关系日益复杂，使与之相关的法律规则也变得复杂繁多，形成了相对独立的不同条块。“这些从根本上触及法律知识的现象，构成了对商法这一出色综合学科概念的严重威胁。”（［法］克洛德？商波著，刘庆余译：《商法》，商务印书馆1998年版，第46-50页。）商波还指出，由于社会法、经济法与商法的竞争，商法的领域受到了压缩。社会法给商法强加了基本上与经商法律思想格格不入的一些概念、规则和地位。而经济法则力图包容、综合和支配一个科技、工业和城市社会的经济的所有法律组织表现形式。

事实上，由于民法的现代化进程，民法表现出商法化的特征，也在相当程度上参与了与商法的竞争。

早在十九世纪，德国学者哥德施密特就注意到“私法的商化”，在他看来商法是民法的前驱，他断言，民法与商法的分界线是不断变化的，商法推陈出新的实体内容也逐渐为民法所吸收。1894年德国学者里查在其所著的《德国民法草案关于商法的理论及其影响》一书中，正式提出了“民法的商化”这一观点（以上两位学者的观点均见前引赵中孚主编：《商法总论》，中国人民大学出版社1999年版，第32页。）。

其实，中世纪商法“一开始就向人类展示了商法的许多宝贵的天性，这些天性是人类创新、发展法律，特别是市场交易法律的共同财富”（徐学鹿主编：《商法总论》，人民法院出版社1999年版，第22页。）。所以今天的民法必然要吸纳商法的精神。对于这一现象，法国学者克洛德？商波带着对商法的深刻情感形容民法是“傲慢并占优势”的，他说：“民法作为一种高尚的法，农村性的法，有关不动产保守不变的法，想成为普通法，认为一切超民法的规则，其性质是不完整的，其作用是异端的，其目的是有害的。”（［法］克洛德？商波著，刘庆余译：《商法》，商务印书馆1998年版，第18页。）而更多的大陆法系的学者，如德国学者梅迪库斯，认为：“假设我们今天仍然将等级法理解为民法的相对概念，那么自从等级法消亡以后，‘民法’与‘私法’这两个概念就合二为一了。不过，后来又产生了一个新的、民法的相对概念，即特别私法。所谓特别私法，是指仅仅适用于特定的职业群体或者生活领域的私法。一般说来，包括……商法、经济法、劳动法、无形财产法、私保险法。”“不过，要想在民法和上述特别私法之间划出一条清晰的界限是不可能的。”（参见［德］迪特尔？梅迪库斯，邵建东译：《德国民法总论》，法律出版社2000年版，第16-17页。）也就是说商法本为民法的特别法，并且二者的界分不是十分明晰。十九世纪中叶起，在民商分立的国家掀起了民商合一的热潮，成为要求私法统一化的运动。许多学者认为，商法学说面临着困境，商业交易本质上属于民法范畴，其独立乃是由于历史的原因，在社会泛商化条件下，民商并轨是必然的趋势。

三、民商分立与民商合一之争及评述

民商分立与民商合一的争论实质上是关于私法二元体制与私法一元体制的争论，此乃大陆法系所独有的现象。法国商法典开创了民商分立的先河，而民商合一论早见于十八世纪末，第一部民商合一的立法是1855年瑞士苏黎士邦出现的“债务法”，此后这种潮流一直未中断过，尤其在法国民法典百年庆典时更是蔚然成风，当年即由百名专家学者组成法典修改委员会拟进行这次工作，后因一战而中断。战后，修改法典的倡议再度兴起。后土耳其继受了民商合一制的瑞士法，意大利于1942年修订民法典时也改采民商合一制，在世界范围内产生了重要影响。（关于世界范围内各国民商立法的情况，可参见任先行、周林彬：《比较商法导论》，北京大学出版社2000年版，第74-81页，《各国民商立法情况简表》。）

时至今日，在世界范围内，究竟采民商分立抑或是民商合一制更为科学、适妥，至今尚无定论。近年来，我国学者关于这一问题的讨论亦不在少数，以下主要针对我国学者在这一问题上的研究及观点加以介绍并分析（之所以不以世界的眼光而从我国学者的研究角度加以分析，乃是因为我国学者的观点正是在研究世界范围内民商合一与分立的发展状况后得出的，虽然其中存在有失偏颇之处，但恰能够于偏颇中分析出问题所在，并在下文中展开论述。）。

我国学者对上述问题的观点细分起来，并不仅采“分立观”及“合一观”两种立场，而是由于其各自的学术背景不同，分采多种观点，主要有以下几类。主张民商分立者主要有北京工商大学徐学鹿教授、北京大学刘凯湘教授，中国政法大学王书江老师及吉林大学苏惠祥老师等。这其中，有些学者的观点较为温和，如刘凯湘教授，认为商品经济发展早期商法与民法存在千丝万缕的联系，但在商事关系高度发达的今天，再把商法视为民法的特别法就欠科学了（参见刘凯湘：《论商法的性质、依据与特征》，载《现代法学》1997年第5期。）。而有些学者的观点则较为“激进”（请允许我使用这个不大妥当的字眼），如徐学鹿教授，他将民、商法对立起来，认为商法“从一开始就与民法毫无关系”，“民法商法化是民法的变质，是民法的自我消亡；商法民法化是商法的倒退，是固守简单商品生产完善法的理念，不可能正确吸取教训。”（徐学鹿主编：《商法总论》，人民法院出版社1999年版，第177、39页。）

主张民商合一的学者也分为两类。一类是传统的民法学者，如中国人民大学王利明老师、社会科学院梁慧星老师，以及中国人民大学研究商法的一些学者，如赵中孚教授、郭锋老师等，主张商法并入民法之中-主要是商法总论合并入民法典，商事单行法规则可以独立存在，民法与商法统一起来是经济和法律发展的需要和趋势。另一类以中国人民大学研究经济法的一些学者为代表，如史际春老师及其博士生等，观点更为“激进”一些，认为商法的社会基础在现代社会中业已丧失殆尽了。社会的泛商化使“商”的标准失去了意义，尤其在中国，没有商法存在的历史，当代中国的“商法”完全建立在一种虚幻的基础上。因此应当废掉商法的概念，使“商”回归于“民”，而其由于公法化而溢出于民法的部分应归入经济法。（上述观点参见史际春、陈岳琴：《论商法》，载《中国法学》2001年第4期；史际春、姚海放：《再论商法》，载《首都师范大学学报》2003年第1期；郭锋：《商法演进及其在中国的命运》，载中国民商法律网www.civillaw.com.cn.）

此外，还有一部分学者采较为折衷的观点。如清华大学王保树教授，一方面继受了大陆法系的传统观点，认为商法是民法的特别法，应坚持民商合一的大前提，另一方面又强调商法是独立的法律部门，可以制订一个单独的《商人通则》，并且他本人已经帮助深圳市制订出了这样一个《商人通则》。对外经济贸易大学的沈达明和冯大同教授从国际商法的角度来看商法，对商法的内容进行了重新定义，靠近英美法系对商法的定义，将不涉及公权力的各种经济贸易关系的法都划归商法领域，同时又认为“现在的问题不是商法的独立问题，而是私法的统一问题，即民法与商法的混合或民法被商法吸收导致私法的统一问题”（沈达明编著：《法国商法引论》，对外经济贸易大学出版社2001年版，第9页。），民法与商法相互借鉴、补充，在很多领域已完成了私法的统一。还有中国政法大学的龙卫球教授，在分析了民商合一与分立的理论和实践之后指出，将来无论采合一或分立，有两点不能忽视：一是商事活动的特殊要求须在未来的私法制定中加以满足；二是要追踪新时期商事活动的变化，使法律不至于与现行的商业条件不相关联（参见李军、龙卫球等：《关于“民商合一”和“民商分立”的讨论》，老行者之家网站www.law-walker.com.）。但其总体上偏向于采民商合一制，认为合一在于吸收商法经验的基础上，对传统民法做全面而成功的现代转化（龙卫球著：《民法总论》，中国政法大学出版社2001年版，第28页。）。

民事法学论文篇6

关键词传统诉权现代诉权公法诉权

民事诉权理论的复杂性使其成为被视为民事诉讼理论中的“哥德巴赫猜想”。多年来，人们给诉权下过多种多样的定义，从而形成诸多诉权学说，比如，私法诉权说;公法诉权说(抽象诉权说、具体诉权说、本案判决请求权说和司法行为请求权说);宪法诉权说;多元诉权说(三元诉权说和二元诉权说)等。

一、国内民事诉权理论研究综述

我国民事诉讼法学界对诉权的研究起步较晚，而且很大程度上是依附于前苏联的诉权理论而展开探索的。实际上，前苏联的二元诉权学说统治了新中国整整50年的时间。这么久的时间以来，我国学者对诉权学说也进行着独立的研究，最后在前苏联二元诉权说的基础上，形成了内容稍有差异的二元诉权说。顾培东教授于1983年在《西北政法学院学报》(创刊号)中发表的《诉权辨析》一文，首次明确对诉权二分说提出了异议，对中国诉权理论的研究具有划时代的意义，其主张“诉权是一项程序性权利，不包含实体意义上的权利，但同实体权利又有必然联系”;同样针对二元诉权说的一些缺陷，江伟教授在与单国军合著的论文《关于诉权的若干问题的研究》以及与陈刚、邵明合著的《民事诉权研究》一书中提出了新二元诉权说，主张程序意义上的诉权是当事人请求法院开始诉讼程序的权利，实体意义上的诉权是当事人请求法院通过审判强制实现其权益的权利;左卫明教授等著《诉讼权研究》提出了一个新的概念—诉讼权，并对诉权与诉讼权的区别进行了阐述;李龙教授的论文《民事诉权论纲》则认为“诉权是当事人因民事实体权利义务关系发生争议或者处于不正常的状态，从而请求法院予以裁判解决的权利”。总体来说我国对诉权理论进行研究的学者还是比较多的，也形成了一些独自的见解，从传统诉权理论到现代诉权理论，诉权理论的发展经历了种种波折，每一次都会引起学界的广泛关注。

二、传统诉权理论研究

传统诉权理论中的诉权概念是指18世纪末期民事实体法和民事诉讼法在形式上独立以后提出的概念。当时，德国学者通过”因何可以提讼”这一命题的提出，旨在经诉权理论为出发点说明民事实体法和民事诉讼法的关系。

德国学者最初提出的诉权学说是私法诉权说，按照该说的解释，诉权是实体请求权在诉讼领域的延伸，并据此得出结论，民事诉讼法是私法的助法，在本质上不具有独立性。依据私法诉权说分析民事实体法和民事诉讼法关系的方法论称为私法一元论的诉讼观，按照这种诉讼观建立起来的民事诉讼理论，被称为私法一元论的民事诉讼法学。随着公法诉权说的诞生和发展德国学者以及受德国法影响的学者在批判私法诉权说及私法一元论的基础上，主张诉权是当事人与国家之间存在的公法性权利。此后，公法诉权论者运用诉讼法一元论分析民事诉讼法和民事实体法的关系，并主张应彻底抛开实体法的桎梏，仅从诉讼法立场保握民事诉讼的各项制度和具体概念。公法诉权说经历了抽象的公法诉权说、具体的公法诉权说、本案判决请求说和司法行为请求说等主要发展阶段。其中，在抽象的公法诉权说、具体的公法诉权说、本案判决请求说和司法行为请求说影响下形成的诉讼观，主要是从诉讼法一元论立场来理解和把握民事诉讼法和民事实体法的关系。权利请求权说时期，学者们主张运用实体法和诉讼法并行的平行二元论作为民事诉讼法学的方法论。但是，这种平行二元论的诉讼观，因无法从逻辑上说明独立的民事诉讼法为何在理论上需要引入民事实体法的观念而难以周全。

三、相对于传统诉权理论研究，现代诉权理论研究的特点

传统诉权理论以“因何可以提讼”这一命题为出发点，力图根据诉权的来源及性质说明民事实体法和民事诉讼法的关系，并以此来构建民事诉讼法学体系。但是这种或基于公法为依据提出的诉权学说，都不能从根本上合理解说民事诉讼法和民事实体法的关系，所此所构造的理论体系也不能反映民事诉讼、民事诉讼法和民事诉讼法学的本质。而现代诉权理论指导着民事诉讼更好地服务于当事人，充分发挥了当事人的主导作用，体现着当事人的主体地位，现代诉权随人民和人权保护的扩大而不断发展扩大，涵义更为广阔丰富。任何一项学术研究都要注重方法的运用，科学研究始于方法，终于方法。方法不是学术的外在形式，而是学术内容的灵魂。在现阶段进行诉机理论研究可以适当采用以下的方法:一是从实践即从诉权保护存(下转第22页)(上接第20页)在的问题出发，确立时代所需要的诉讼观;二是坚持实体法和诉讼法相结合的原则;三是从宪法化、国际化的角度看问题。笔者认为随着现代诉权理论的发展，我们应当构建新的诉权理论研究方法论。现代社会的权威文本是宪法，在理论和制度层面上都应当强调诉权来源于宪法。学界普遍认为我们应当从宪法的高度和角度来看待和考察诉权问题的。这种以宪法为根据整理和构建出来的诉权理论是对传统诉权理论的超越，故而将其称为“新诉权理论”。尽管新诉权论在理论解释上具有新颖性，但其所要解决和说明的问题对象仍然与传统诉权理论保持着一定程度上的一致性。新诉权理论需要回答的首要问题仍然是人们“因何可以提讼”，并在此基础上回答民事诉讼法和民事实体法之间的关系，进而构造一个以新诉权理论为基础的民事诉讼法学理论体系。

首先，现代诉权理论从宪法的高度和角度来解释诉权理论的首要命题——公民“因何可以提讼”。在法治社会中，宪法赋予和保障人们享有广泛的人身权利、财产权利和自由权利，当人们的人身权利、财产权利和自由权利受到他人侵害或与他人发生争执时，就可以依据宪法请求国家履行保障义务。其中民事诉讼制度即是国家设置的保障人民来自宪法上的民事权益的法律化救济制度。因此，在法治国家里，人民享有请求国家履行司法救济的权利，这个权利就是诉权。因此诉权是人民享有的一项由宪法保障的最基本的权利。

其次，现代诉权理论根据民事诉讼法和民事实体法之间的合理关系来解释诉权问题。宪法是国家根本大法，在一国法律体系中具有最高地位和最高的法律效力。民事实体法和民事诉讼法都是宪法的具体化。一方面，我国宪法是调整我国民事法律关系的最高准则.我国宪法明确规定了公民的基本权利，并庄严承诺保护公民的人身权、财产权和自由权。另一方面，现行民事诉讼法以宪法关于社会主义法制的各项原则和制度的规定为依据，将宪法原则具体为民事诉讼各项原则制度，从而保障宪法原则在民事诉讼领域得到有效的贯彻。民事诉讼制度是国家设置的保护公民民事权益和解决民事纠纷的国家制度法律制度，民事诉讼是民事诉讼法和民事实体法共同作用的的“场”，因此在民事诉讼领域、民事诉讼法和民事实体法在保障当事人实现诉权、保护民事权益和解决民事纠纷方面达到了统一。

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