财产保全的司法解释(6篇)
时间:2024-09-15
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一、《婚姻法司法解释(三)》第十条规定的主要内容
2011年8月13日,婚姻法第三次司法解释开始实施,其核心内容直指当今社会婚姻家庭纠纷中的主要问题—离婚时房屋权属的认定。此消息受到全社会的广泛关注,其中关于父母给儿子买房媳妇没戏”的规定,更是引起广泛的热议和争论。《婚姻法司法解释(三)》共有19个条文,涉及的内容十分丰富。其中第十条关于婚前一方贷款购买房屋的产权归属作了较大的改动,其规定为,夫妻一方婚前签订不动产买卖合同,以个人财产支付首付款并在银行贷款,婚后用夫妻共同财产还贷,不动产登记于首付款支付方名下的,离婚时该不动产由双方协议处理。依前款规定不能达成协议的,人民法院可以判决该不动产归产权登记一方,尚未归还的贷款为产权登记一方的个人债务。双方婚后共同还贷支付的款项及其相对应财产增值部分,离婚时应根据婚姻法第三十九条第一款规定的原则(《婚姻法》第三十九条规定:离婚时,夫妻的共同财产由双方协议处理;协议不成时,由人民法院根据财产的具体情况,照顾子女和女方权益的原则判决。),由产权登记一方对另一方进行补偿”。
二、《婚姻法司法解释本文由收集整理(三)》第十条的不足
(一)笔者认为,司法解释第十条规定了婚前签订购房合同,婚后按揭偿还,离婚时房屋的权益归属和分割,基本遵循协议优先,登记补充”的原则。但是在夫妻感情不和的情况下,协商的可能较小,更多的情况就需要遵循产权归登记方的规定。即便如此,人民法院也需要遵守照顾妇女及子女的原则,对于婚后共同还贷款项和对应财产增值部分的,由获得房屋产权的一方对另一方进行补偿。这种看似符合法理精神的处理方法,实行起来却是对得不到房产的另一方是有失公平的。尤其是对处于弱势地位的女性一方。
众所周知,在许多地方仍然是结婚时男方承担买房责任,女方一般出装修的钱或其他生活用品。按照新司法解释,以物权登记效力来决定不动产归属原则,一旦离婚女方丧失对丈夫家房产的权利享有,离婚农村妇女将处在孤立无援的权利困境。
从传统社会习俗的影响方面看,不难发现,男女两性除了生理上存在差别外,因传统社会文化习俗影响下的性别偏见,实践中,女性在婚姻中通常处于弱势地位,而该解释并未将这一男女社会角色的差异考虑其中,甚至在某种程度上使女性特别是农村女性在婚姻中的地位更为弱势了,使其缺少了归属感。而男性离婚成本的降低则难免会增加男性的出轨率和离婚率,不利于婚姻家庭的和谐与稳
定①。
(二)本解释第十条的规定过于强调不动产登记主义原则,却忽视了共同还贷一方的利益。本条忽视了对婚姻关系存续时间长短、婚后双方共同还贷占总房款的比例、还贷时间、双方经济情况、子女抚养情况等等因素,将复杂的现实情况简单化处理,甚至没有考虑到在畸高的房价压力下,另一方参与共同还贷,实质上是以无息贷款的形式让房屋产权登记人获得暴利,同时被迫放弃了自己买房的机会或丧失了自己买房的能力。况且,由于规定不明确,在司法实践中对相应增值部分”的理解也各有不同,计算出来的结果也有差异,影响了法律的统一性和权威性。
(三)本条第一款的实质是将夫妻共同财产还贷变成了产权方向非产权方的借贷行为。但如果是借贷关系,离婚时以夫妻共同财产还贷所支付款项的一半是非产权方的个人财产,产权方应予返还而非补偿,对于相对应财产增值部分”,需区分是自然增值,还是因支付金钱、提供智力或劳力所带来的增值,如果是后者,应视为夫妻共有财产予以分割。而且,《婚姻法》第三十九条第一款确立的照顾子女和女方权益”原则,是针对夫妻共同财产并且是在均等分割原则基础上的照顾”,与本解释第二款的情形不符。最后,可以判决该不动产归产权登记一方”的规定,不仅背离婚姻法的原理,而且也违反《物权法》关于共同财产分割的规定。
三、对《婚姻法司法解释(三)》第十条的不足的完善建议
针对上文提出的《婚姻法解释(三)》第十条的不合理性分析,笔者认为,可以从以下几个方面进行完善:
(一)以《婚姻法》规定为基本原则,制定更加完善的司法解释。笔者认为,在处理夫妻房产归属问题时,应该避免《婚姻法司法解释三》与母法《婚姻法》相冲突,保持与《婚姻法司法解释一》和《婚姻法司法解释二》的延续性。从《婚姻法》的基本原则出发,考虑婚姻关系的人身属性和社会伦理价值,而不能以纯粹的财产处分法律规则来对待夫妻住房财产分割,不考虑具体夫妻婚姻关系中面临的具体情况,直接以司法解释代替法律原则,这必定会导致《婚姻法》的执行出现法律偏差。一个合理的婚姻立法,不但应保护婚姻中弱势一方的权力,而且在婚姻无法存续之后,更是要加倍补偿女方受到的损失。因此,可以借鉴国外立法规定,制定一些显失公平”的法律,却能有效约束日本社会家庭稳定。例如:在日本如果离婚,女方甚至可以获得70%的房产。而根据近年新修改的日本婚姻法,提起离婚诉讼的妻子可获得丈夫退休金的一半。这种做法值得我们学习。
(二)为了更好的保护自己的合法权益,当男方父母明确是为双方在婚后购买的房屋,那么女方就应在办理产权登记时争取明确将产权登记在双方的名下,如果是由双方父母出资购买的不动产,女方就更应该争取将产权登记在双方名下。只有这样,才能当婚姻关系破裂时,最大限度地保护女方的财产权益。
(三)在多种场所,以多种方式积极进行《婚姻法》相关法律法规的宣传教育,比如在婚姻登记机关对准备结婚者进行必要的宣传。如果夫妻双方能对婚前及婚后财产进行约定,先小人后君子”,夫妻在结婚前可以签订婚前财产协议并公证,就会使离婚中房屋分割问题变得简单明晰。。由于实践中有很多因丈夫出轨导致的离婚,而根据《婚姻法解释(三)》的规定,女方很可能净身出户。因此,双方可以签订附条件的婚前财产协议,例如约定丈夫若有对妻子不忠的行为,妻子将分得男方大部分财产甚至经济补偿。通过这种约束我相信在离婚时男方也会计量一下离婚的成本,这不仅保护了女方的权益,更在一定程度上降低了离婚率,维系了社会和谐稳定。
四、结语
【关键词】婚姻法司法解释三不动产规定保护弱势一方和无过错方
一、婚姻法司法解释三中对不动产的相关规定
婚姻法司法解释三规定,夫妻一方的财产在婚后产生的收益除了孳息、自然增值外,即可认定为夫妻的共同财产。也即是说夫妻一方财产在婚后产生的收益如果是孳息、投资经营、自然增值,其中婚后产生的孳息收益与自然增值不是共同财产,婚后产生的生产性收入、投资收益、知识产权、不动产等都是共同财产。
婚姻法司法解释三规定,婚后由一方父母为子女购置的不动产,其产权属于出资人子女所有的,则视为赠与形式的财产,不动产归属为出资一方;婚后由双方父母共同出资购买的不动产,即使产权登记在一方子女的名下,该不动产的所有权应按照出资的比例划分,如果当事人在婚前有明确的协议也可按照协议履行。按照我国的传统,父母对待子女婚姻的态度往往是全力支持,为其购买婚房也成为普遍现象。因为不动产的价值往往较高,所以多数家庭都会付出大部分积蓄,而按照传统习惯,多数不会签订财产公证协议等法律文件来限定不动产的归属。这就使夫妻双方在离婚时对不动产的权属产生争议,所以,按照出资比例、婚前协议等来限定婚前不动产的归属,以保证出资人或婚前双方及双方家庭的基本意愿,目前来看,是较为合理的一种方式。
婚姻法司法解释三还规定,婚前夫妻一方签订不动产买卖合同,以个人财产支付首付款并在银行贷款,婚后用夫妻共同财产还贷,此时如果不动产的产权登记在支付首付款一方的名下,离婚时应协议处理。如果简单的从房产证获得的时间进行划分,按揭房屋属于婚前的个人财产或者婚后财产是不合理的。简单的划分将造成对一方的不公平,所以,按照物权法的基本原则,应将支付首付款以及婚后共同还贷的不动产作为一方财产,因为从房产获得的方式来看,一方支付的首付款是获得不动产全额贷款的基本条件。签订房屋买卖合同的一方已经按照房屋买卖合同的约定支付了全部的房款,且房屋买卖合同在其支付首付款后已生效,即其在婚前就已经获得了房屋的全部债权,婚后的还贷行为仅仅是房屋物权的转变而已。离婚时,将按揭房屋作为一方的个人财产是较为合理的。对还贷后不动产增值部分,规定了由产权登记一方向另一方进行补偿,主要是考虑到配偶一方参与还贷的实际情况,应对其进行相应的补偿。在按揭不动产认定为签订房屋买卖的一方所有的情况下,贷款尚未偿还部分,应由签订房屋买卖的一方继续偿还,作为产权登记的个人债务进行处理,这样就可保证双方的基本利益。
二、对婚姻法司法解释三中不动产规定的思考
不动产纠纷在以往的离婚纠纷中并没有凸显,这是因为以往的婚姻关系建立,不动产所占有的地位并不明显。随着社会的发展,不动产已经成为婚姻建立的某种条件,甚至是重要条件,而在离婚时针对不动产以及其增值部分的处理与分配就成为了当代离婚案件中的争议焦点。为此,在婚姻法司法解释三中,对不动产归属进行了明文规定,并做出了细致划分。这主要是考虑在婚姻中不动产对双方的重要性,也考虑到不动产购置过程中双方付出的成本代价。但是,还应考虑到婚姻关系不是一种简单的“合同契约”关系,而是建立在感情与亲情基础上的复杂关系。所以,不能简单的依靠不动产的购买与增值价值来划分、分配不动产的归属。如还应考虑夫妻双方在婚姻关系存续期间对家庭的贡献,因为通常参与还贷与生活基本费用支出的一方所担负是家庭的重担,不能简单的依据法律条文的规定来确认其所应获得的基本利益。
其次,婚姻法中还明确规定对妇女、儿童进行保护,并指出对夫妻共同财产分割应考虑子女抚养。在婚姻家庭中,妇女与儿童是弱势群体,尤其是对于获得抚养权的一方,在财产分配过程中应充分考虑子女抚养的成本支出,适度的对其进行倾斜。尤其是子女尚未成年,其成长过程中往往会遇到多种问题,包括教育与健康等。如果母亲获得抚养权而不动产是男方婚前财产,此时如果简单的将财产划分给男方显然是不合理的,不利于离婚后妇女与儿童的生活保障,因此,在经济上应给予妇女、儿童进行保障。如签订合理的保障性协议,来弥补不动产划分后出现的对妇女、儿童的不利情况。
最后,还应考虑离婚时过错方的离婚成本。在婚姻关系存续期间,过错方往往处于一种优势地位,从心理、经济上都会占有一定的优势。离婚时,如果一方存在过错,就意味着其没有对婚姻履行义务或没有完全履行义务,所以,对不动产的分割应考虑此方面的因素。在离婚时确认某一方存在过错,尤其是拥有不动产的一方存在过错,应剥夺其对不动产的所有权。如可通过签订财产分割协议或按照过错方的过错程度对不动产进行按比例分配,并向受害方倾斜,以此保证受害方的权利。如不动产为夫妻双方共有,也应要求过错方通过经济赔偿或补偿的形式来弥补无过错方的精神损失,这样就可充分保证不动产的分配满足合法、公平合理的基本要求。
三、结束语
不动产已经成为婚姻关系建立的一个重要条件,而随之带来的离婚时不动产处分的矛盾也不断激化。婚姻法司法解释三采用谁出资谁受益的原则,保证了婚前出资方的利益,但不能忽视的是,婚姻关系毕竟是一个复杂的社会关系,不能简单的按照金钱来衡量,所以,在理解与使用不动产划分的法条时应能动适用,在保障双方基本权益的同时保证公平正义,保障弱势群体及无过错方的合法权益。
参考文献:
一、财产型犯罪的范围
《中华人民共和国刑法》规定的财产型犯罪包括暴力(如抢劫罪)和非暴力(如诈骗罪)犯罪两种形式,在被害人是否可提起附带民事诉讼等权利方面具有显著的区别。其中,暴力性财产型犯罪仅包括抢劫、抢夺、绑架等极少数罪名,其余绝大多数的财产型犯罪都表现为非暴力的特点。司法困境正在于不能提起刑事附带民事诉讼的非暴力财产型犯罪中被害人的权利保护问题。
非暴力财产型犯罪中的被害人,由于只是涉及财产性权利的损失,人身权利并未受到侵犯,因而无权提起刑事附带民事诉讼。因此在司法实践中,极不利于保障非暴力财产型犯罪的被害人的合法权益。另一方面,近年来财产型犯罪中的被害人,尤其是严重的非暴力侵财犯罪中的被害人,由于经济损失得不到保障而陷于困顿,进而采取申诉、非正常上访、缠访、闹访等途径,寻求救济的现象日益增多,成为严重影响社会和谐稳定的一个重要因素。因此,对于加强保护非暴力财产型犯罪的被害人权利迫在眉睫。
二、非暴力侵财型犯罪被害人权益保护的法律依据与司法解释的冲突
根据现行《中华人民共和国刑事诉讼法》的规定,受到物质损失的被害人都可以提起刑事附带民事诉讼,这意味着财产型犯罪的被害人都具有这一权利。但最高人民法院却通过2000年颁布的《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》,将刑事附带民事诉讼的范围,限制为因人身遭受伤害或是财物被毁损而受到的物质损失。这就意味着非暴力财产型犯罪的被害人,被最高人民法院的这一司法解释,强行剥夺了《刑事诉讼法》赋予的提起刑事附带民事诉讼的权利。刑事法律诉讼的困惑由此产生,被害人的闹访、申诉基至更激烈的行为此起彼伏,给办案工作带来巨大压力,国家机关付出的维稳成本巨大,严重影响了司法权威。这一司法解释本质上应属违法解释,有意缩小了刑事附带民事诉讼的范围,严重违背了法律的本意,严重违背了国家利益和人权保障。
三、探讨解决困境的途径
(一)考虑用恢复性司法对非暴力侵财型犯罪被害人权利的保护。
恢复性司法作为一种司法理念,针对维护被害人财产权益的考虑,以双方当事人和解的诉讼程序,达到化解矛盾之目的。《中华人民共和国刑事诉讼法》规定的当事人和解的公诉案件诉讼程序,对犯罪嫌疑人获得被害人的谅解,提供了法律依据,使恢复性司法有了可操作性,对非暴力侵财型犯罪被害人权利的保护得到有力的保障。但当事人的和解程序只能解决很少部分的非暴力侵财型犯罪案件,司法实践中,绝大部分的非暴力侵财型犯罪被害人的权利仍不能解决,这一社会矛盾仍不消除。
(二)考虑以刑事判决的强制力,保护非暴力侵财型犯罪被害人权利。
根据《中华人民共和国刑法》第三十六条规定,由于犯罪行为而使被害人遭受经济损失的,对犯罪分子除依法给予刑事处罚外,并应根据情况判处赔偿经济损失;犯罪分子有义务优先承担对被害人的民事赔偿责任。
因此,人民法院有义务判决被告人赔偿被害人的经济损失。最高人民法院于2000年颁布的《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第五条规定,犯罪分子非法占有或处置被害人财产而使其遭受物质损失的,人民法院应当依法予以追缴或责令退赔。因此,追缴或责令退赔就成为被害人经济损失获得赔偿的主要途径。但在司法实践中,人民法院只注重了对罚金的强制性,罚金的多少能对量刑产生影响,但以追缴或责令退赔强制的方法,对被害人经济损失获得赔偿,不予重视,重没有写进判决书,致使《刑法》的这一规定成了一纸空文。
(三)考虑以财产保全措施,查封、扣押、冻结被告人相关资产的措施,保护非暴力侵财型犯罪被害人权利。
《中华人民共和国刑事诉讼法》第100条规定:人民法院在必要的时候,可以采取保全措施,查封、扣押或者冻结被告人的财产。刑事附带民事诉讼原告人或者人民检察院可以申请人民法院采取保全措施,财产保全措施适用民事诉讼法的有关规定。
因此,财产型犯罪中的被害人可以向人民法院提出财产保全申请,从而尽可能保证经济赔偿的实现。但限制被害人行使这一权利的是,申请人民法院采取保全措施适用民事诉讼法的有关规定,这就要求被害人要向法院提供财产担保,才能实现主张。但这对于经济困难的被害人来说,只能望而却步,望法兴叹。
(四)考虑建立司法机关以职权追赃的新机制,加强保护非暴力侵财型犯罪被害人权利。
现行《中华人民共和国刑事诉讼法》并没有规定司法机关追赃的硬性规定,被害人也就难以具体参与到司法机关的追赃活动中。根据现行刑事法律规定,公、检、法三机关的现有办案机制,主要是通过合法的诉讼程序和刑罚打击犯罪,但以追赃的手段挽回被害人的损失,并不是其必须的本职工作。但针对被害人的困境和社会安定的因素考虑,有必要在司法机关之间建立强有力的追赃的新机制,来最大限度的保护被害人的利益。
(五)考虑在刑罚执行阶段,加强保护非暴力侵财型犯罪被害人权利。
在刑罚执行中,对于需要减刑或假释罪犯时,监狱部门应当将对被害人损失赔偿方面的意见,作为考核减刑或假释制度的一部分。另外在人民法院收缴、追缴罚金时,也应对被害人的损失赔偿方面,一并有所考虑。在人民法院判处免刑、缓刑、管制,以及在社区矫正执行中,应当优先考虑被害人损失的追缴或责令退赔情节。
一、《婚姻法司法解释(三)》第十条规定的主要内容
2011年8月13日,婚姻法第三次司法解释开始实施,其核心内容直指当今社会婚姻家庭纠纷中的主要问题—离婚时房屋权属的认定。此消息受到全社会的广泛关注,其中关于父母给儿子买房媳妇没戏”的规定,更是引起广泛的热议和争论。《婚姻法司法解释(三)》共有19个条文,涉及的内容十分丰富。其中第十条关于婚前一方贷款购买房屋的产权归属作了较大的改动,其规定为,夫妻一方婚前签订不动产买卖合同,以个人财产支付首付款并在银行贷款,婚后用夫妻共同财产还贷,不动产登记于首付款支付方名下的,离婚时该不动产由双方协议处理。依前款规定不能达成协议的,人民法院可以判决该不动产归产权登记一方,尚未归还的贷款为产权登记一方的个人债务。双方婚后共同还贷支付的款项及其相对应财产增值部分,离婚时应根据婚姻法第三十九条第一款规定的原则(《婚姻法》第三十九条规定:离婚时,夫妻的共同财产由双方协议处理;协议不成时,由人民法院根据财产的具体情况,照顾子女和女方权益的原则判决。),由产权登记一方对另一方进行补偿”。
二、《婚姻法司法解释本文由http://收集整理(三)》第十条的不足
(一)笔者认为,司法解释第十条规定了婚前签订购房合同,婚后按揭偿还,离婚时房屋的权益归属和分割,基本遵循协议优先,登记补充”的原则。WwW.133229.Com但是在夫妻感情不和的情况下,协商的可能较小,更多的情况就需要遵循产权归登记方的规定。即便如此,人民法院也需要遵守照顾妇女及子女的原则,对于婚后共同还贷款项和对应财产增值部分的,由获得房屋产权的一方对另一方进行补偿。这种看似符合法理精神的处理方法,实行起来却是对得不到房产的另一方是有失公平的。尤其是对处于弱势地位的女性一方。
众所周知,在许多地方仍然是结婚时男方承担买房责任,女方一般出装修的钱或其他生活用品。按照新司法解释,以物权登记效力来决定不动产归属原则,一旦离婚女方丧失对丈夫家房产的权利享有,离婚农村妇女将处在孤立无援的权利困境。
从传统社会习俗的影响方面看,不难发现,男女两性除了生理上存在差别外,因传统社会文化习俗影响下的性别偏见,实践中,女性在婚姻中通常处于弱势地位,而该解释并未将这一男女社会角色的差异考虑其中,甚至在某种程度上使女性特别是农村女性在婚姻中的地位更为弱势了,使其缺少了归属感。而男性离婚成本的降低则难免会增加男性的出轨率和离婚率,不利于婚姻家庭的和谐与稳
定①。
(二)本解释第十条的规定过于强调不动产登记主义原则,却忽视了共同还贷一方的利益。本条忽视了对婚姻关系存续时间长短、婚后双方共同还贷占总房款的比例、还贷时间、双方经济情况、子女抚养情况等等因素,将复杂的现实情况简单化处理,甚至没有考虑到在畸高的房价压力下,另一方参与共同还贷,实质上是以无息贷款的形式让房屋产权登记人获得暴利,同时被迫放弃了自己买房的机会或丧失了自己买房的能力。况且,由于规定不明确,在司法实践中对相应增值部分”的理解也各有不同,计算出来的结果也有差异,影响了法律的统一性和权威性。
(三)本条第一款的实质是将夫妻共同财产还贷变成了产权方向非产权方的借贷行为。但如果是借贷关系,离婚时以夫妻共同财产还贷所支付款项的一半是非产权方的个人财产,产权方应予返还而非补偿,对于相对应财产增值部分”,需区分是自然增值,还是因支付金钱、提供智力或劳力所带来的增值,如果是后者,应视为夫妻共有财产予以分割。而且,《婚姻法》第三十九条第一款确立的照顾子女和女方权益”原则,是针对夫妻共同财产并且是在均等分割原则基础上的照顾”,与本解释第二款的情形不符。最后,可以判决该不动产归产权登记一方”的规定,不仅背离婚姻法的原理,而且也违反《物权法》关于共同财产分割的规定。
三、对《婚姻法司法解释(三)》第十条的不足的完善建议
针对上文提出的《婚姻法解释(三)》第十条的不合理性分析,笔者认为,可以从以下几个方面进行完善:
(一)以《婚姻法》规定为基本原则,制定更加完善的司法解释。笔者认为,在处理夫妻房产归属问题时,应该避免《婚姻法司法解释三》与母法《婚姻法》相冲突,保持与《婚姻法司法解释一》和《婚姻法司法解释二》的延续性。从《婚姻法》的基本原则出发,考虑婚姻关系的人身属性和社会伦理价值,而不能以纯粹的财产处分法律规则来对待夫妻住房财产分割,不考虑具体夫妻婚姻关系中面临的具体情况,直接以司法解释代替法律原则,这必定会导致《婚姻法》的执行出现法律偏差。一个合理的婚姻立法,不但应保护婚姻中弱势一方的权力,而且在婚姻无法存续之后,更是要加倍补偿女方受到的损失。因此,可以借鉴国外立法规定,制定一些显失公平”的法律,却能有效约束日本社会家庭稳定。例如:在日本如果离婚,女方甚至可以获得70%的房产。而根据近年新修改的日本婚姻法,提起离婚诉讼的妻子可获得丈夫退休金的一半。这种做法值得我们学习。
(二)为了更好的保护自己的合法权益,当男方父母明确是为双方在婚后购买的房屋,那么女方就应在办理产权登记时争取明确将产权登记在双方的名下,如果是由双方父母出资购买的不动产,女方就更应该争取将产权登记在双方名下。只有这样,才能当婚姻关系破裂时,最大限度地保护女方的财产权益。
(三)在多种场所,以多种方式积极进行《婚姻法》相关法律法规的宣传教育,比如在婚姻登记机关对准备结婚者进行必要的宣传。如果夫妻双方能对婚前及婚后财产进行约定,先小人后君子”,夫妻在结婚前可以签订婚前财产协议并公证,就会使离婚中房屋分割问题变得简单明晰。。由于实践中有很多因丈夫出轨导致的离婚,而根据《婚姻法解释(三)》的规定,女方很可能净身出户。因此,双方可以签订附条件的婚前财产协议,例如约定丈夫若有对妻子不忠的行为,妻子将分得男方大部分财产甚至经济补偿。通过这种约束我相信在离婚时男方也会计量一下离婚的成本,这不仅保护了女方的权益,更在一定程度上降低了离婚率,维系了社会和谐稳定。
【案例1】:2008年8月,王某以虚假的身份证到某公司应聘驾驶员,应聘后,上班第一天接受公司指派,驾驶公司的小轿车送公司办事员外出,借机将该车(价值人民币10万余元)开走,并占为己有。法院认为王某应聘公司驾驶员只是骗取车辆的一种手段,并无真实的工作意思,不能认定王某为利用职务上的便利侵占单位财产,遂判决王某犯诈骗罪。
【案例2】:2010年6月陈某威以王某强的身份,入职广州市某珠宝公司,负责金银珠宝首饰外加工的送货及收货工作。2012年11月3日,陈某威受公司指派,驾驶摩托车到某首饰铸造公司取货,后将取到的一批钻石、红宝石、金原料及摩托车(价值人民币90余万元)私吞并隐匿。法院认为陈某威属于利用职务上的便利侵占本单位数额较大的财产,判处陈某威犯职务侵占罪。上述两案均属于行为人用虚假的身份入职,然后利用骗取的职务便利侵占数额较大的单位财物。两案案情可谓极其相似,但是最终的判决却截然不同。同案异判损害了司法公正,不利于司法公信力的实现。无独有偶,针对此类案件,理论界也存在同样的案情、不同的定性。针对案例1,一种意见认为,王某虽然在应聘驾驶员职位时使用了虚假身份证,但一旦成为驾驶员,就获得了实际驾驶、控制车辆的职务上的便利,并利用这种职务上的便利,将本单位的车辆非法占为己有,数额特别巨大,应以职务侵占罪认定。
另一种意见认为王某应聘时并无真实的应聘意愿,没有取得公司的职务身份,不是基于职务而占有公司的小轿车,其采取欺骗手段骗取了公司的小轿车,符合诈骗的特征,应以诈骗罪论处。认定上述利用骗取的职务便利侵占单位财物的关键问题是,行为人利用利用骗取的职务便利是否属于利用职务上的便利?这直接关系到行为人是否构成职务侵占罪。众所周知,职务侵占罪中利用职务上的便利及其所利用的职务均有其特定的实质内涵,但是,在认定上述关键问题时,刑法理论和司法实务既没有解释骗取的职务是否符合利用职务上的便利所利用的职务的实质,也没有解释利用骗取的职务便利是否符合利用职务上的便利的实质。这种只有简单结论而缺乏必要论证的解释很难令人信服,并且,这种对构成要件要素的认定只有形式解释而缺乏实质判定的做法,也不符合对构成要件要素进行实质解释与判定的通行做法。究其原因,或许是受职务侵占罪保护法益的通说的影响。关于职务侵占罪的保护法益,国内通行的刑法教科书将其表述为公司、企业或其他单位的财产所有权,一些有影响的工具书和其他论著也持同样的观点,是为通说。显然,通说将本罪的法益理解为单一法益单位财产所有权,笔者将其简称为单一法益论。由于某种犯罪的保护法益指引着刑法理论与司法实践对该犯罪的构成要件及其构成要素的理解。
例如,虽然暴力方法均是抢劫罪和抢夺罪的构成要素,但由于两罪的保护法益不同,刑法理论与司法实践对二者各自的暴力方法的理解并不相同。具体表现为,抢劫罪的保护法益是财产所有权和人身权利,该罪中的暴力方法是体现侵犯人身权利的构成要素,刑法理论和司法实践正是以侵犯人身权利为指导,将其暴力方法解读为对人身实施强烈的打击或强制,使被害人处于不能反抗或者不敢反抗的状态而抢夺罪的保护法益是单一的财产所有权,刑法理论和司法实践以财产所有权为指导,将其暴力方法解释为对财物实施的物理强制力,并不要求直接对被害人行使足以压制反抗的暴力。因而,对某个刑法规范所要保护的法益内容理解不同,就必然对犯罪构成要件理解不同。职务侵占罪单一法益论认为本罪的保护法益仅仅包括单位财产所有权,而利用职务上的便利并不体现财产权利法益,这样,利用职务上的便利及其所利用的职务与本罪的保护法益便失去了关联,致使刑法理论与司法实践无法发挥法益的解释论机能对二者进行实质的解读与框定。如果不能准确把握利用职务上的便利及其所利用的职务的实质,再加上缺乏法益的指导和制约,那么,关于骗取的职务是否属于利用职务上的便利所利用的职务以及利用骗取的职务便利是否属于利用职务上的便利的争论将永不停息,也无法对各个观点给予公允的评价,因为解释向导不同、解释立场不同,自然会有各自合理的解释结论,平息上述争议将是一个不可能实现的难题。这正是刑法理论与司法实践在认定利用骗取的职务便利时,造成同样的案情、不同的定性的内在根源。
可见,欲解决刑法理论与司法实践对利用骗取的职务便利的误解和误判,需要反思职务侵占罪单一法益论是否合理,并在此基础上为认定利用骗取的职务便利寻找一个科学、合理的解释立场。
二、利用骗取的职务便利的解释立场之澄清
事实上,以单位财产所有权为唯一的单一法益论是对职务侵占罪保护法益的误读,其理论上的缺陷笔者曾撰文详述,不予赘述。在此,主要论证职务侵占罪的保护法益并非单一,而是涵盖双重内容,并提出职务是体现单位公共权力法益的构成要素,利用职务上的便利是体现侵犯单位公共权力法益的构成要素,应当以单位公共权力法益作为骗取的职务以利用骗取的职务便利的解释立场。首先,从域外刑法理论来看,职务侵占罪的保护法益涵盖财产所有权和业务行为中的诚信双重内容。例如,职务侵占罪在日本称之为业务侵占罪,日本学者普遍认为本罪的法益是财产所有权和业务行为的诚信。比如,依大塚仁教授的见解,刑法加重处罚业务侵占罪的根据在于其比普通侵占罪额外侵犯了业务上的信赖关系,其法益的侵害范围较广。我国台湾地区晚近以来,多数学者也认为本罪除了侵犯财产所有权之外,还侵犯了业务行为中的诚信原则。其次,从我国职务侵占罪渊源于贪污罪的立法沿革来看,职务侵占罪的保护法益涵盖财产所有权和单位公共权力双重内容。
在新中国成立之初,所有资源的支配和管理专属于国家,在这样的背景下,国家是公共权力的唯一主体,所有职务侵占行为都侵犯了国家的公共权力,反映在刑事立法上,就是1979年《刑法》将所有的职务侵占行为规定在贪污罪之中。但是,在改革之后,出现了非国有的公司、企业、其他单位,国家逐渐从一些具有公共管理性质、社会服务性质、自治性质的公共权力中退出,将其交给多种社会主体来掌管,社会也掌握了一定的资源,从而拥有了一定的权力即社会权力,国家权力不再只是唯一的权力了。于是,公共权力主体由唯一变成了多元。相应地,法律对这种多元的公共权力的保护,也必须从过去单纯保护国家公共权力扩展到保护社会公共权力,刑法亦不例外。1995年2月全国人大常委会通过《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》(以下简称《决定》)对贪污罪作出了重大修改,将公司、董事或者职工利用职务或者工作上的便利,侵占本公司财物,数额较大的行为从贪污罪中分立出来,作为独立的罪名即公司、企业人员侵占罪。1997年《刑法》顺应形势要求,适时地将《决定》中公司、企业人员侵占罪的内容移入第271条的规定之中,创设了职务侵占罪。由此可见,职务侵占罪渊源于贪污罪,二者都是利用职务侵占公共财产,均侵犯了公共权力,唯一不同的是两罪所利用的职务,一个是利用公务,另一个是利用非公务。利用公务侵犯了国家公共权力,利用非公务侵犯了单位公共权力,面对同样被侵犯的公共权力,我们没有理由只保护前者,而对后者放任不管。其实,不论主体是谁,只要是公共权力,均代表公共的资源和公共的利益,任何对这种资源和利益的非法侵犯都需要严加禁止和惩治。事实上,我国刑事立法并没有放弃对单位公共权力的保护,刑法在同样属于侵犯财产罪的侵占罪之外单独设立了一个特殊的职务侵占罪,且在侵占相同数额的财产时,职务侵占罪设置的法定刑明显高于侵占罪,正是着眼于职务侵占罪比侵占罪额外存在行为人因亵渎、滥用职务而侵犯单位公共权力的事实。或许是基于此,陈兴良教授认为,271条(职务侵占罪)中的侵占与贪污无异,而与刑法第270条(侵占罪)侵占则有所不同。职务侵占罪中的侵占与侵占罪中的侵占不同,是因为,职务侵占罪中的侵占不仅侵犯了单位公共财产所有权,由于滥用了职务,也侵犯了单位公共权力,而侵占罪中的侵占则仅仅侵犯了财产所有权;职务侵占罪中的侵占与贪污无异,是因为,职务侵占罪中的侵占在侵犯单位公共财产所有权的同时,由于滥用了单位的职务,也侵犯了单位公共权力,而贪污罪中的侵占在侵犯国家公共财产所有权的同时,由于滥用了属于公务的职务,也侵犯了国家公共权力。
单位公共财产和国家公共财产都属于公共财产,单位公共权力和国家公共权力都属于公共权力。只不过,职务侵占罪侵犯的单位公共权力是由一定范围的非国家组织系统行使的公共权力,贪污罪侵犯的国家公共权力是由国家机构或者代表国家利益的国有组织系统行使的公共权力,但是,在本质上,二者都是一种属于非个人所有的公共权力,需要同等地给予保护。所以,职务侵占罪的保护法益不仅包括财产所有权,也应当涵盖单位公共权力。
一、财产保全的法律定位
本文所说的财产保全既包括诉前财产保全也包括诉讼财产保全。它是指诉讼中遇有有关的财产可能被转移、隐匿、毁灭等情形,从而可能造成对利害关系人权益的损害或可能使法院将来的判决难以执行或不能执行时,根据利害关系人或当事人的申请或人民法院的决定,而对有关财产采取的保护措施。分析财产保全的涵义,可以得出这样的结论:
1、财产保全是当事人基于相关的财产可能被转移、隐匿、毁灭等情形前可能造成与己不利的后果时实现法律赋予自己的一种保护措施(权利);
2、财产保全的目的在于确保法院将来的判决得到顺利执行。
国家设定法律程序的目的在于“止争”,即解决当事人之间的纠纷。当事人提起民事诉讼的目的在于解决本人与他人之间的纠纷,对于因债而提起的民事诉讼而言,当事人提起民事诉讼的目的在于实现自己的债权。因此,诉讼是债权人实现自己债权的救济手段之一,在诉讼中,法律赋予了当事人申请对对方财产采取财产保全措施的权利。审判机关的判决从根本上讲,就是对当事之间债权债务的确认。而财产保全则是基于某种法定情形而对于判决的实现采取的“保证”,最终体现为对于债权实现的保证。这种终极目的与担保法中的各种担保的直接目的是完全吻合的。在这个意义上讲,财产保全是通过司法途径对一方当事人的财产而采取扣押、查封、冻结等强制措施而对对方当事人债权的实现由法院(审判机关)强制“设定”的担保。这种担保与担保法上当事人之间自愿设定的抵押具有独特的特点:
1、不是通过当事人之间的合意自愿设定的,是基于当事人一方的意愿通过司法程序设定的;
2、具有强于担保法上当事人之间设定的担保的必要性。
3、具有强于担保法上当事人之间设定的担保的必要性。
上述特点集中体现为财产保全相对于担保法上的担保而具有的法律效力,并最终体现为债权担保的切实性、彻底性和保障性。
二、财产保全与保证责任之间存在的问题
一般地说,财产保全与保证责任之间之所以存在一定的法律关系,就是当事人之间业已存在担保的债权债务进入诉讼后,作为原告一方的当事人提出财产保全后,因出现相关的变化,而引起了保证责任的变化。这些变化主要存在以下几个方面的问题:
1、由第三人提供保证的债权债务案件,采取了财产保全,案件判决生效以后,承担债务清偿责任的先后顺序问题,即是先由债务人以被保全的财产清偿债务,还是按照保证的方式是一般保证或是连带保证的责任承担顺序确定债务清偿的顺序?
2、当申请方对于已经采取保全措施的财产意欲请求解除保全措施,是否应征得保证人的同意?
3、未征得保证人同意而申请解除保全措施,保证人是否就解除保全部分免责?
解决上述三个问题,对于正确保护债权人利益、债务人利益、保证人利益具有十分重要的意义,上述三问题需要从债权人、债务人、保证人三者之间的法律关系和各自利益的保护中寻找答案。孤立地看待财产保全,似乎这三个问题就不是问题了,原因在于,财产促使是法律赋予当事人一方的权利,既然是一种权利,申请方既有权申请采取,又有权申请解除,完全是当事人意思自治范畴内的行为,保证人无权干涉、更加无权要求就解除保全而免除或减少保证责任。当我们将保证的无偿性与保证人的追偿权考虑进去,这些问题就不是那么简单了。而且,在审理、执行具有保证的债权债务案件中我们没有理由只考虑债权人和债务人的利益保护问题,而忽视保证人的利益保护问题,毕竟在这类案件中存在着债权人、债务人和保证人三方之间的法律关系,忽视任何一方当事人的利益,都是与法律精神相悖的。
需要说明的是,本文所称的解除保全措施,并不包含依法对不当保全措施的解除,即指依据申请人的申请,法院依法对应当承担债务义务的债务人采取的财产保全。保全对象、保全范围、保全程序均合法有效。财产保全除了申请人主动申请的原因得以解除外,无其他原因。
三、财产保全与一般保证责任
《解释》第十四条规定“一般保证的保证人在主债权履行期间届满后,向债权人提供了债务人可供执行财产的真实情况的,债权人放弃或者怠于行使权利致使该财产不能被执行,保证人请求人民法院在其可供执行财产的实际价值范围内免除保证责任”。参照该条司法解释的规定,我们可以得出这样的结论:一般保证的保证人在债权人向人民法院申请财保全并经人民法院采取司法强制措施保全了债务人的财产后,债权人放弃或者怠于行使权利致使该财产未被执行,保证人请求人民法院在该财产的实际价值范围内免除保证责任。
上述结论是基于以下理由得出的:
一般保证是指与主债务并无连带关系的保证债务。一般保证债务具有补充性,保证人享有先诉抗辩权,当债权人未就主债务人的财产先为执行且无效果之前,便要求保证人履行保证债务时,保证人有权拒绝履行。保证人具有先诉抗辩权是一般保证责任的显著特点。
在债务人不履行债务的情况下,如果债权人要求一般保证的保证人履行保证义务,该保证人则可以先诉抗辩权进行抗辩。在主合同履行期届满时,债权人发现主债务人目前尚有可供执行的财产,并且申请人民法院采取了保全措施。如果债权人放弃或怠于对保全的主债务人的财产行使权利,致使该财产流失而不能在被用来强制执行以清偿其债权,势必加重了保证人的风险。在这种情况下,如果保证人要求在该财产价值范围内免除保证责任,应该说是合理的,人民法院应当予以支持。这样,保证人的先诉抗辩权就演变成一种新的免责抗辩权。
换言之,只要债权人申请财产保全而且人民法院通过采取司法手段保全到了主债务人的财产,就说明主债务人具有全部或部分履行主债务的能力,由于一般保证的补充性、一般保证人享有先诉抗辩权,因此,一般保证人应当在保全财产范围以外承担责任,即在保全的财产经过强制执行后,由一般保证人对主债务的余额承担责任。对于主债务余额以外的债务,由于对主债务人财产采取保全措施,有了保障,如因债权人自己的原因(放弃或怠于行使权利),则属于债权人自己抛弃债权的行为,理当由债权人自己承担后果。
四、财产保全与连带保证
在连带保证中,财产保全与连带保证的关系和财产保全与一般保证关系相比,就是一个十分复杂的问题。原因在于,连带保证中,主债务人与保证人履行主债务具有连带性,保证人不享有先诉抗辩权。尽管如此,在连带保证的内部关系上,主债务人仍然负有先履行的义务。基于对主债务人与保证债务人的选择,债权人在诉讼中既可以申请对主债务人的财产采取保全措施,也可以申请对保证人的财产采取保全措施,更可以申请同时对主债务人、保证人的财产采取保全措施。本文探讨的是债权人申请对主债务人财产采取保全措施的情形。
债权人申请对主债务人的财产采取保全措施,意味着债权人选择了主债务人作为清偿自己债权的“第一责任人”。所谓“第一责任人”,是对财产责任而言的。即债权人选择主债务人的财产作为保全的对象(标的),意味着在以财产清偿债权的问题上,债权人优先选择了主债务人的财产。由于财产保全或于诉讼之前或于诉讼中采取的,但都是于判决生效以前采取的,换言之,都是在经过诉讼程序后债权人申请执行生效裁决以前或者是主债务人履行经过生效裁决确认的债务之前为保证债权的实现而采取的措施,诚如前文所述,这种保全措施具有对债权担保的性质。保全措施是针对债务人的财产采取的,对于债权的实现具有物的担保的作用。在这个意义上,如果在财产保全措施采取后,债权人放弃或怠于行使对保全的主债务人财产权利导致该财产流失,那么,保证人在流失财产的价值范围内可以请求人民法院免除保证责任,应在法理之中。
《解释》第三十八条第三款规定:“债权人在主合同履行期届满后怠于行使担保物权,致使担保物的价值减少或者毁损、灭失的,视为债权人放弃部分或者全部物的但保。保证人在债权人放弃权利的范围内减轻或者免除保证责任”。参照这一规定,债权人放弃或怠于行使对保全主债务人财产的权利致使该财产价值减少或者毁损、灭失的,视为债权人放弃债权,对其放弃的部分债权内,保证人减轻或者免除保证责任。
当然,债权人在经过司法程序对主债务人的财产采取保全措施后,征得保证人的同意,而放弃对该财产行使权利,保证人则不能以债权人放弃或怠于行使对保全财产的权利为由对债权人行使抗辩权。
五、财产保全与保证人的追偿权
无论在一般保证中还是在连带保证中,《担保法》都规定了保证人在履行保证义务后对主债务人的追偿权。《解释》第四十二条规定:“人民法院判决保证人承担保证责任或者赔偿责任的,应当在判决书主文中明确保证人享有担保法第三十一条规定的权利。”该条司法解释的规定,进一步加强了对保证人追偿权的保护。同时,无论《担保法》还是《解释》中对于债权人放弃或怠于对担保物行使权利的,在担保物流失的范围内保证人免除保证责任的规定,是出于对保证人的追偿权的实现而考虑的。做出这样的理解,应是担保法保护保证人追偿权的题中之意。
在债权人申请财产保全并经人民法院对主债务人的财产采取保全措施后,如果允许债权人未经保证人同意而申请解释对保全财产的强制措施,将有可能导致曾经保全的财产因种种原因流失,也完全为主债务人与债权人恶意串通侵害保证人的利益提供了可能。从可能产生的后果看,显然与《担保法》和《解释》的相关规定乃至立法精神相悖。《担保法》第三十条规定“主合同当事人双方串通,骗取保证人提供保证的”,“保证人不承担民事责任”。如果法律或者得司法解释不能对财产保全与保证之间的法律关系做出明确规定,势必为主合同当事人之间恶意串通、规避法律制造了机会。最终的结果就是侵害了保证人的追偿权,保全的主债务人的财产部分流失或完全流失,必然使保证人追偿权部分不能实现或完全不能实现。
在保证的法律关系中,由于保证是基于一种信用而存在的担保形式,保证具有无偿性,对于保证人,保证是一种完全的义务,保证人除了追偿权别无其他权利。即使法律和司法解释规定了保证人在保证关系中的享有的先诉抗辩权、对债权人的抗辩权等其他权利,这些权利都是直接或间接地保护保证人的利益,并最终是为了确保保证人的追偿权。追偿权是保证人在保证关系中至关重要的权利,在保证人履行了保证责任之后,自己的利益是否可能受到损失,完全取决于保证人追偿权能否实现以及实现的范围。
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