法律效益和法律效力的区别(收集5篇)

法律效益和法律效力的区别篇1

一般认为，时效取得是指无权利人以行使所有权或其他财产权利的意思公然、和平、继续的占有他人财产，经过一定的法定期间之后即可取得该财产的所有权或其他财产权。即时取得，又称善意取得，是指以转移所有权或设定他物权为目的的法律行为占有无转让权的让与人转让的动产后，善意的受让人可立即取得该物的所有权或他物权。

有学者认为“时效取得”与“取得时效”是同一概念（如梁慧星、陈华彬编著：《物权法》，法律出版社1997年版，第121页写道：“取得时效，又称时效取得”），笔者认为，虽然这两个概念的核心内涵是一样的，但还是不宜等同。“时效取得”的提法落脚点在“取得”，其含义侧重于一种物权的取得方式；而“取得时效”的提法落脚点在“时效”，其含义侧重于一种时效制度。众所周知，民法里的时效制度包括消灭时效（又称为诉讼时效）和取得时效。时效取得正是依据取得时效制度而获得物权的一种方式。所以，本文探讨两种特殊的取得物权的方式，就采“时效取得”而非“取得时效”与“即时取得”相并列。

另外，学术界一般惯用“善意取得”而非“即时取得”的提法。本文探讨二者的区别与联系，觉得以“即时”与“时效”比用“善意”与“时效”相提并论更能展示出二者之间对比的强烈度，故本文大多数场合使用“即时取得”而不用“善意取得”。

二、时效取得与即时取得的区别

1、法律属性的区别

时效取得是一种一般法律事实，即时取得是一种法律行为。

民事法律事实是符合民法规范，能够引起民事法律关系产生、变更或消灭的客观现象。根据是否与当事人的意志有关，民事法律事实可分为自然事实（又称为事件）和人的行为两大类。其中，人的行为又分为表意行为和非表意行为，表意行为即法律行为，非表意行为包括事实行为和非法行为。民事法律行为是民事主体基于意思表示，设立、变更或终止民事法律关系的行为。民事法律行为的一般成立要件有三：当事人，标的，意思表示。意思表示，是当事人将其希望发生某种法律后果的内在意图以一定的方式表现于外部的过程，其构成要素为：效果意思-表示意思-表示行为。

时效取得是一般的法律事实，它无须有为法律行为而取得权利的意思表示，也不必有完全的行为能力，只要有为事实行为的意识即可。“以行使所有权或其他财产权利的意思”只是效果意思，仅仅在心中存在即可，不须表示意思和表示行为这两个环节来体现。而“公然、和平、继续的占有他人财产”不是表意行为，虽然归根到底它仍是内心“以行使所有权或其他财产权利的意思”支配的结果，但是缺乏明显的中间环节的来连接内心意思与外部行为，所以它只是一种事实行为。即时取得首先依赖于受让人与让与人之间就转移所有权或设定他物权为一定的法律行为，只有当该法律行为生效后，善意的受让人才即时取得权利。民事法律行为的一般生效要件有三：当事人须有相应的行为能力，意思表示必须真实，标的必须合法、可能和确定。在即时取得的情形，转让他人动产让与人仅仅是无转让权，但必须具有相应的行为能力，否则，即使受让人为善意，该转移物权的行为也属无效，善意受让人不能取得权利。

2、法律关系的区别

（1）主体的区别时效取得法律关系的主体是占有人和原所有人，主体个数为二。即时取得法律关系的主体是让与人、受让人和原所有人，主体个数为三。时效取得中的占有人和原所有人并没有直接的权利义务关系。即时取得中的让与人和受让人之间有买卖关系，让与人和原所有人具有某种权利义务关系，受让人与原所有人没有直接的权利义务关系。

（2）客体的区别时效取得法律关系的客体既可是动产也可是不动产，此外，所有权之外的其他财产权也可部分的适用取得时效制度，除了人身权、法定的不得适用取得时效制度的权利（如地役权）、法律直接规定而成立的权利（如留置权、优先权等）、因一次行使即消灭的权利（如撤消权、解除权等）、须支付对价才成立的权利（如租赁权、永佃权等）、抵押权和机遇身份关系而发生的专属财产权之外的财产权都可以作为时效取得的客体。即时取得法律关系的客体必须是动产。因为对不动产物权的变动，设有登记制度，不动产的权利主体依登记而定，所以不动产不适用即时取得制度。而且，对盗窃物、遗失物等占有脱离物原则上不发生即时取得。虽然日本、瑞士和中国台湾地区的民法对此采例外主义，但也没有将这类客体与普通动产同样对待。记名的有价证券虽是动产，但不适用即时取得。另外，有学者认为，质权也可适用即时取得制度。（参见彭万林主编：《民法学》（第二次修订版），中国政法大学出版社1999年版，第453页；曹诗权、陈小君：《动产质权的善意取得》，载《法学杂志》1997年第5期）

（3）法律效果的区别本来，法律关系的三要素是主体、客体和内容。法律关系的内容就是主体享有的权利和承担的义务。在这里，研究时效取得和即时取得法律关系的内容，主要是研究当它们各自的构成要件都具备之时，主体所获得的权利和承担的义务，而这就是时效取得和即时取得法律关系的法律效果。时效取得的法律效果是取得动产或不动产的所有权或其他财产权，原来存在于物上的一切旧有权利如抵押权、质权或留置权等都归于消灭，简言之即发生物权变动。另外，时效取得还具有补正无权占有旧权原上的瑕疵的效力，使法律对其旧权原的瑕疵不在追究。而即时取得的法律效果除了发生物权变动之外，还要发生为了填补物权变动给有关当事人利益之损害的债权关系。该债权关系包括原所有人与让与人之间以及原所有人与受让人之间的债权关系。这是时效取得的法律效果所没有的，也即，即时取得不具有补正占有权原瑕疵的效力。另外，在日本、瑞士和中国台湾地区的民法对盗窃物、遗失物等占有脱离物的即时取得问题采例外主义的情况下，盗窃物、遗失物等占有脱离物的即时取得还有自身特殊的法律效果。

3、构成要件的区别

由于时效取得分为所有权的时效取得和他物权的时效取得，而后者的构成要件较前者复杂，受笔者能力所限，本文仅以所有权时效取得的构成要件与即时取得的构成要件进行比较。

所有权时效取得的构成要件有四：（1）占有必须是自主、和平和公然的占有；（2）占有的标的物必须是他人的物；（3）必须经过法定的期间；（4）占有之初（a）须为善意（法国、德国、瑞士民法采此立场），（b）不必为善意（日本、中国台湾地区民法采此立场）。即时取得的构成要件有六：（1）标的物必须是动产；（2）让与人必须是该标的物的占有人；（3）让与人无权转移标的物的所有权；（4）受让人必须是基于法律行为而占有标的物；（5）受让人必须实际占有该标的物；（6）受让人必须为善意。

通过比较发现所有权时效取得的构成要件与即时取得的构成要件的区别在于：

（1）时效取得要求经过法律规定的一段时间之后，无权占有人才能取得物权，而即时取得就是在受让占有之后立即取得物权，无须经过一定的期间。所以，在时效取得中，还会发生时效中断的情形。

（2）所有权时效取得要求无权利人的占有必须是自主、和平和公然的，而即时取得没有这一要求。

（3）所有权时效取得可适用于动产和不动产，而即时取得要求标的物只能是动产。但所有权时效取得要求标的物不能是无主动产。

（4）所有权时效取得是事实行为，而即时取得要求受让人必须是通过法律行为而取得对动产的占有。

（5）所有权时效取得对占有之初是否必须为善意的问题，各国规定不一。日本和中国台湾地区的立法例就规定，占有之初无论是否善意，均可发生时效取得。即时取得又称善意取得，它要求受让人必须为善意，最基本的要求是不知让与人无权转让动产的权利。

4、举证责任的区别

一般来说，时效取得的举证责任是由主张时效取得的人，就其对标的物的占有关系负有举证责任。在时效取得中，占有人虽不负有证明自己为善意占有，但得证明自己为无过失占有。即时取得的举证责任在主张受让人为非善意的一方，而非主张即时取得的一方。

5、立法目的的区别

根据学者的论述，时效取得的立法目的在于“维护因一定事实状态继续达一定期间而建立的新的经济生活秩序，期望尽速确定当事人间的法律关系，并排除因岁月流逝而发生举证责任之困难。同时，……也具有促进物尽其用的社会功能。”（王泽鉴：《民法物权》（通则、所有权），台北1992年初版，第155页，转引自：梁慧星、陈华彬编著：《物权法》，法律出版社1997年版，第121-122页）即时取得的立法目的在于“协调由无权处分行为产生的善意受让人与物之所有人的利益冲突，维护交易安全，稳定财产的流转关系和占有关系。”（彭万林主编：《民法学》（第二次修订版），中国政法大学出版社1999年版，第453页）其本质是协调财产静态安全（对所有权的保护）与动态安全（交易的便捷）这两个价值目标的冲突。

可以看出，法律规定时效取得的意图重在确定当事人之间的法律关系并且促进财产尽可能发挥其价值。如果某物的原所有人丧失了占有，而新的占有人又不能获得期待利益的话，将导致该物的权利归属处于不确定的状态，不能获得期待利益的无权占有人将不会管理支配该物，物之价值就不能得以彰显，这是对本来就稀缺的财富的一种浪费。而且，如果权利人长期不行使其权利，而法律又无限期地承认其效力，允许人们可以用很久以前的权利去冲击既成的经济关系或者其他社会关系，势必触动各方的既得利益，这样可能会产生难以预料的连锁反应。因此与其保护一种名存实亡的所有权，还不如承认财产的实际支配人的所有权，这样更能发挥财产的经济效益，由此也就有助于督促所有人积极行使其权利。而法律规定即时取得的意图重在维护交易安全。试想，若不保护善意受让人的信赖利益，则人们在购物之时必将诚惶诚恐，交易的便利与迅捷就难以达到。而且，课以受让人过分的注意义务，责令其明察让与人是否有处分权，在现代社会大多不可能办到，若能克服困难查清的，也将耗费高额的交易成本，从而增加整个社会经济系统的总成本，不利于经济的发展。

6、历史起源和当代立法的区别

时效取得的历史起源可以追溯到罗马法时代，但罗马法中没有即时取得制度。一般认为，即时取得起源于日尔曼法的“以手护手”制度。

在现代，除了极少数国家之外，绝大多数国家的民法都确立了时效取得制度。但各国对即时取得制度的态度就比较复杂了，有所谓“极端否定主义”、“极端肯定主义”和“折衷主义”三种立场。挪威、丹麦、葡萄牙、南美大部分国家（阿根廷除外）等原则上不承认即时取得制度。而1942年的《意大利民法典》则无限制的承认即时取得。大多数国家，如法国、德国、瑞士、日本、奥地利、前苏联等国，都采取“折衷主义”立场，即对于占有脱离物，原则上不发生即时取得；对于占有委托物，原则上可发生即时取得。（参见梁慧星、陈华彬编著：《物权法》，法律出版社1997年版，第182-183页）

三、时效取得与即时取得的联系

1、法律属性的联系

虽然时效取得是一种一般法律事实，而即时取得是一种法律行为，但二者都是物权的取得方式之一种。物权的取得可分为原始取得和继受取得。时效取得和即时取得又都同属物权的原始取得。依时效而取得物权和依善意受让而取得物权都是基于物权法的直接规定而获得的权利，具有终局性、确定性。

2、法律关系的联系

（1）主体的联系在时效取得和即时取得法律关系中，都有一个与自己的所有物脱离了占有的原所有权人。并且该所有人并无抛弃自己的所有权的意思。

（2）客体的联系动产即可为时效取得的客体，也可是即时取得的客体。另外，在实行生产资料的社会主义公有制国家，国有财产即使是动产，也不得作为时效取得或即时取得的客体。

（3）法律效果的联系时效取得和即时取得的基本法律后果就是都会发生物权的变动。对于具备全部构成要件的所有权时效取得与即时取得的法律效果就是无权占有人和善意受让人取得占有物的所有权。

3、构成要件的联系

时效取得的构成要件与即时取得的构成要件的相同或有联系之处在于：

（1）占有的标的物都必须是他人的物，对自己的物不存在时效取得或即时取得的问题。

（2）对标的物的实际占有是时效取得和即时取得构成的共同要求。不能取得物之占有，也就谈不上取得物之所有权。

（3）法国、德国、瑞士民法规定占有之初必须为善意是时效取得的构成要件之一。即时取得要求受让人必须为善意。这两个地方要求的“善意”的具体内涵虽然不同，但其精神是一致的，即要求占有人、受让人尽到一定的注意义务。

4、立法目的的联系

作为物权取得特别是所有权原始取得的两种方式，时效取得与即时取得制度都是随着市场经济的日渐发达而被世界各国所广泛认可和发展的。虽然时效取得的立法目的侧重于确定权利和促进物尽其用，而即时取得的立法目的侧重于促进交易便捷、维护交易安全，但这些目的都是从属于维护经济秩序稳定、促进经济发展的大目标之中。法律以社会为基础，时效取得与即时取得制度都是经济发展的要求和社会进步的体现。

5、存在的理论基础的联系

时效取得存在的理论基础是“法律特别规定说”。即时取得存在的理论基础虽然有“瞬间时效说”、“权利外像说”、“权利赋权说”、“占有效力说”和“法律特别规定说”之种种学说，但很多学者和笔者都赞同“法律特别规定说”。事实上，时效取得和即时取得存在的合法性都是由立法者为稳定和发展经济而对财产的归属与分配所作的一种不同于自然正义的强制性安排。

参考书目

1、梁慧星、陈华彬编著：《物权法》，法律出版社1997年版。

法律效益和法律效力的区别篇2

关键词:西部生态补偿法律制度

前言

生态补偿起源于德国1976年开始实施的engriffsregelung政策和美国1986年开始实施的湿地保护no-net-loss政策。我国是世界上开展生态补偿工作较早的国家之一,1992年底,原林业部提出必须尽快建立我国森林生态补偿机制,1998年修改后的《森林法》第8条明确规定国家建立森林生态效益补偿基金,2000年,国家《森林法实施条例》规定防护林、特种用途林的经营者有获得森林生态效益补偿的权利。除此之外,《水法》、《矿产资源法》、《渔业法》、《土地管理法》等相关法律法规对生态补偿制度也作了相应的规定。从2001年起,国家财政拿出10亿元在11个省区开展生态补偿试点,还拿出300亿元用于公益林建设、天然林保护、退耕还林补偿、防沙治沙工程等等。一些地方政府也制定了政府规章,同时,各地方也积极开展了生态补偿的试点工作。

但是,除国家财政少量的转移支付外,我国迄今没有建立起有效的生态补偿法律制度。而且,西部的生态补偿处于无法可依的困境,特别是相关的环境经济、法律手段严重短缺,无法解决西部生态环境保护问题。因此,应尽快完善立法,建立起有效的西部生态补偿法律制度,确保西部生态补偿工作得以长期、稳定地实施。

一、西部生态补偿法律机制存在的问题

当前中国和中国西部的生态补偿机制无论是理论还是实践都处于探索阶段,关于生态补偿的经济、技术手段、管理模式等都很不成熟,亟待完善。仅就生态补偿的相关法律而言,存在很多问题。笔者以为,最为严重的当属以下几个方面:

1.缺乏综合性制度安排。我国目前生态环境管理涉及林业、农业、水利、国土、环保等部门,环境管理体制存在严重缺陷,横向管理体制不健全,部门分头管理现象严重,没有统一的法律框架和实施规划,生态补偿基本上是部门性、地方性的,缺乏部门间的、中央与地方的统一和协调,尤其是缺少跨省市的协调体制,无法解决跨省市的生态环境补偿问题,也无法整合生态保护与建设资金。生态系统作为特殊资源,其功能的发挥有赖于内部各构成要素间相互联系与制约所形成的动态平衡发挥作用,仅对其中某个要素或部分要素进行补偿并不能真正达到生态补偿的最终目的。而我国现有的规定恰恰陷入了这个“整体等于部分之和”的误区,未能采用整体系统的认识和做法,导致仅有的生态补偿制度局部公平,整体不公平。如果这些状况得不到改变,西部生态补偿法律制度就将无所依托、难以建立。

2.对各利益相关者的权利、义务、责任界定及对补偿内容、方式和标准都缺乏明确的法律规定。生态补偿是多个利益主体(利益相关者)之间的一种权利、义务、责任的重新平衡过程,涉及复杂的利益关系调整,而目前涉及生态保护和生态建设的法律法规,都没有对利益主体做出明确的界定和规定,对其在生态保护方面具体拥有的权利和必须承担的责任仅限于原则性的规定,导致西部生态补偿各利益相关者无法根据法律界定自己在生态环境保护方面的责、权、利关系。此外,因学界对生态补偿资金来源、补偿渠道、补偿方式和标准还存在争议,故也没有明确的法律规定可遵循。

3.立法远远落后于生态问题的出现和生态破坏的发展速度,许多新的管理和补偿模式没有法律法规给予肯定和支持,对利益主体没做出明确的界定和规定。中央立法中仅《森林法》中有生态效益补偿的不成熟的原则性规定,《水法》、《矿产资源法》、《渔业法》、《土地管理法》等相关法律法规中只有一些零星的规定,西部地方立法也欠缺可操作性。由于中央立法整体性缺少关于生态补偿的法律规定,西部地方立法探索缓慢,所以对于相关利益主体的法律规定仍然是一片空白。生态税、发行国债、生态、bot融资方式、东部发达省份对西部的援助资金等方式筹集资金等还未被法律所肯定。这些都不足以应对西部日益恶化的生态需求。

二、建立西部生态补偿法律制度的必要性和法理依据

(一)建立西部生态补偿法律制度的必要性1.日趋严峻的西部生态环境形势急需生态补偿立法随着经济的发展,西部将面临比中东部更为严峻的环境资源形势,西部生态总体仍在继续恶化,生态环境所呈现出的脆弱性、不确定性、反复性和艰巨性,必须引起我们高度关注。西部生态功能的价值长期没有被认同和接受,这一巨大生态价值在经济建设和市场交换中不能体现出来,同时,生态效益目前还难以成为商品进入流通市场,以致西部许多地区陷入贫困、人口增长、环境退化恶性循环中,据了解,全国有一半的生态脆弱县和60%左右的贫困县集中在西部。

喀斯特地区过度开垦导致的水土流失和沙漠化问题,西部生态屏障的建设与投入的矛盾,草原过度放牧或过度耕种带来的草原“三化”(退化、沙化、碱化)以及土地荒漠化(土地荒漠化被称为“地球的癌症”),人均森林面积和蓄积量急剧减少,作为“地球之肾”的湿地面积大幅退化和减少(直接影响陆地生态系统多种独特生态功能)等问题,以及每年席卷几乎大半个中国的沙尘暴在向人们证明,西部的生态危机不再是局部问题,已经发展成为全局性的大问题,事关全民族未来发展的自然与社会的大问题。它不是一时之因造成的,而是历史的长久积淀形成的,它固然是多种复杂因素共同作用的结果,但与生态补偿制度的缺位是有直接关系的,西部严峻的生态危机昭示了生态补偿立法的紧迫性。

2.生态补偿地方立法卓有成效,为西部生态补偿立法奠定了实践基础

随着人们对环境和生态保护认识的深入,人们对生态效益也给予越来越多的关注,某些省市地方政府亦先行一步,出台了具有地方特色并符合地方生态、经济协调发展的区域生态补偿规定,并取得较好的实施效果,为进行西部生态补偿立法奠定了实践基础。其中,浙江省是我国较早注重并开展生态补偿建设的几个省份之一。2005年8月,浙江省政府下发了《关于进一步完善生态补偿机制的若干意见》,确立了浙江省建立生态补偿机制的基本原则,即“受益补偿、损害赔偿;统筹兼顾、共同发展;循序渐进、先易后难;多方并举、合理推进原则”,同时提出了开展生态补偿的主要途径和措施。在此之前,浙江省杭州市也曾下发了《关于建立、健全生态补偿机制的若干意见》,明确了生态补偿机制的基本内涵和基本原则,将结合政府调控与市场化运作,逐步建立公平、公正、权责统一的生态补偿机制。同时,明确提出要建立健全生态补偿的公正财政制度,明确生态补偿标准、制定生态补偿产业扶持政策,建立生态补偿、环境管理制度及生态补偿的市场化机制,逐步建立责权

统一的生态补偿行政责任的要求。还在全国率先出台《浙江省市、县和党政工作部门领导班子和领导干部综合考核评价实施办法》、《进一步完善生态补偿机制的若干意见》等,加大生态投入,“十五”期间累计投入占同期gdp的2.06%。截至目前,“百亿生态环境建设工程”已累计完成总投资401亿元,使浙江省生态环境质量得到了显著改善。地方省市经过长期的摸索与环境管理实践,探索到的许多行之有效的管理手段和工具,尽管其中不乏局限性,但对其他省市、西部以至全国生态补偿法律制度的建立都具有借鉴价值。

(二)建立西部生态补偿法律制度的基本法理依据关于生态补偿的理论基础,我国学界已基本达成共识,并形成了称为“三大理论基石说”的外部效应理论、公共产品理论、生态资本理论,这为我国的生态补偿立法奠定了坚实的理论基础。除此之外,笔者认为,从法律层面看,建立西部生态补偿法律制度,有其深刻的法理依据。

环境经济学家安德雷·维斯特认为,一些人多占了环境资源,另一些人占得远远不够,国家应在他们之间进行平衡和调整,这种平衡和调整指的就是生态补偿。西部生态补偿就是西部多个利益主体之间的权利、义务和责任的重整与平衡,其间不可避免地会产生权利冲突,它集中表现为国家和社会的“整体环境权”、发展权与西部尤其是西部各个体的生存权之间的冲突。这种冲突,确切说来,是现代性引发的危机,对经济利益的最大限度的追求,使人们忽视了生态环境资源的优先承载,如果说,在现代社会发展初期,这种冲突还不成其为冲突,那么,随着科技进步和生产力的发展,现代性所造就的人类强大的开发、攫取能力,最终使潜在的危机变成显性的危机,使人类的环境权,这项基础性、前提性的、不言而喻的权利遭受侵害。环境权是每一个个体的“天赋人权”,如果连这一起码的权利都得不到保障,其他权利就如同空中楼阁,是无法真正实现的。地域性、区域性环境权问题,只是现代性危机的延伸。

如何在国家和社会范围内保证环境权的公正享有,首先,应把以前不认为是权利的环境权视为一种不可追问的人人享有的前提性权利加以肯定,而任何相关的法律制度仅仅是实现这项权利公正的手段。同样,生态补偿的法律制度也是该手段中的一种,把生态环境受益者、破坏者与受害者、保护者两方面的法律责任、法律权利作合理设定,使保护者与受益者之间和破坏者与受害者之间的环境利益和经济利益分配不再发生扭曲,这是从国家和社会的“整体环境权”层面上作的界定,这样生态补偿就有法理上的支持。其次,要对生态补偿法律制度本身的公正性谨慎安排,在具体的法律关系中,对于法律关系主体实体性的权利、义务进行对等设定、确保享有,在诉讼程序上,充分地保证诉讼主体通畅行使相关诉讼权利,从而保证法律关系主体的相关权利、义务得以在结果上真正公正实现。当然,这不是仅靠生态补偿法律制度、环境法就能够解决的,还要靠其他法律制度和其他部门法的支持。

“在法律上,每一个主体都有在法律的限度内追求和获取自己最大利益的正当权利,也有在法律的限度内维护和保护自己利益的正当权利,而每一个主体的利益追求是不同的,因此,利益追求呈现多样化。”[1]在以上意义上,环境权是一项生存性的权利,同生存权存在交叉关系,也是生态补偿的首要原因。对于西部来说,同样,生存权应该摆在首要的位置,没有起码的生态环境,西部难以生存,更不要说发展,西部的生存权又是由各具体的个体的生存权所构成,不能因为某些阶层、团体的经济发展而置西部个体生存权于不顾;也不能忽视个体生存权而谈“整体环境权”,这是有悖法律公平正义精神的,其实质结果是沦为强势群体的环境法西斯主义。所以,严格明确的生态补偿制度,既补偿过去、现在和将来国家经济社会发展中对西部生态环境的损耗,又充分补偿西部为生态环境的保护和改善所承受的额外负担以及进行西部生态建设的社会性劳动,保障西部整体的和各个体的生存权和发展权的实现。

西部是维护我国生态环境安全的生态屏障区,西部地区的生态环境状况直接决定了中部地区和东部地区人们的生活质量。西部搞好生态保护,中部、东部同样能获得生态效益,西部牺牲眼前经济发展可资利用的资源来搞生态保护,是为了全局的长远发展,因此造成的发展机会的损失和经济损失如果全部由西部来承担,显然不符合公平正义精神的,所以,“国家和社会受益者应对西部地区进行生态补偿,让生态环境保护活动产生的正外部经济性———生态服务价值、或生态环境的破坏活动所产生的负外部经济性内化到行为主体的私人成本中去”[2]。最大程度地减少西部地区因贫困和生存压力而破坏生态环境的活动,平衡经济发展与生态保护、西部与中部东部的关系,从而有效维持甚至增值西部生态功能。

三、建立西部生态补偿法律制度的思路

我国虽然建立了较为完备的资源法和环境保护法体系,许多法规和政策性文件中都规定了对生态保护与建设的扶持、补偿的要求及操作办法,但这些规定缺乏综合性的制度安排,而且多是不成熟的原则性规定,缺乏可操作性,所以,在实践中生态补偿更多的是依靠政策和行政的手段而不是法律来推动的,如何使生态补偿成为一项持续而又稳定的法律制度,获得全社会一体遵行的法律效力,笔者以为,应该从以下几个方面考虑。

(一)建立和完善西部生态补偿的法律法规体系生态补偿在我国作为一项新生制度,迫切需要立法来确立它在法律中的地位,各社会主体也需要有法可依,由相关法律来指导和调整自己的行为。建立和完善西部生态补偿的法律法规,势在必行。

1.修改《中华人民共和国环境保护法》,并在其中确立生态补偿法律制度和受益者补偿原则。作为环境保护综合性基本法,制定已近20年,这20年中,我国的生态破坏、环境污染问题以及公众对环境问题的感受和认识都发生了翻天覆地的变化。现在看来,“这部法律确立和体现的基本原则存在一些缺陷和不足,对生态环境保护明显忽视,偏重于污染防治。只规定了对环境污染所产生的外部不经济进行收费,而没有考虑对生态环境保护行为所产生的正外部性进行补偿”。所以应对现行的《中华人民共和国环境保护法》作必要的修改,增加保护自然资源和生态环境的比重,增设生态补偿制度,使其与征收排污费制度一样成为环境保护基本法律制度,以确立其在环境保护基本法中的地位。同时建议将受益者补偿原则明确定为环境法的基本原则,受益者(包括自然资源的开发利用者)、污染物的排放者、资源产品的消费者和其他生态利益的享受者,均应按照“谁受益、谁补偿”的原则对生态环境的自身价值予以补偿,使《中华人民共和国环境保护法》所确立的环境责任原则能够体现消费者最终承担和受益者负担两个符合现代市场经济规则的基本准则。其对应面环境权利,在现行《中华人民共和国环境保护法》和各专门的环境法律法规均只体现了控告、检举和参与环境影响评价的权利,应加强对环境权利的确认和保障。

2.修改单行资源法增加生态保护的立法目的,对一些资源法中已确立的生态补偿费制度要进一步具体化、完善化,使之具有科学性和可操作性。同时,在其他资源法中,也应建立生态补偿制度。同时强化有关生态保护的法律义务,加强对破坏生态环境,违反生态补偿制度的行为的处罚力度。此外,环境保护的综合性、整体性、全过程性、合作性以及风险预防等也要得到基本法和除《大气污染防治法》以外的专门环境法律法规的确认或体现。

3.制定生态补偿的自然资源单行法,同时对西部地区生态补偿作出明确规定。在各资源保护法中明确规定生态补偿费制度之后,为了使这一制度以国家行政法规的形式确定下来。国务院应进行立法,专门就生态补偿的目的、方针、原则、主体和对象、方式和标准、重要措施、生态效益的评估、补偿额的确定以及监督管理和法律责任等作出详细而明确的规定。同时,针对西部地区这一特殊的地域情况和补偿的重要性,可以分出一章对西部生态补偿作出特别规定,或者授权国家环保总局针对西部生态环境的特殊性制定专门的办法对西部生态补偿作更具可操作性的规定,对西部的生态环境建设做出长期性、全局性的战略部署,尤其要对在生态补偿制度中如何协调西部地区与其他区域的关系、如何使生态补偿制度确保全国公正的前提下实现局部公正等方面作详细的规定。

4.开征新的环境税,建立以保护环境为目的的专门税种,完善现行保护环境的税收支出政策,调整和完善现行资源税。“有关专家认为,将目前资源税的征收对象扩大到矿藏资源和非矿藏资源,可增加水资源税,以解决我国日益突出的缺水问题。开征森林资源税和草场资源税,以避免和防止生态破坏行为,对非再生性、稀缺性资源课以重税。”[4]将现行资源税按应税资源产品销售量计税改为按实际产量计税,对一切开发、利用资源的企业和个人按其生产产品的实际数量从量课征。通过税收手段,加大税档差距,把资源开采使用同企业和居民的切身利益结合起来,以提高资源的开发利用率。将土地使用税、耕地占用税、土地增值税并入资源税中,共同调控我国西部资源的合理开发。

(二)确定西部生态补偿重点,明确补偿次序年,国家环保总局下发的《关于开展生态补偿试点工作的指导意见》为进一步探索做好生态补偿工作提供了政策依据。西部生态补偿点多面广,不可能面面俱到,因而亟须在一些领域重点突破,以点带面,提出各类生态补偿问题的优先次序及其实施步骤,推动生态补偿发展。以西部贫困和生态脆弱区为重点,合理选择试点地区,通过试点工作,研究建立三江源地区、自然保护区、重要生态功能区、矿产资源开发和流域水环境保护等重点区域生态补偿标准体系,落实补偿各利益相关方责任,探索多样化的生态补偿方法、模式,建立试点区域生态环境共建共享的长效机制,推动西部相关生态补偿政策法规的制定和完善。

(三)加强西部地区生态补偿执法工作据调查显示,“环境行政执法困难以及政府主管部门不作为的内在原因依旧是环保执法权受制于上级地方政府主要领导者的行政权力,即地方政府主要领导的行政权力的影响力远远大于法律赋予政府部门的执法权力”[5]。“在法律方面,目前中国环境保护在很大程度上依靠的是昂格尔意义上的习惯法和官僚法。然而,现代市场经济在某种程度上破坏了原有的环境保护惯例(习惯法),新自由主义话语霸权和西方法治国模式又从外部强烈地质疑中国改革开放以来制定的大量环境管制法律(官僚法)。”

因此,在严格执法方面,应特别强调在西部地区加大环境执法力度。提高依法行政的水平和效率。同时还要加强监督管理,强化司法的保障功能。中央有关生态补偿法律的规定,只是抽象的规定,这就要求西部地区在执行生态补偿法律时要进一步明确补偿目标、补偿时间、补偿标准、补偿方式和补偿对象。生态补偿法律是否有实效,关键是设计出能使贡献者得到补偿金的方案。为了保证把补偿真正地落实到做贡献者,必须解决如下问题:一是如何将补偿金直接发放给参与生态建设的农户和企业的手中,而不能对地区补偿;二是通过财政转移支付与税收减免等优惠政策对做贡献地区补偿时,如何确保落实转移支付部分归政府支配,而税收减免归农户和企业享有。通过立法和有效监督机构确保国家的生态补偿到农民手中,而不被中间的一些机构或个人截流他用,在实践中不断规范和完善生态补偿制度。

法律效益和法律效力的区别篇3

关键词:宪法;行政法;法律;保留原则

一、引言

众所周知，我国是一个坚持依法治国的社会主义国家。因此，法律体系的建设与完善，对促进我国法治社会的可持续发展具有十分重要的意义。其中，宪法是我国所有法律必须遵循的基本依据;行政法则是有效控制我国行政主体实际行政活动开展的重要法律。深入探讨这两部法律规范中的法律保留原则，则是目前深化我国法治化建设，实现行政法治的意向重要课题。

二、法律保留原则概述

所谓的法律保留原则实际上就是指由德国著名学者奥托•迈耶首次提出并倡行的一项重要的宪法概念。任何行政主体的行政行为必须遵循立法机关的相关授权或严格规范。特别是法治社会的思想指导下，法律保留原则的实质就是指禁止相关行政主体开展法律未曾授权的行为，以确保公民的基本权利。这种法律保留原则之所以重要，则是因为在现如今法治社会的建设过程中，这一原则集中体现了我国立法、司法、执法相互之间的有机联系。换句话说，法律保留原则作为我国法律体系中的意向基本原则，其产生与发展都具有较为坚实的社会基础，对人民与国家之间和谐关系的发展也具有十分深远的影响。

三、宪法与行政法中法律保留原则的联系

在我国现存的法律体系中，宪法与行政法是两种不同的部门法。我们这里所说的法律保留原则，则是这两种不同部门法中都具有的重要原则。因此，我国宪法与行政法中的法律保留原则就不可避免具有一定程度的联系。

(一)宪法与行政法中法律保留原则的本质相同

不管是在宪法还是在行政法中，法律保留原则得本质都是相同的，这是两者之间法律保留原则的首要联系。这主要体现在宪法与行政法中的法律保留原则，实际上都是通过立法权、执法权以及行政权的明确分工，以合理控制各自行政权力的有效范围。在这一层次上而言，两者并无本质无别。

(二)宪法与行政法中法律保留原则的目的相同

宪法与行政法中法律保留原则的目的相同，也体现了两者之间的密切关联。这主要是因为法律保留原则所强调的关键，就在于限制行政机关在法律为授权范围内的行政行为。换句话说，宪法与行政法两者中法律保留原则设定的目的，都在于通过限制行政机关权限的方式，有效保障公民的人身自由及财产安全以及其他基本合法权益。特别是有效为了防止行政机关对公民合法权益的侵犯，保证行政行为的合法性与正当性。

四、宪法与行政法中法律保留原则的区别

虽然宪法与行政法中的法律保留原则有着十分密切的联系，但是宪法和行政法毕竟是两种不同的部门法，两者中的法律保留原则也具有十分明显的区别。因此，我们不能一味地将两者混为一谈。

(一)宪法与行政法中的法律保留原则的理论基础不同

宪法与行政法中的法律保留原则的区别，首先体现在两者理论基础不同这一方面上。宪法中法律保留原则的制定主要是为了在一定范围内限制政府的立法权，并防止政府机关部门产生立法怠慢的行为，以有效保障公民基本权益。因此，其理论基础主要包括议会民主原则、分权原则以及基本人权这三大方面。而行政法中的法律保留原则的根本目的则是利用法律对行政部门行政行为进行法律限制于监管，使得所有行政权力的行使都具备相应的法律根据，保障行政行为免受法律质疑。因此，行政法中法律保留原则的理论基础主要是法治主义，即严格遵循法律规范来治理国家，通过有效控制政权来保障公民权益。两者理论基础的不同造成了两者中法律保留原则的区别。

(二)宪法与行政法中的法律保留原则分别体现在不同

法律规范中宪法与行政法中的法律保留原则分贝体现在不同的法律规范中，这也是两者之间的一项显著区别。具体而言，宪法中的法律保留原则主要体现在立法法和宪法中。如立法法的第八条和第九条表明在某些领域，行政主体必须在法律授权的前提下才能进行某些特定的行政行为，这就是法律保留原则的体现。此外，我们还可能在宪法的某些相关法条规定中推导出一些法律保留原则的内容。而在行政法中的法律保留原则主要体现在行政法部门内的各个法律中。比如我国的行政处罚法以及行政许可法就分别规定了行政处罚行为和行政许可行为的相关授权。总的来说，行政法中的法律保留原则要比宪法中的法律保留原则体现的更加明确、直接。这也是两者在不同法律规范中体现出的最明显的区别。

五、结语

综上所述，法律保留原则是宪法和行政法中的一项重要基本原则，且这二者之间既具有密切的联系，又具有一定的区别。因此，为进一步保障我国公民的基本权益，并有效实现对行政部门权力的监督与制约，我们必须对宪法和行政法中的法律保留原则进行更加深入地探讨，以确保我国法治社会的长足发展。

［参考文献］

［1］柳祯坤．浅析宪法与行政法中的法律保留原则［J］．天府新论，2007，S2:247－249．

［2］黄学贤．行政法中的法律保留原则研究［J］．中国法学，2004，05:47－53．

法律效益和法律效力的区别篇4

关键词：强行性规范；效力性禁止性规定；管理性禁止性规定

中图分类号：DF418文献标识码：Adoi：10.3969／i.issn.1672-3309(x).2010.08.28文章编号：1672-330912010)08―76-03

我国《合同法》第五十二条第五项规定，违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。2009年最高人民法院在《合同法解释(二)》第14条中规定，该项规定的“强制性规定”是指效力性强制性规定。对“强制性规定”、“效力性强制性”如何界定和识别，不仅是一个立法技术问题，还是一个司法技术问题①，理论界和司法实践中存有不同看法，违反强制性规定的合同效力认定问题，表面上看是法律适用或学术问题，但其实质是国家强制与私法自治之间的界限如何确定的问题，即国家权力可以在多大程度上容忍民事主体的意思自治和行为自由。同时，对合同效力的认定也间接关系到国家司法调整的一致性和社会整体的公平性。

一、前行问题：合同无效的种类

合同无效可以分为绝对无效和相对无效两种。绝对无效是指合同“当然、自始、绝对、确定、永久”不能生效的合同，任何人都可以主张无效，法院也可以依职权审查，主动宣告无效。但这只是合同无效的一般类型，在一些情况下，某些合同尽管具有违法性，但只涉及特定第三人的利益，如果这种合同都认定为绝对无效，允许任何人主张无效并不妥当。因为这种合同是否损害特定第三人的利益，只有第三人自己知道，如果允许其他人越俎代庖，未必符合第三人的利益。绝对无效与相对无效的区别在于：一是对绝对无效的合同，任何人都可以主张其无效：而相对无效的合同，只有特定第三人可以主张其无效。二是绝对无效的合同属于自始、当然无效的合同：相对无效的合同，在特定第三人主张其无效时，该合同方相对于该特定第三人自始无效，而相对于除该特定第三人之外的其他任何民事主体，该合同仍然有效。三是绝对无效的合同属于确定、永久不能生效的合同：相对无效的合同，其效力取决于特定第三人的意志，如果该第三人放弃主张该合同无效的权利，该合同即成为确定有效的合同。

二、强行性规范的含义

法律规范按照不同标准可以分为不同类别，按照保护的权益和法律效力强弱程度的不同，可以分为强行性规范与任意性规范。任意性规范是指适用与否可由当事人自行选择的规范，而强行性规范是指不问个人意愿如何必须加以适用的规范。前者“可作为私法自治的补充”，后者可成为“私法自治的界限”。

任意性规范赋予当事人一定的意思自治，允许当事人在法律规定的范围内自由作出约定。一般来说，对于只关系到当事人自身利益事项的法律规定，通常为任意性规范，其作用主要是弥补当事人约定的不足或作为解释当事人意思的标准，

关于强行性规范的范围，多数国家的立法都以“禁止性规范”为限。我国台湾地区认为强行性规范既包括强制性规定，也包括禁止性规定。我国大陆立法则将强行性规范统称为强制性规定。由于法律未作统一规定，理论界对于强行性规范的范围有不同认识。一般认为，强行性规范可以分为强制规定与禁止规定两种③。“强制规定者，指命令当事人应为一定行为之法律规定。禁止规定者，指命令当事人不得为一定行为之法律规定，”

所谓强制性规定，是指要求当事人的行为必须遵循特定行为模式的强行性规范。违反强制性规定并不意味着合同绝对无效。比如，《合同法》第六十条第二款规定：“当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”它要求当事人必须遵循诚实信用原则来履行合同义务，但当事人违背了诚实信用原则，并不会导致双方之间的合同无效。

所谓禁止性规定，是指禁止当事人以特定行为模式行为的强行性规范。比如，《合同法》第四十条规定：“格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。”根据禁止性规定的功能不同，禁止性规定又可以区分为效力性禁止性规定和管理性(或取缔性)禁止性规定。违反效力性禁止性规定的行为为无效的行为，违反管理性禁止性规定的行为一般并不影响其行为效力。因为“前者着重违反行为之法律行为价值，以否认其法律效力为目的；后者着重违反行为之事实行为价值。以禁止其行为为目的”。

当然，如果当事人在合同中约定排除某项强制性规定的适用。如双方当事人约定在合同履行过程中可以不遵循诚实信用原则，这项约定就属于无效的约定。因为在每一项强制性规定的背后，都隐藏着一项禁止性规定，即禁止当事人约定排除强制性规定的适用。而且，这项禁止性规定还应当属于效力性禁止性规定，违反其将导致合同的绝对无效。就我国《合同法》第五十二条规定的“强制性规定”而言，与本文论述的强行性规范及强制性规定并不等同。《合同法》的“强制性规定”相当于本文论述的禁止性规定。因此，《合同法解释(二)》所称的效力性强制性规定亦即本文论述的效力性禁止性规定，

三、效力性禁止性规定与管理性禁止性规定的区分

对效力性禁止性规定与管理性禁止性规定的区分，我国现行民事立法没有明确规定，但司法实践中存在予以区分的实例。比如，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中明确区分了效力性禁止性规定和管理性禁止性规定。最高人民法院负责人就建设工程司法解释答记者问时提到：“建设工程施工合同受到不同领域的多部法律及其他规范性文件调整。法律、行政法规和部颁规章中调整建设工程施工合同的强制性规范就有六十多条。如果违反这些规范都以违反法律强制性规定为由而认定合同无效，不符合《合同法》的立法本意，不利于维护合同稳定性，也不利于保护各方当事人的合法权益，同时也会破坏建筑市场的正常秩序。我们认为，法律和行政法规中的强制性规定，有的属于行政管理规范，如果当事人违反了这些规范应当受到行政处罚，但是不应当影响民事合同的效力。从相关法律、行政法规的强制性规范内容看，可分为两类：一是保障建设工程质量的规范，二是维护建筑市场公平竞争秩序的规范。”

就如何区分效力性禁止性规定与管理性禁止性规定，学界有不同看法。王利明认为。可以采取以下标准：第一，法律法规明确规定违反禁止性规定将导致合同无效或不成立的，该规定属于效力规范。第二，法律法规虽没有明确规定违反禁止性规定将导致合同无效或不成立的，但违反该规定以后若使合同继续有效将损害国家利益和社会公共利益，也应当认为该规范属于效力规范。第三，法律法规虽没有明确规定违

反禁止性规定将导致合同无效或不成立的，违反该规定以后若使合同继续有效并不损害国家利益和社会公共利益，而只是损害当事人的利益，在此情况下，该规范就不应属于效力规范，而是取缔规范⑦。王轶认为，可以采用以下两种方法。即形式的区分方法和实质的区分方法。所谓形式的区分方法，是指某项禁止性规范如果在形式上属于“禁止任何人、在任何时间、在任何地点、以任何方式从事某类交易行为”，该项禁止性规定即属于效力性规定。某项禁止性规范如果在形式上属于“或者禁止特定人、或者禁止在特定时间、或者禁止在特定地点、或者禁止以特定方式从事某类交易行为”，该项禁止性规定即属于管理性禁止性规定。所谓实质的区分方法，是指运用文意解释、体系解释、历史解释以及目的解释的方法，尤其是运用后两种解释方法，以确定禁止性规范的规范目的。如果某项禁止性规范的规范目的在于“直接维持或保护国家利益或社会公共利益”，该项禁止性规定即属于效力性禁止性规定。如果某项禁止性规范的规范目的在于“直接维护特定的管理秩序，并不直接涉及国家利益或社会公共利益的维持或维护”，该项禁止性规定即属于管理性禁止规定。

笔者参考王轶教授的观点，尝试提出一种新的区分方法，即将常见的禁止性规定分为3类：第一类是禁止合同行为本身；第二类是只禁止合同交易行为的某一个前提条件，如主体资格，或合同成立的时间、方式等；第三类是禁止合同的某一履行行为。就第一类而言，主要是因为此类合同所对应的交易行为如果存在，将会损害国家利益或社会公共利益，因此其目的在于禁止此类合同行为的存在，故此种类型的禁止性规定属于效力性禁止性规定。违反此类型规定，将导致合同绝对无效。比如，《物权法》第一百八十六条规定，抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。即法律所禁止就是此类型“流押条款”的规定，因此当事人所为的此类型合同约定当属绝对无效。就第二类而言，法律并不禁止此类合同类型，但禁止特定的主体或者未取得特定资格的主体从事此类交易行为，或者禁止主体在特定时间、以特定方式从事交易；其目的是实现行政管理机关的管理职能，维护社会经济秩序：违反此类型规定并不导致合同绝对无效。故这种类型的禁止性规定属于管理性禁止性规定。比如，《公务员法》第五十三条规定，公务员不得从事或参与营利性活动。也就是说，法律并不禁止从事营业性活动，所禁止的只是公务员这一特定主体从事营利活动，其目的在于防止公务员，违法获利：这一规定就属于管理性禁止性规定。公务员违反这一规定，所参与的营利性活动以及与他方民事主体的民事合同并不无效。也就是说，《合同法》依然要保护该公务员从事该营利活动所得的利益，这可能会引起质疑，即这违背了任何人不能从一种错误行为中获利的基本法治原则。笔者认为，合同是否无效的问题应当依据《合同法》进行判断，公务员从事营利活动依然要受到《合同法》的保护。但是，公务员同时受到《公务员法》的约束，这种约束与《合同法》对其保护是两种不同的法律关系，前者是一种行政管理关系，后者是一种民事法律关系。虽然公务员的民事法律关系受到保护，但同时受到行政管理关系的约束，因此对公务员从事营利活动同时应该依照《公务员法》进行规制，如行政处分、没收违法所得甚至刑事处罚等，这也实现了不能让任何人从一种错误行为中获利的基本法治原则。实现了社会正义。就第三类而言，合同类型为法律所允许，但禁止的是当事人依据合同的履行行为，其目的在于规范市场经济秩序：违反此类型的规定与合同的效力无关，并不影响合同的效力。比如，《产品质量法》第三十九条规定，销售者销售产品，不得掺杂、掺假，不得以假充真，以次充好。不得以不合格产品冒充合格产品。销售者违反该规定，以次充好，并不会影响其与对方当事人之间的买卖合同的效力，买卖合同依然有效，对方当事人可以依据买卖合同向销售者主张违约责任，并且，行政管理机关也应当依照《产品质量法》对该销售者实施规制。

四、后续问题：对“应当”的解读

法律效益和法律效力的区别篇5

[论文摘要]以保护私权为目的的婚姻法律制度在婚姻效力的立法上，宜采取双轨制的立法模式，将无效婚姻与可撤销婚姻区分，这对于我国婚姻法的不断完善具有重大意义。

一、无效婚姻与可撤销婚姻的区分

（一）无效婚姻与可撤销婚姻的概念和特征

无效婚姻，即不具有法律效力的婚姻，是指男女两性的结合因违反了法律规定的结婚要件而不具有法律效力的一种婚姻。可撤销婚姻，是指依照法律的规定，可以因行为人的要求而撤销从而使婚姻关系自始无效的婚姻。

无效婚姻与可撤销婚姻的特征

1．在主观上，男女双方都有永久生活的目的。

2．在客观上，男女双方已经以夫妻名义公开共同生活。他们有的履行了结婚程序，有的没有履行结婚程序。

3．在性质上，都具有违法性。无效婚姻、可撤销婚姻欠缺了结婚的法定要件，其中有的欠缺的是实质要件，有的欠缺的是形式要件，有的既欠缺实质要件，又欠缺形式要件。

4．在效力上，都没有法律效力，当事人之间没有合法夫妻之间具有的法律上的权利和义务。

5．在法律上，都具有法定性。不仅无效婚姻、可撤销婚姻本身是法律的确立，而且无效婚姻、可撤销婚姻的具体情形或条件也是法律明文规定的。

（二）无效婚姻与可撤销婚姻的区分

无效婚姻与可撤销婚姻之间的差异比较：

1．违反的要件不同

无效婚姻与可撤销婚姻的划分是以违反的是公共利益还是私人利益，几乎所有的采取双轨制的国家都把那种违法性程度严重的规定为无效婚姻，而把那些违法性程度相对较轻的规定为可撤销婚姻。

2．认定方式不同

有些国家认为婚姻无效为当然无效，不必经过诉讼或法院判决，可撤销婚姻则必须经当事人或其他有撤销请求权的人的请求，依照诉讼程序，由法院判决确定其撤销。但也有一些国家规定无效婚姻必须以诉讼的方式宣告，否则不发生无效的效力。可撤销婚姻在与当然无效制的无效婚姻相比，在认定方式上的差别还是十分明显的。

3．法律后果不完全相同

在有些国家婚姻被宣布无效后，不仅对当事人有溯及力，而且还及于无效婚姻存续期间受胎而生的子女。而可撤销婚姻其撤销的效力仅从撤销之日起，但是有些国家为了保护子女的利益，规定无效婚姻不影响该婚姻所生子女的权利，婚姻无效的宣告只对当事人具有溯及力；还有一些国家规定婚姻无效无溯及力，仅从法院宣告之日起婚姻始为无效。虽然各个规定不同，可撤销婚姻无溯及力是各国所普遍认同的，当婚姻为绝对无效时，可撤销婚姻与无效婚姻在法律后果上尤其是在子女问题上的区别十分明显。

4、诉讼时效不同

可撤销婚姻的诉讼时效通常为除斥期间，因法定期间的经过而归于消灭。而无效婚姻的诉讼时效并非如此，有的无效婚姻只要无效的原因存在则诉讼时效始终存在。

二、无效婚姻制度的立法模式

（一）各国无效婚姻制度的立法模式

在无效婚姻制度的立法模式上，一直存在两种立法模式，即单轨制和双轨制。单轨制是对不具备实质要件或形式要件的男女两性结合，均认为是无效婚姻，当事人之间不产生夫妻间的权利义务关系；双轨制是对缺乏特定结婚要件的男女两性结合，视为无效婚姻，同时将不具备其它结婚要件的男女两性结合，有条件的承认其婚姻效力。

从历史上看，古代就有把欠缺婚姻成立要件的结合规定为无效的先例。古巴比伦王国的《汉穆拉比法典》就将事先未订婚约的结合，视为无效婚姻。欧洲中世纪把结婚要件称为婚姻障碍，其中又分为无效障碍和禁止的障碍两种。

外国学者把婚姻成立的要件分为公益要件和私益要件。违背公益要件者被认为对社会危害性大，因而为无效婚姻；违背私益要件者，被认为社会危害性小，为可撤销婚姻。

自从1804年《法国民法典》采用双轨制模式，即将无效婚姻分为绝对无效和相对无效以来，许多国家纷纷效仿。1896年《德国民法典》在亲属法中进一步兼采无效婚姻和撤销婚姻两种制度。此后，瑞士、日本、英国等一些国家在其亲属法中相继建立了无效婚姻和撤销婚姻制度。但是到了现代，各国对这一问题的立法态度发生了变化，大多只设无效婚姻制度，不再设可撤销婚姻制度。采用此制的国家，有原苏联的各加盟共和国、古巴、秘鲁、罗马尼亚、保加利亚、原南斯拉夫等。在美国的统一结婚离婚法中，采用的也是单一的无效婚制。可以看出，外国的亲属法中对于欠缺结婚要件的婚姻，如德国、日本、瑞士、英美等国采用无效婚姻与可撤销婚姻并存的双轨制立法体例。法国采用的绝对无效和相对无效的立法体例也是双轨制的构建模式。东欧各国则一般采用的是无效婚姻的单轨制立法体例，未采纳可撤销婚姻的体例。（二）对无效婚姻制度立法模式的评析

单轨制和双轨制的区分，反映的是对婚姻无效制度基本价值取向的不同认识。如果把无效婚姻制度仅仅当作是对违法婚姻当事人制裁的制度，采一律无效、自始无效的单轨制无可厚非；如果认识到这一制度还有对当事人的利益保护的作用，那么，就必然会对无效婚姻和可撤销婚姻做出区分，采取双轨制。

采取双轨制，对无效婚姻与可撤销婚姻加以区分，有着深厚的民法理论为基础。

1．婚姻行为本质上是一种民事行为

婚姻法是私法，它是关于自然人身份生活关系的法律，是民法的重要组成部分，婚姻行为在本质上属于一种民事行为，因此可以适用《中华人民共和国民法通则》中的关于民事行为的某些规定。将民事行为分为民事法律行为（即合法的民事行为）、无效民事行为和可撤销民事行为。相对应的，婚姻也应当据此分为合法婚姻、无效婚姻和可撤销婚姻。

2．双轨制是婚姻法律制度价值的体现

婚姻法应以保障私权，在民事权利体系中确立亲属权的应有位置，作为其基本的价值取向。

无效婚姻是对严重违公共利益和公序良俗的婚姻给予的否定性的评价，自始不发生婚姻的法律效力。而可撤销婚姻是在尊重当事人的个人私权，尊重当事人的意思自治的基础上，给予的相对性的否定评价，是赋予当事人权利，给予当事人选择，因为这类“婚姻”相对来说，与当事人的个人权益关系更加紧密，不与社会公益严重抵触，容许当事人自己选择，能更好地保护当事人，避免消极的后果以及由此带来的对家庭和社会的不安定冲击。

（三）我国无效婚姻制度立法模式的选择

《中华人民共和国婚姻家庭法》（草案1997年4月试拟稿）第三十条至第三十六条和1997年10月（试拟稿）第二十七条至第三十二条都是仅规定了无效婚姻制度。而2001年4月28日全国人大常委会通过的《中华人民共和国婚姻法（修正案）》第十条至第十二条则分别规定了无效婚姻制度和可撤销婚姻制度。

由此可见，我国的新《婚姻法》在规定了无效婚姻的同时，也规定了可撤销婚姻，采取的是无效婚姻和可撤销婚姻制度并行的双轨制立法模式。这种立法模式是可取的，但是在具体立法时还是存在许多不足之处，需要进一步完善。

参考文献

[1]叶英萍，《婚姻法学新探》，法律出版社2004年版