文物保护法(收集5篇)

文物保护法篇1

关键词：不可移动文物；文物资源；文物建筑；保护立法

中图分类号：D922.16；G112

文献标识码：A

文章编号：1009—3060（2012）03—0023-08

上海是1986年国务院公布的第二批国家历史文化名城。在漫长的文明史进程中，上海积累了丰富的文化遗产，这些具有地域特色的文物古迹、历史建筑以及数量众多的其他城市遗产，体现了上海的城市特色和文化精神，是海派文化的重要载体。作为不可再生的历史文化资源，文化遗产既是城市可持续发展的重要基石，也是城市走向未来所必须守护的精神家园。

自1982年《文物保护法》实施以来，上海依据国家文物保护相关法规，在文物保护管理方面做了许多卓有成效的工作。但至今还没有制订一部文物保护的地方性法规，作为文物保护政策和保护管理主要依据的保护法规的缺位，不利于市、区县各级政府切实开展文物保护管理工作。虽说在历史文化风貌和历史建筑保护立法方面，上海率先在全国做了有益的探索，但作为文物保护和历史文化名城名镇保护主要依据的“基本法规”，需要在完善和强化城市遗产保护法制的框架下进行积极探索并开展立法前期研究工作。本文利用全国第三次文物普查的部分最新数据，分析上海市文物资源状况和城市文化遗产保护的制度特征，结合北京市等其他省市文物保护的立法情况，探讨建立符合相关上位法和上海实际情况的文物保护条例的必要性、可行性以及立法相关重点问题。

一、上海的文物资源状况及其特征

1城市的历史文化积淀

文物，是人类在历史发展过程中遗留下来的遗物、遗迹。各类文物从一定的侧面反映了不同历史时期或不同地域的社会经济活动、意识形态、人与自然的关系以及人居环境状况等。上海地区文明的发祥地是距今约7000年前的马家浜文化、6000年前的崧泽文化。上海在新石器时代和夏商周时期的文化脉络清晰可见。以散布在上海市域的27处古遗址为代表，这些古文化遗产对于寻觅城市文化源头具有重要意义。

上海不仅拥有灿烂的古代文化，更拥有非常丰富的近现代文化遗产。历史上，随着工商业的发展，上海逐步成为全国的经济和制造业中心。明中叶，上海已是全国棉纺织手工业中心。清康熙二十四年（公元1685年）在上海设立海关。十九世纪中叶，上海已是商贾云集的工商贸易港口城市。而且，近代上海还是革命的策源地，有不少重大事件发生在上海。鸦片战争后，上海被外国殖民主义列强辟为“通商”口岸，一度成为外国殖民主义者和官僚买办的大本营。作为中国最为重要的工业基地，在整个近现代经济发展史上上海的传统工业发挥了重要作用。上海悠久的历史和近代辉煌的城市建设，在建成环境中留下了大量珍贵的不可移动文物、历史建筑和工业遗产，这些城市遗产不仅已成为上海城市文化特色的象征，而且还是城市未来发展的重要资源。

2不可移动文物的类别构成

经过第三次全国文物普查，上海市普查登录文物点共计4422处。包括新发现登录不可移动文物1761处，复查登录不可移动文物2661处。另外，登记消失不可移动文物738处。这其中，上海市各级文物保护单位和登记不可移动文物总量为1431处。全国重点文物保护单位19处，市级文物保护单位163处（含保护地点、纪念地点）。从文物类别上看，包括古遗址83处、古墓葬31处、古建筑985处、石窟寺及石刻46处、近现代重要史迹及代表性建筑3266处、其他类11处。在上海的19处全国重点文物保护单位中，古遗址、古墓葬各1处、古建筑4处、近现代重要史迹及代表性建筑13处。在163处市级文物保护单位中，古遗址14处、古墓葬5处、古建筑27处、近现代重要史迹及代表性建筑117处。从这些数据可以看出，具有重要历史文化价值的革命旧址、名人故居、近现代建筑和工业遗产比重最大，在上海的不可移动文物和重要文物保护单位中占了70%左右的比重，这与上海辉煌的近现代历史文化密切相关。

与首都北京相比，其文物类别构成的差异就更为明显。在第三次全国文物普查中北京市普查登记不可移动文物3840处，包括古遗址808处、古墓葬285处、古建筑1556处、石窟寺及石刻422处、近现代重要史迹及代表性建筑741处、其他类28处。古建筑等古代文物古迹，在北京不可移动文物中古建筑、古遗址等占有80%的比重，城市的文物类别构成充分反映了古都北京的历史文化特色（见表1）。

3优秀历史建筑和历史文化名镇

由于近现代建筑数量多、分布广，为切实保护城市的近现代建筑遗产，上海市在国内较早通过地方立法开展优秀近现代建筑保护工作。1989年以来，市政府分四批公布了632处（共2138幢）优秀历史建筑。其中第一批61处（140幢）近现代建筑直接列为市级文物保护单位（其中部分建筑已被公布为全国重点文保单位），其他三批571处（1998幢）建、构筑物目前属依据《上海市历史文化风貌区和优秀历史建筑保护条例》（以下简称《上海市历史风貌保护条例》）保护管理的优秀历史建筑。

在历史文化风貌区保护方面，2003年9月市政府正式批复确定了上海中心城区历史文化风貌区的范围。在中心城（浦西外环以内区域）范围以内划定了外滩、南京西路、人民广场等12处历史文化风貌区，总占地面积26.96平方公里。2005年，上海市政府批准公布郊区及浦东新区32片历史文化风貌区，总占地面积约14平方公里。依据已编制批准的历史文化风貌区保护规划，对尚未列为保护建筑、有一定价值的历史建筑可确定为保留历史建筑，这些保留历史建筑均不得拆除，其保护要求参照优秀历史建筑的保护规定执行，保存状况较好的保留历史建筑将来还可以公布为新的优秀历史建筑。此外，为了切实保护城市的街道风貌和历史景观，在中心城历史文化风貌区内还划定了144条风貌保护道路。其中64条一类风貌保护道路将永不拓宽，街道两侧建筑风格、尺度保持历史原貌，行道树等空间重要组成部分也将受到保护。目前，已有多伦路、武康路两条风貌保护道路被授予“中国历史文化名街”的称号。

在郊区历史文化名镇名村保护方面，早在1991年3月，嘉定、松江、南翔和朱家角镇被上海市政府公布为上海市第一批市级历史文化名镇。2005年至今，已有金山区枫泾镇、张堰镇，青浦区朱家角镇、练塘镇，嘉定区嘉定镇、南翔镇，浦东新区新场镇、高桥镇等8个古镇先后被建设部和国家文物局批准公布为中国历史文化名镇。

二、上海文物法制建设历程及其状况

1遗产保护法制建设的历程

由于特定的发展机遇和历史地位，近代上海在博物馆建设和文物保护管理方面也是走在全国前列的。开埠后，上海出现了一些新的社会文化事业，19世纪60年代，由法国人创立的震旦博物院为中国最早出现的博物馆。20世纪30年代，上海已有自建的上海市博物馆和中国医学会医史博物馆等。上海的文物保护管理工作起步于解放前。1928年，中央古物保管委员会在上海成立，不久后迁至北平。1949年8月上海解放后，即设立了市文物管理委员会，管理地上、地下和流散在社会的文物。1952年10月起，由上海市文化局履行有关文物、博物馆的行政管理工作，文管会负责文物征集和管理。1988年起，改由文管会全面负责文物和博物馆管理工作，负责全市文物事业的政策管理，对区县文物博物馆事业进行业务指导。2010年9月1日，上海市文物局正式挂牌，履行政府文物主管部门的职责。下设文物保护管理处和博物馆管理处，负责全市文物保护管理工作和博物馆建设管理工作。直属单位包括上海博物馆、中共“一大”会址纪念馆、上海鲁迅纪念馆等。

在历史建筑保护的地方立法方面，针对上海近现代历史文化遗存特别丰富的实际情况，上海市在国内较早开展了优秀历史建筑的保护立法工作。1991年12月，上海市人民政府颁布了《上海市优秀近代建筑保护管理办法》（市政府8号令），初步形成由规划局、房地局和文管委共同负责管理优秀近代建筑的保护机制。2002年7月，上海市人大通过了《上海市历史文化风貌区保护和优秀历史建筑保护条例》，并于2003年1月1日正式实施，将保护对象范围由单体建筑或建筑群，扩展到历史文化风貌区；保护建筑的时间标准由原规定的1949年以前，扩展至建成使用30年以上建筑。保护条例规定，历史文化风貌区和优秀历史建筑保护专家委员会负责历史文化风貌区和优秀历史建筑认定、调整及撤销等有关事项的评审等工作。2004年上海市政府办公厅批准成立上海市历史文化风貌区和优秀历史建筑保护委员会，委员会办公室下设在市房管局，由市房管局、市规土局和市文管委派员组成，具体落实委员会决定的各项工作。由此形成了以规划、房屋、文物三个管理部门为主，以保护历史文化风貌和优秀历史建筑为主要目标的历史风貌保护制度体系（见图1）。

2文物保护中存在的主要问题

在不可移动文物保护中，由于政府投入资金不够充足，利用社会资金和市场机制进行文物修缮的相关政策措施尚不到位，大量文物古迹、历史建筑缺乏修缮维护，部分文物保护单位和优秀历史建筑保存状况堪忧。近日，在上海市政协举行“积极推进文化改革发展”常委专题协商会上，市政协常委、上海市文史研究馆馆长沈祖炜在发言中直言，一些优秀历史建筑虽列人保护名单，但却没有真正保护起来，年久失修残破不堪。他列举了两处在1987年就被列为上海市文物保护单位的古建筑，一处是建于清康熙年间的商船会馆，一处是始建于清乾隆年间、具有江南建筑特色的民间藏书楼书隐楼，这两幢建筑由于年久失修面貌残破不堪。

事实上，相对于城市经济的持续增长、或是与周边历史文化名城相比较，这些年上海市在文物保护方面的投入还是相当有限的。例如，邻近上海的无锡市，2008年至2011年在历史街区保护整治等方面累计投资95.22亿元，其中完成各类文物保护单位和历史建筑维修修缮14.5万平方米，建成各类文化场馆23个。在文物古迹保护修缮上，先后投资20多亿元，对薛福成故居、东林书院、留根草堂等多处文物保护单位进行了全面修缮。而上海市近年来用于文物保护修缮上的费用没有太多增加，2009年用于文物保护维修的费用仅1亿3千万元，并且主要集中于全国重点文物保护单位和市级文物保护单位的保护修缮工程上。可以说上海部分市级以上文物保护单位的保存状况较好，但在保护级别较低的不可移动文物中，需要修缮和维修的建、构筑物不在少数。而且大量文物建筑为传统砖木结构，需要进行定期维护保养。由于保护修缮的成本较高，修缮后的建筑利用方式也缺乏相应法规的指导和规范，这就使得文物建筑所有人或使用人、以及社会投资在修缮文物方面缺乏积极性。

此外，由于大规模高强度的旧城改造对文物古迹和历史建筑周边环境造成的负面影响也相当大。1990年代以来上海城市建设日新月异，大规模的旧区改造使历史建筑、历史风貌区的保护不断面临危机。在大规模的旧城改造过程中，新的建设项目一再突破文物保护范围和建设控制地带的相关规定，使得文物建筑成为城市环境中的孤立单体，周边环境风貌不协调等问题严重。如早在1996年已公布为第四批全国重点文物保护单位的外滩建筑群，虽然多数历史建筑质量良好，保护修缮工作也到位，但是由于周边地区的高强度开发，外滩建筑群出现了众多高层建筑，对于外滩原本亲切宜人的整体空间环境造成了巨大破坏。位于市中心区的大量历史建筑，面临着类似的开发威胁。

3遗产保护制度体系亟待完善

目前，上海市文物保护主要是依据《文物保护法》及其下位法规、规章进行管理，但由于缺乏上海市地方的文物保护法规，市、区县级文物保护单位及登记不可移动文物的保护管理在一定程度上缺乏针对性管理规定。具体而言，已公布的上海市优秀历史建筑应当依据《上海市历史风貌保护条例》进行保护管理，其中第一批61处历史建筑为上海市文物保护单位，其保护管理应当依据市文物保护法规，当然还应包括其他市级文物保护单位和所有的区级文物保护单位。与此同时，区县公布的登记不可移动文物的保护管理，更是缺乏相应法规作为保护管理的直接依据。

在管理执行方面，上海的文物建筑与优秀历史建筑在身份上存在某些交叉重叠的部分，需要依据地方性保护条例明确保护管理的程序和技术管理规定。一般而言，列入各级文物保护单位中的建、构筑物，可以统称为文物建筑。依照《上海市历史风貌保护条例》登录保护的建、构筑物为优秀历史建筑，这些优秀历史建筑相当于国家《历史文化名城名镇名村保护条例》中的历史建筑。目前上海的部分区级文物保护单位及登记不可移动文物与已经公布的632处上海市优秀历史建筑部分对象存在重叠现象。以徐汇区为例，在其32处区级文物保护单位中有lO处为上海市优秀历史建筑。在117处登记不可移动文物中，约有58处为上海市优秀历史建筑。对于这部分既是区级文物保护单位或登记不可移动文物，又是优秀历史建筑的建、构筑物，其适用的法律、法规既有《文物保护法》及《文物保护法实施条例》，又有《上海市历史风貌保护条例》，造成文物建筑和历史建筑的管理规定不尽一致，法律适用性存在一定的争议。而且，这种保护对象身份重叠交叉的情况，往往由于文物保护与历史建筑保护的职责划分不够具体明确，影响到针对拥有双重身份的文物建筑或历史建筑的管理效率，既有可能造成行政管理的重叠，也有可能造成出现执法“真空”现象。

三、上海文物保护立法前期研究的主要课题

1立法的必要性和可行性

上海作为国际大都市、国家历史文化名城，拥有大量具有丰富文化内涵的文物古迹及文物资源，但至今还没有制订一部地方性文物保护法规。自1982年《文物保护法》颁布实施，特别是2002年实施新的《文物保护法》以来，全国已有30个省、自治区、直辖市颁布了地方性文物保护法规。目前，除河北、海南、辽宁等3省已明文废止旧有法规以外，仍有效的地方性文物保护法规共有27部。这其中以“《文物保护法》实施办法”的形式颁布地方性文物保护法规的有四川、河南、云南等12个省、自治区和直辖市；以“文物保护（管理）条例”的形式颁布地方性保护法规的有陕西、江苏、天津等15个省、自治区和直辖市。除颁布文物保护法规外，部分省、市、自治区还颁布了历史文化名城、或历史文化风貌保护条例，近年，浙江、江苏等地还颁布了非物质文化遗产保护相关地方性法规。

中央十七届六中全会将文化大发展大繁荣工作提到了前所未有的高度，而城市文化遗产保护是其不可或缺的重要环节，文物保护政策法规属于文化发展政策的重要分支。正如联合国教科文组织（UNESCO）在1989年制定的“中期发展规划”中所指出的：“作为属于全人类的共同遗存，文化遗产赋予每一个特殊的地方其可识别的特征，是人类经验的宝库。因此，文化遗产的保护和展示是任何文化政策的重要基石。”

显然，在建设“国际文化大都市”的进程中，保护城市的文物古迹和历史文脉、彰显城市特色，对于未来上海的发展极其重要。为了加强上海市的文物保护管理工作，强化相关的管理措施，保护和传承地域的历史文化遗产，促进科学保护和文物保护相关科学研究工作，积极利用文物资源进行爱国主义和革命传统教育，建设社会主义精神文明和物质文明，亟需制定文物保护地方性法规。

另一方面，依据《文物保护法》等相关上位法，参照其他省、市的相关立法经验和现有法规文件，结合上海市行政管理体制和文物资源状况，制定一部文物保护条例也具可行性。通过地方性文物保护立法，落实国家相关上位法规的规定要求，将部门规章和规范性文件中相关规定与上海文物保护的实际情况进行整合，与此同时，还应对上海市近年来在文物保护实践中所积累的经验和成熟做法，综合纳入地方性法规之中，以保障文物保护工作的持续性开展。（见表2）

2完善地方文物保护体系的需要

自1982年《文物保护法》施行和国家建立历史文化名城保护制度以来，北京、天津等直辖市已颁布了文物保护相关的地方性法规及其配套管理规章，促进了城市文物保护事业的有序开展。以北京市为例，1984年即出台了《北京市文物保护单位保护范围及建设控制地带管理规定》，1987年市人大通过了《北京市文物保护管理条例》，1989年颁布《北京市文物建筑修缮工程管理办法》，2000年颁布《北京市博物馆条例》。2002年新《文物保护法》施行后，2004年出台了《北京市实施办法》，取代《北京市文物保护管理条例》，成为城市文物保护的主要法律依据，2005年，颁布施行《北京历史文化名城保护条例》，形成了文物保护和名城保护“双轮驱动”的地方性保护条例体系（见图2）。

虽说上海已制定施行《上海市历史风貌保护条例》，但随着文物类别的增加和保护对象范围的扩展，需要结合上海的文物类型特征和保存状况等实际情况，根据《文物保护法》、《文物保护法实施条例》和《历史文化名城名镇名村保护条例》等相关上位法规，制定针对本地文物构成特点的《上海市文物保护条例》。将保护条例作为上海文物和历史文化名城保护的基本法规，统揽文物保护、名城名镇保护、博物馆建设管理和文物资源利用等相关的行政管理规章、规程。

制定《上海市文物保护条例》还应充分借鉴其他省市文物保护的立法经验，综合考虑上海的文物资源状况和已有的《上海市历史风貌保护条例》等实际管理机制情况。通过制定《上海市文物保护条例》，明确各类保护对象的管理权属，对交叉管理的部分作出明确规定，以促使相关部门提高管理效率和保护水准，有序地进行文物和名城保护管理工作，进一步完善和强化上海城市文化遗产和历史文化名城保护管理的法规体系。

3条例草案创新要点分析

《上海市文物保护条例》（草案）的制定，不仅要填补文物保护地方立法的空缺，而且还要发挥立法的后发优势，借鉴国内外保护立法的先进理念和成功实践进行创新探索。条例草案制定应以《文物保护法》为指导，充分考虑城市文物资源和保护法制的现实条件，参考借鉴其他地方和国外保护立法的先进经验完成初稿。特别是在针对不可移动文物和历史建筑保护方面，作了一些创新尝试。首先，在建立和完善保护机制和程序管理方面做了一定的制度设计。对不可移动文物和文物资源，从普查、发现到工程建设等全程序强化对其动态管理，以避免在土地批租和开发建设过程中对不可移动文物带来的破坏。条例草案规定市、区县政府应设立文物保护管理委员会，同时建立文物保护专家咨询机制。具体负责不可移动文物评估、审查、鉴定、认定和保护规划审查等相关管理工作。过去的专家委员会通常为非常设议事机构，没有法定权力，在文物建筑或优秀历史建筑的保护执法管理过程中职责不够明确（见图3）。

其次，由于历史累积所造成的因素影响，一些地方政府出资文物修缮的资金有限，只能抢救性修缮部分重要文物建筑，对于大量的居住建筑类文物建筑无力顾及。条例草案规定将文物保护事业纳入本级政府国民经济和社会发展规划，所需经费列入本级财政预算。用于文物保护和名城名镇保护的市、区县的财政拨款应随着财政收入增长而相应增加。同时要求设立文物保护专项基金，专门用于文物建筑抢救保护、文物修缮工程等方面。

第三，如前所述，上海的文物类型比较多样，在近现代类别的文物建筑中，既有具有重要革命意义的近现代遗址、名人故居，也有许多保存较为完好的公共建筑和居住建筑。必须考虑大量具有使用功能的文物建筑其修缮工程和设施改善工程的需要，针对文物建筑的保护管理，应当采取分级、分类的保护管理措施。全国重点文物保护单位的管理依据《文物保护法》，市级文物保护单位依据《上海市文物保护条例》进行保护，区级文物保护单位和登记不可移动文物与优秀历史建筑身份存在重叠的，可以参照《上海市历史风貌保护条例》进行保护。针对具有使用功能的近现代文物建筑，建议参照优秀历史建筑的分级保护方式考虑文物建筑的具体保护需要，适度调整后采用。例如，针对使用明显不合理甚至影响文物安全的文物建筑，其居民动迁安置的政策措施；具有居住功能的文物建筑，在文物修缮与保护上可以尽量在不改变建筑原貌的前提下对内部进行适当的改建，以满足改善居住环境条件的实际需要。

四、结语：《文物保护法》修订刍议

作为上海市文物保护立法前期研究成果，《上海市文物保护立法课题研究报告》和《上海市文物保护条例》（草案）得到了文物主管部门和相关保护专家的基本认可，但若干紧密结合上海实际和国际文化遗产保护理念的创新设想，还是受到了来自市法制主管部门“是否不符合上位法”的质疑。因此，在本文的结束部分针对《文物保护法》的修订谈点看法。今年是《文物保护法》颁布实施30周年、修订后的文物法实施10周年的纪念日。4月初，全国人大启动首次《文物保护法》执法检查。在全国开展执法检查主要是考虑到文物保护工作中还存在一些亟待解决的问题，同时围绕法律实施过程中的薄弱环节和突出问题，就如何进一步修改完善文物保护法律开展调查研究。而在此之前，国家文物主管部门已启动《文物保护法》修订的前期研究工作。

文物作为城市文化遗产最重要也是最为基本的组成内容，既是城市社会发展的历史见证，又是前人创造力与智慧的结晶。近年来，随着文物保护工作在不断深化，对文化遗产保护对象的认识也在不断扩大，从古遗址、古建筑到近现代建筑，从历史街区到名镇名村，从革命旧址、名人故居到工业遗产、乡土建筑，一直处于不断拓展的进程中。

正是为了应对文物保护对象快速扩展的情况，2009年，文化部第46号令颁布了《文物认定管理暂行办法》，暂行办法中指出国家实行文物登录制度（第14条），要求文物行政部门通过文物认定将具有历史、艺术、科学价值的文化资源确认为文物（第1条）。并对《文物保护法》第二条第一款所列各项文物，以及乡土建筑、工业遗产、农业遗产、商业老字号、文化线路、文化景观等特殊类型文物的认定办法进行了规定（第2条）。需要指出的是在国外文物登录制度并不只是针对文物普查、评估、认定获得法定保护身份的前期管理工作，更是针对大量近现代建筑和具有使用功能的新的类型文物，实施更为灵活有效的保护策略措施的全过程管理机制。

与古建筑、古遗址不同，我们今天需要保护的大量近现代建筑、居住建筑、乡土建筑和工业建筑遗产在现代生活中需要继续使用，甚至需要在保护历史特征和传统风貌的前提下进行适应性改建或再利用，如果只是简单按照文物保护“必须遵守不改变文物原状的原则”（第21条）执行相当困难，也缺乏针对性和灵活性。因而，应考虑各地的文物资源的实际情况，通过修订《文物保护法》建立真正的文物登录保护制度，在现有文物保护制度基础上，结合历史文化名城、历史文化风貌的整体性保护要求，根据文物的类别、保存状况，实行分级分类的保护管理制度，制定相应的保护管理规划和具体的实施措施，增强文物保护法规的可操作性、灵活性以及文物保护管理的有效性。

文物保护法篇2

【论文关键词】交易安全物权行为理论善意取得制度一、何谓交易安全的保护在商品经济中．商品交换内在地包含着物权变动的过程市场主体通过频繁的物权变动建立经济联系，体现平等关系，实现经济目的。满足生活需求，得到各自在财产上的归属利益或利用利益。在物权变动的过程中，出卖人、买受人和第三人之间客观上不可避免地会出现利益上的冲突，也就是说交易很可能会出现风险。从实践中看。这种交易中的利益冲突很常见：如甲将土地使用权转让给乙，乙又为丙设定抵押权，然后甲与乙的转让合同出现问题，丙的利益如何保护?又如乙将一部电脑卖给丙．但电脑是甲所有．乙没有对电脑的处分权．乙将电脑交付给丙的行为是否有效或者说丙能否取得电脑的所有权．丙的利益能否受到保护．如何保护?出卖人在商品交易中总是希望不丧失其权利归属的利益。要求静的安全．而买受人和第三人则总是希望法律保护其基于交易行为所取得的利益．要求动的安全静的安全以保护所有权人的利益为宗旨．力图维护社会秩序的平和稳定：动的安全则以保护善意的交易者的利益为使命．意在促进财产流通和交易便捷．谋求社会的整体利益。如果法律不保护乙的利益．那么交易存在风险，如果法律保护乙的利益，交易安全得以实现。在市场经济中，交易秩序是否稳定和安全．主要看第三人的交易利益能否得到妥当的保护。交易安全主要是为保护第三人的利益而设计的法律制度，即保护动态的安全。各国法律设立很多制度模式为防止或减少风险，以确保交易安全，如制度、权利人对无权处分行为的追认制度等．但法律对交易安全的保护中物权法的保护是不可替代的。二、古代法律对交易安全的保护当今世界，具有世界性影响的法系有两个：英美法系、大陆法系，均诞生在欧洲，并受两个时期不同社会结构的法律影响，这两个法律是罗马法和日耳曼法研究物权制度中交易安全的保护一定要从这两个社会的法律开始罗马法泛指罗马国家的法律罗马法创立和发展出个人主义所有权制度．并建立起绝对保护个人所有权制度的法律体系罗马法开创了个人本位主义立法之先河在个人主义的观念支配下，罗马社会开始只承认罗马人享有所有权并受法律保护．而其他人，依照其他方式获得物．不被认为拥有完全的所有权，这就是罗马法的“物在呼叫主人”的原则，强调“任何人不得将大于自己的权利让与他人”。因此，在古罗马，基于一个有瑕疵的买卖合同而进行的交易．不管其如何流转，所有权人都可行使物上追及权，要求财产受让人返还财产。这种模式过分注重对所有权人利益的保护，忽视了对第三人利益的保护．即使第三人在交易中毫无过错．也避免不了最后遭受取得了的财产被剥夺、不能实现交易目的的危险所以．该种模式不利于稳定的交易秩序的建立，不利于交易安全的保护。随着日尔曼民族的入侵．西罗马帝国的灭亡．整个欧洲逐渐控制在日耳曼民族之下日耳曼民族逐渐将自己的法律带到整个欧洲，与原有法相融合而形成日耳曼法。日耳曼法反映日耳曼民族特有的生活方式和理念．即集体生活方式和团体本位思想日耳曼法中“所有与占有无明确区别．对于物有事实支配者．因而受保护。”这就是著名的“以手护手”的原则．即前手的交易瑕疵不及于后手．一旦直接占有人将动产让于第三人．即使是无权让与．所有权人也无权对第三人请求返还．而只能向转让人要求赔偿损失这种模式客观上保护了动态交易安全，满足了商品经济发展的需要．但对所有权人过于苛刻，而且其不区分第三人主观上是善意还是恶意．有违交易公正。三、物权行为理论对交易安全的保护物权行为，是指以物权的设立、变更和消灭为目的．与登记交付相结合的法律行为它最早由德国学者萨维尼在其1840年出版的《现代罗马法体系》一书中提出物权行为抽象原则(即无因性原则)与分离原则、形式主义原则一起共同构成了物权行为理论的基本框架抽象原则是指物权变动效力不受原因行为影响．发生物权变动法律效果的法律行为．即便以清偿因债权行为所生债务为目的．其本身也是一种独立的法律行为或者说物权行为独立于作为其基础的债权行为：分离原则是指物权行为与其原因相分离．二者是两个不同的法律事实；形式主义原则又称公示要件主义原则．是指物权契约必须有其外在的表现形式实质上．物权行为是形式与意思的两面一体．换句话说．物权行为是转移物权的意思表示与交付和登记等公示方式的直接融合基于物权行为的抽象原则．标的物的原权利人，仅对让与人行使权利．而不得向自让与人处取得标的物的第三人行使。这样．第三人就受到了保护所以物权行为有良好的保护交易安全的效果．交易安全保护功能成为支撑物权行为理论存在的重要理由之一。物权行为理论自创立以来．在世界各国就引起了较大争论法国、日本民法采用了债权合意主义，否定了物权行为：瑞士、奥地利民法采用了债权形式主义．对物权行为采取了折衷态度：德国民法无疑肯定了物权行为的理论．但在其法学界对此仍争论不休在我国法学界也有不同的声音中国社会科学院法学研究所物权法研究课题组在《制定中国物权法的基本思路》一文中指出：“物权行为无因性理论及立法的最大缺点．在于严重损害出卖人利益，违背交易活动中的公平正义”课题组的见解代表了法学界大部分学者的意见．该论断也成为否定物权行为抽象原则的重要理由有观点认为，物权行为理论虽然有利于维护买受人和第三人的利益但这种保护是以损害民法的公平和诚信原则为代价的在现代民法普遍建立起善意取得及公示、公信制度后．物权行为交易保护机能已被这些制度所抽空。研究我国以往的民事立法和司法实践．不难看出我国也一定程度地承认物权行为的理论．只是文字表述上有所不同。2007年3月16日通过的《中华人民共和国物权法》第15条规定：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同．除法律另有规定或者合同另有约定外．自合同成立时生效：未办理物权登记的，不影响合同效力”该条规定明确区分了物权行为与债权行为。物权法出台之前．我国所有权转移是以有效的债权行为为基础的．债权行为与物权行为相混淆．既妨害了交易便捷，又使得它和社会的现实需求不相适应。物权行为理论正顺应了要求交易便捷的社会需求．客观上确实是有利于保护交易安全根据物权行为理论，一旦物权行为(动产交付或不动产登记)完成．买受人就已获得了标的物所有权，他以第三人为相对人对标的物的再处分就是一种有权处分．这一点．不因为第三人是否知道出卖人与买受人之间的交易存在债权行为方面的瑕疵而改变，因此．第三人是否善意就不是立法者考虑的因素。笔者认为，物权行为理论在保护交易安全功能上起着很重要的作用，物权行为抽象原则导致出卖人的不利被夸大．即使的确存在对出卖人不利的情形．也未见得就有必要避免．因为出卖人的身份角色不是始终不变的但物权行为理论对交易安全的保护有些绝对化．应当适当修正抽象性所导致的不利后果，以实现对民事法律关系的公平调整四、善意取得制度对交易安全的保护善意取得．亦称即时取得，是指动产占有人无权处分其占有动产．但其将该动产转让给第三人．受让人取得该动产时出于善意．则受让人将依法取得该动产的所有权或其他物权。旨在保护交易安全的善意取得制度起源于日尔曼法的“以手护手”原则，以后的《法国民法典》第2279条、第2280条，《德国民法典》第932条、第933条，《日本民法典》第192条等都规定了这一制度。善意取得是基于占有的公信力来维护交易安全的信赖基础。在我国最早承认善意取得是在1965年12月1日最高人民法院、最高检察院及公安部联合下发的《关于没收和处理赃款赃物若干暂行规定》第6条中规定后在1988年最高法院《关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见》第89条进一步明确“在共同共有关系存续期间．部分共有人擅自处分共有财产的．一般认定无效。但第三人善意、有偿取得该项财产的．应当维护第三人的合法权益．对其他共有人的损失．由擅自处分共有财产的人赔偿”这一规定与传统的善意取得有两点明显的区别：一是不仅限于动产范围，对部分不动产也可适用善意取得：二是只限于共有人非法处分共有财产。善意取得要点有三：一是让与人对标的物不享有所有权或没有处分权，但是具有所有权的外观，如因租赁、借用而占有标的物；二是存在一个合法正当交易或买卖．即存在让与人与受让人之间符合法律规则的交易行为；三是受让人不知道让与人没有处分权．但善意的信赖所有权外观受让标的物善意取得制度适用的客体广泛，既包括动产也包括不动产，原因在于现实中不动产的权利登记并非绝对正确．有可能存在权利虚像的情形．同时也是为了维护民法的公平诚信原则善意取得即可以基于债权关系也可以基于物权关系．充分考虑到善意第三人和原所有权人的利益．使两者之间利益的一种平衡安排。尽管善意的举证有些困难．但是对于善意与恶意的区分就体现出相对物权行为理论较优的地位.善意取得制度属于法律对动的交易安全的保护．该制度保护了市场交易中不特定多数市场主体的利益．促进了财产的流通和交易的便捷，实现了社会的整体效益

文物保护法篇3

关键词：文化遗产保护文物文物保护单位历史文化名城

Abstract:Inthispaper,thetimeforclues,describedtheROCsinceChinaonculturalheritageprotectionlawsandregulationspromulgatedbytheliteratureaswellasmajorevents.OurculturalheritageprotectionworksincethefoundingofNewChinahasmadetremendousdevelopment,recallingtheeventsoftheirexperienceinordertoworkonthefollow-uphasbeengood.

Keywords:culturalrelicsprotectionunitstoprotecthistoricalandculturalcity

中图分类号：K87文献标识码：A文章编号：

1引言

我国文化遗产保护意识的萌发，是从外国侵略者对中国文物的略夺开始的。在此之前的封建社会里，上至帝王下至百姓都秉着“普天之下，莫非王土”的思想，对文化遗产保护意识缺失。直至清代晚期，伴随着鸦片战争，以及英法联军侵华对圆明园的抢夺，再到八国联军对北京西郊诸园的劫掠，这些都刺痛了清政府以及一些有志之士的神经，我国的保护工作才有所起步。

2法律文献及重大事件

2.1清政府的法律文献

我国现代意义上的文物保护立法始于20世纪初。

1906年，清光绪三十二年，清政府设立民政部拟定《保存古物推广办法》，并通令各省执行；

1908年，清光绪三十四年，颁布《城镇乡地方自治章程》将“保存古迹”与“救贫事业、贫民工艺、救生会、救火会”等作为“城镇乡之善举”，列为城镇乡的“自治事宜”。这是我国历史上最早涉及古物、古迹保存的法律；

上述清政府所颁布的法令，虽然还不是真正意义上的法律，仅仅是涉及到而已，但还是说明了在文物保护的意识上已有所觉醒。由于当时清政府正处于内忧外患的状态，尤其以外国侵略更甚，国家尚且无法保护，这些法令的执行力度以及所起到的作用就更是微乎其微了。

2.2民国政府的法律文献及重大事件

1912年，民国一年，民国教育部决定在北京设立历史博物馆，这是第一个由政府设立并管理的国家博物馆；

1914年，民国三年，古物陈列所成立，其所展示的古物均为皇室收藏，首开皇宫社会化的先例；

1916年，民国五年，北洋政府内务部颁发《为切实保存前代文物古迹致各省民政长训令》；

同年10月，又颁发了《保存古物暂行办法》，“兹酌定暂行保管办法五条，除通行各省外，合行令知该尹通饬所属，一面认真调查，一面切实保管”，该法内容虽不具体，保护方法也相对粗糙，但是作为我国第一部由政府颁发的具有法律效力的文物保护法规，有力地推动了我国的文物保护立法工作；

1922年，北京大学设立考古研究所，后设立考古学系；

1925年，故宫博物院成立并向社会开放；

1926年，中国学者首次进行考古发掘，发现了与仰韶文化相同的文化遗存；

1928年，民国十七年，南京国民政府内政部颁布《名胜古迹古物保存条例》，同年设立“中央古物保管委员会”，这是由第一个政府设立的专门负责文物管理的机构；

1929年，中国营造学社在北京成立，开始了系统地运用现代科学方法研究中国古代建筑；

1930年，民国十九年，国民政府颁布《古物保存法》，该法明确了古物的含义与范围，对古物的归属、发掘、流通等问题都做了规定，该法是我国第一部正式的关于文物遗产的法律；

同时为了更好的配合《古物保存法》的实施，后在1931年到1935年期间又陆续颁布了《古物保存法实施细则》、《中央古物保存委员会组织条例》、《采掘古物规则》、《外国学术团体或私人参加采掘古物规则》等等；

这些法令法律和机构是我国历史上最早的文物保护法规和古迹保护的专门机构，但由于当时局势动荡，没有形成长期稳定的管理机构，法规基本没有得到执行，各地的大量文物仍处于无人管理的状态。

在民国期间，中国的学者和一些社会团体对文物保护意识进一步增强，政府把文物保护工作也看做一项其基本职能。“七七事变”后北平文物的转移，甚至是撤退到台湾，也把3800箱故宫文物一起带走这一现象，都说明了文物的精神价值及其重要性。

2.3新中国成立至今的法律文献及重大事件

1950年，中央人民政府政务院规定古迹、珍贵文物、图书及稀有生物保护办法，并颁发《禁止珍贵文物图书出口暂行办法》、《古文化遗址及古墓葬之调查发掘暂行办法》；

同年，中央人民政府政务院关于征集革命文物的命令，中央人民政府政务院关于保护古文物建筑的指示，以及中央人民政府文化部办公室关于各地组织干部进行学习时将有关之文物法令作为参考文件的通知；

1961年，国务院了《文物保护管理暂行条例》以及《关于进一步加强文物保护和管理工作的指示》，依照条例建立了重点文物保护单位制度，将具有重大价值的重点文物保护单位公之于众，并由国家负责保护。同年，国务院颁布了第一批180处全国重点文物保护单位；

1963年，文化部颁布《文物保护单位保护管理暂行办法》、《革命纪念建筑、历史纪念建筑、古建筑、石窟寺修缮暂行管理办法》；

1964年国务院批准《古遗产、古墓葬调查、发掘暂行管理办法》，对《文物保护管理暂行条例》作了补充和完善；

1966年之后的对文物保护产生了不良影响，文物保护工作停滞；

1980年，国务院批转国家文物局、建委《关于加强古建筑和文物古迹保护管理工作的请示报告》，《关于加强历史文物保护工作的通知》等重要文件；

1981年，国家文物局、国家城建总局、公安部下发《关于认真做好文物古迹、风景园林游览安全的通知》；

1982年，全国人大常务委员会通过了《中华人民共和国文物保护法》，奠定了国家文物保护法律制度的基础，标志着我国文物保护护制度的创立；

1982年，国务院转批建委、城建总局、文物局《关于保护我国历史文化名城的请示的通知》，公布了北京等24座城市为首批国家历史文化名城，标志着“历史文化名城”制度的正式启动；

1986年，国务院公布第二批部级历史文化名城，明确了“历史文化保护区”的概念，提出编制历史文化名城保护规划的要求，仙器了大规模编制历史文化名城保护的浪潮；

1989年，全国人大常务委员会颁布《城市规划法》，至此建立起由文物保护单位，历史文化街区和历史文化名城三个层次组成的中国遗产保护体系；

2000年，国际古迹遗址理事会中国国家委员会通过《中国文物古迹保护准则》，这个准则虽然不是法律规范，但是对于我国的文物古迹保护却起到了标准作用；

2002年，对1982年通过的《中国人民共和国文物保护法》进行大幅度修改，在对保留原法律基本原则和基本制度的基础上，增加条款充实内容，使之更符合文物工作和社会经济发展的实际需要，更具有可操作性；

2003年，建设部公布《城市紫线管理办法》，紫线管理办法强调了对历史文化街区和历史建筑的风貌和特色完整性的保护；

2004年，建设部《关于加强城市优秀近现代建筑规划保护的指导意见》，意见指出“城市优秀近现代建筑一般是指从十九世纪中期至二十世纪五十年代建设的,能够反映城市发展历史、具有较高历史文化价值的建筑物和构筑物”，保护优秀近现代建筑，促进城市建设发展与城市历史文化遗产保护的协调发展；

2005年，建设部《历史文化名城保护规范》；

2005年，国际古迹遗址理事会第15届大会通过《西安宣言》，提出了文化遗产保护的新理念，将文化遗产的保护范围扩大到遗产周边环境以及环境所包含的一切历史的、社会的、精神的、习俗的、经济的和文化的活动；

2008年，国务院《历史文化名城名镇名村保护条例》；

同年，国家文物局《全国重点文物保护单位保护规划编制要求》以及《全国重点文物保护单位保护规划审批办法》；

2013年，国务院公布第七批全国重点文物保护单位，至此全国重点文物保护单位以达4295处。

从新中国成立至2013年，中国建立起了自己的文物保护法律体系，并有一系列与之相适应的规范保障其实施，这些法律法规及规范都有效地保护了文化遗产（这其中保护物质文化遗产与非物质文化遗产）。

我国文化遗产保护相关法规建设进程一览表

（表格来源：城市规划原理）

3结语

通过一百多年来对中国文物保护法律及重大事件的梳理，我们可以看到我国的文物保护意识从无到有，从萌发到蓬勃发展的过程。这中间虽经历波折与停滞，但总体进步的，当然其中也包括一些问题也是值得思考的。我国的文物保护法律法规随着时间和观念的进步，还会更加完善。

参考文献

[1]阮仪三.世界及中国历史文化遗产保护的历程[J].同济大学学报，1998

[2]郑滨.1860—2009中国文物保护历程研究[D].山东大学，2010

文物保护法篇4

一、我国非物质文化遗产保护立法的背景

(一)非物质文化遗产保护的国际背景

2003年10月在联合国教科文组织在第32届大会上通过了《保护非物质文化遗产公约》，《保护非物质文化遗产公约》的颁布对于全球范围内的非物质文化遗产保护意义重大。随后越来越多的国家加入本公约，并依照公约的有关规定进行申报等非物质文化遗产的保护工作。此外，日木、韩国等也纷纷出台了非物质文化遗产保护的有关立法，在非物质文化遗产立法保护上给我们提供了很多可资借鉴的经验。

(二)非物质文化遗产保护的国内背景

第十一届全国人大常委会第十九次会议通过了《中华人民共和国非物质文化遗产法》，《中华人民共和国非物质文化遗产法》颁布之后有关省份也相继制定了非物质文化遗产保护的法律规范。此外，大量的民间保护组织在非物质文化遗产保护方面也发挥着重大作用。

(三)完善非物质文化遗产保护立法的必要性

不论从文化价值方面，还是从经济利益方面，保护非物质文化遗产都是刻不容缓的大事。立法保护是本源，只有通过立法，才能从各个层面对宝贵的文化遗产给以切实保护。立法保护是非物质文化遗产保护的最重要方式之一。首先，法律本身具有强制性，可以有效地推动相关措施的执行。其次，法律影响较为广泛，能够促使保护非物质文化遗产的观念深入人心。再次，我国尚有大量的非物质文化遗产保护工作需要执行，亟需一种高效的措施。

然而目前，我国的非物质文化遗产保护在立法层面仍然存在较大不足。

二、我国非物质文化遗产保护立法存在的问题

(一)立法保护尚不健全，配套制度不完善

从国家层面来春《中华人民共和国非物质文化遗产法》虽然发挥重要作用，但其相关的配套法律文件很少:一些省级行政区仍未出台专门法律文件。目前的立法成果多是近几年产生的，并且很多是针对某一方面问题制定的规范性文件。

我们不仅要直接处理对各类非物质文化遗产进行有效保护的问题，也间接地在处理我们公共文化服务的制度设计问题。仅有法律规定是不够的，还需要以法律为基石来构建全面的保护制度。

(二)立法技术不高，内容比较滞后，实用性较差

1.规划与保护的问题。现有的法律规定存在对非物质文化遗产保护规划编制不健全，保护措施不具体详细，规划与保护主管单位不明确等问题。

2.传承上的问题。现有法律规定存在传承人与传承单位申请或推荐方式不具体，权利义务不确切，保障与支持工作不健全等问题。

3.管理与利用的问题。现有的法律规定在内容上存在管理主体不明确，管理措施不健全，非物质文化遗产所有权不确定等问题。

4.保障措施方面存在不足。对非物质文化遗产保护在规定上存在主管单位职责不明、工作安排不切实，资金来源不明确、不规范等问题。

5.法律责任规定不明确。

(三)不能兼顾非物质文化遗产的知识产权保护

非物质文化遗产的立法保护在我国经历了一个从纯粹公法保护到以公法为主、兼顾私法的过程。长期以来我国采取的都是行政保护模式，行政保护色彩浓厚。缺失对知识产权的保护，难以调动企业、民众和社会组织的积极性，不利于对非物质文化遗产的保护与发展。

三、我国非物质文化遗产保护立法完善的设想

(一)加强立法工作，制定完备的非物质文化遗产保护法律体系，逐步健全保护制度

各省级行政单位宜在《中华人民共和国非物质文化遗产法》指导下，参考相关省份立法，从自身非物质文化遗产保护实际出发，制定非物质文化遗产保护相关法律。国家和省两级行政单位应建立起完善的非物质文化遗产保护法律制度及配套措施，制定实施细则对原则性的规定加以量化、细化，使得法律保护更具操作性。

(二)完善立法技术，增强法律的实用性

1.进一步完善非物质文化遗产规划与保护的立法规定。制定指导性强的具体法规，健全非物质文化遗产保护规划编制，具体详细的制定保护措施，明确规划与保护主管单位，具体规定各组织权能。

2.完善非物质文化遗产传承制度。明确非物质文化遗产的代表性传承人及传承单位的主管单位，建立对非物质文化遗产的代表性传承人及传承单位保护完善的保护措施，制定具体可行的申请或推荐方式，明确规定传承人与传承单位权利义务，健全非物质文化遗产的代表性传承人及传承单位的保障与支持。

3.建立非物质文化遗产管理与利用的相关制度。通过制定详细的地方性法规，明确规定非物质文化遗产管理主体，健全管理措施，加强对非物质文化遗产所有权与保护措施的建设。

4.制定非物质文化遗产保障性政策和措施。从实际出发，在立法上明确非物质文化遗产保护主管单位职责及工作安排，参照《中华人民共和国非物质文化遗产法》，加大财政支持，规范资金来源，采用切实可行的强保护方式并加以明确，完善保护的相关活动与宣传措施。

5.明确非物质文化遗产保护的法律责任。各级行政单位宜制定相关法律，对非物质文化遗产保护中的责任主体，主体的义务与责任，及违法的处罚措施做出具体详尽的规定。

(三)立法上兼顾非物质文化遗产的知识产权保护

文物保护法篇5

一、“非物质文化遗产的概念

（一）概念的溯源

“非物质文化遗产论文联盟的概念，“主要源自日本于1950年颁布的《文化财保护法》中提出的“无形文化财的概念，首次将‘有形文化财’区分出来。但1972年的《世界自然和文化遗产公约》保护的文化遗产也只局限于物质类，而未包括“非物质文化遗产。1997年，联合国教科文组织通过了建立“人类口头和非物质遗产的决议。此后，在2003年10月教科文组织通过了《保护非物质文化遗产公约》（以下简称《公约》），并设立《人类非物质文化遗产代表作名录》。自此，“非物质文化遗产取代了之前的“口头与非物质遗产。

“非物质文化遗产的概念在《公约》第二条得到清楚的规定：“被各群体、团体、有时为个人视为其文化遗产的各种实践、表演、表现形式、知识和技能及其有关的工具、实物、工艺品和文化场所。各个群体和团体随着其所处环境、与自然界的相互关系和历史条件的变化不断使这种代代相传的非物质文化遗产得到创新，同时使他们自己具有一种认同感和历史感，从而促进了文化多样性和人类的创造力。在本公约中，只考虑符合现有的国际人权文件，各群体、团体和个人之间相互尊重的需要和顺应可持续发展的非物质文化遗产。包括以下方面：（1）口头传说和表述，包括作为非物质文化遗产媒介的语言；（2）表演艺术；（3）社会风俗、礼仪、节庆；（4）有关自然界和宇宙的知识和实践；（5）传统的手工艺技能。虽然“非物质文化遗产一词容易使人误认为不需以物质为载体，但根据《公约》第三十九条又规定中文文本是有效文本，因此该词一直使用至今。

我国曾使用不同的术语，如民间文学艺术、民间传统文化、传统知识。直到2005年《部级非物质文化遗产代表作申报评定暂行办法》（以下简称《办法》）第二条规定：“非物质文化遗产指各族人民世代相承的、与群众生活密切相关的各种传统文化表现形式（如民俗活动、表演艺术、传统知识和技能，以及与之相关的器具、实物、手工制品等）和文化空间。包括六大方面：（1）口头传统，包括作为文化载体的语言；（2）传统表演艺术；（3）民俗活动、礼仪、节庆；（4）有关自然界和宇宙的民间传统知识和实践；（5）传统手工艺技能；（6）与上述表现形式相关的文化空间。

比较《公约》和《办法》对“非物质文化遗产（以下简称“非遗）定义的区别，《公约》对定义更加详细。在分类中，《办法》更强调传统性，还特意增加兜底条款“与上述表现形式相关的文化空间。

（二）与几个概念的区别

“学界在讨论‘非物质文化遗产’的特征时，往往提到地域性、民族性、传统性等，但这并非一定是“非遗所固有的，其他类型的遗产也可能具有，如泰山。“作为自然和文化遗产，位于黄河流域，五岳之东，一直作为中国古时的帝王敬天的场所，同时具有地域性和民族性。

与“世界文化遗产的区别。非物质性是“非遗与“世界文化遗产的根本区别。《保护世界文化和自然遗产公约》第1条规定：“文化遗产包括：文物：从历史、艺术或科学角度看具有突出的普遍价值的建筑物、碑雕和碑画、具有考古性质成份或结构、铭文、窟洞以及联合体；建筑群：从历史、艺术或科学角度看，在建筑式样、分布均匀或与环境景色结合方面，具有突出的普遍价值的单立或连接的建筑群；遗址：从历史、审美、人种学或人类学角度看具有突出的普遍价值的人类工程或自然与人联合工程以及考古地址等地方。另外，在保护方法上，两者也有重大的区别，“世界文化遗产主要运用物理、环境的方法；而“非遗则主要通过遗产拥有者传承的方法。“如入选‘非遗’《格萨尔》史诗是靠后人的口口相传。

与“传统知识的区别。出于保护角度的区别，“非遗是从民俗传统保护的角度出发，而“传统知识是从知识产权保护的角度出发。wipo对传统知识的定义为：“传统知识……是指基于传统的文学艺术或科学作品；表演；发明；科学发现；设计；标志、名称和符号；未公开信息；以及其他一切来源于工业、科学、文学或艺术领域智力活动，基于传统的革新和创造成果。并不包括“非遗的“社会实践、仪式、节庆活动。

与“民间文艺表达（又称传统文化表达）的区别。根据wipo和教科文组织制定的《保护民间文艺表达免受违法利用和其他损害示范法》，仅限于艺术遗产，排出了科学知识在外，而“非遗则包括两者。

二、保护制度

“《公约》自2006年4月20日生效，规定了对非物质文化遗产的保护制度。教科文组织总干事松浦晃一郎祝贺道，这一新文书为非物质文化遗产提供了恰当的保护手段，从而填补了一个重大的司法空白。“截至2010年6月10，共有134批准了该公约。

（一）名录制度

1999年，教科文组织通过了设立“人类口头与非物质遗产代表作名录（以下简称“口头遗产）的决议，后自《公约》生效后，“口头遗产就纳入到“非遗名录（第三十一条）。至2001年，每两年一次。

根据《执行<保护非物质文化遗产公约的业务指南》（2010年6月修正）,列入《人类非物质文化遗产代表作名录》的遗产符合以下所有标准：（1）该遗产属于《公约》第2条定义的非物质文化遗产。（2）将该遗产列入名录，有助于确保扩大该非物质文化遗产的影响，提高对其重要意义的认识，促进对话，从而体现全世界的文化多样性，并有助于见证人类的创造力。（3）制订的保护措施对该遗产可起到保护和宣传作用。（4）在社区、群体，或适当时有关个人尽可能最广泛的参与下，在其自由事先知情同意下，该遗产得以申报。（5）该遗产已按《公约》第11条和第12条的规定，列入申报缔约国境内的非物质文化遗产清单。至今，教科文组织应经宣布五批代表作，全世界共213个“非遗入选该名录，中国占其中的共28个。

根据“执行《保护非物质文化遗产公约》的业务指南（2010年6月修正），列入《急需保护的非物质文化遗产名录》的遗产符合以下所有标准：（1）该遗产属于《公约》第2条定义的非物质文化遗产。（2）尽管社区、群体，或适当时有关个人和缔约国做出了努力，但该遗产的生存能力仍然受到威胁，因此该遗产急需保护；或者，该遗产面临严重威胁，若不立即保护，将难以为继，因此，该遗产特别急需保护。（3）制订保护措施，使社区、群体，或适当时有关个人能够继续演绎和传承该遗产。（4）在社区、群体，或适当时有关个人尽可能最广泛的参与下，在其自由事先知情同意下，该遗产得以申报。（5）该遗产已按《公约》第11条和第12条的规定，列入申报缔约国境内的非物质文化遗产清单。（6）在极为紧急的情况下，经与有关缔约国正式协商，根据《公约》第17.3条，将该遗产列入名录。至此，“全球共有16项代表作被纳入《急需保护的非物质文化遗产名录》，其中包括中国遗产6项。

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（二）国际合作与援助制

“尽管《公约》没明确像《月球协定》、《联合国海洋法公约》一样，将‘非遗’明确为‘人类共同遗产’，但还是明确的指出：“保论文联盟护人类非物质文化遗产是普遍的意愿和共同关心的事项，……国际社会应当本着互相合作的精神与本公约缔约国一起为保护此类遗产做出贡献。因此，在第一条总则第1.4条关于本公约的宗旨便指出：“开展国际合作及提供国际援助。

在第20至24条中，详细规定了非物质文化遗产的国际援助的目的、形式、条件、申请、以及受援助缔约国的任务。国际援助可采取的形式如下：“（1）对保护这种遗产的各方面进行研究；（2）提供专家和专业人员；（3）培训各类所需人员；（4）制订准则性措施或其他措施；（5）基础设施的建立和营运；（6）提供设备和技能；（7）其他财政和技术援助形式，包括在必要时提供低息贷款和捐助这些援助涵盖了人才、制度、技术、资金等必要的层面。

（三）基金制度

为了实施国际合作和援助，《公约》规定了要建立一项“保护非物质文化遗产基金（下称“基金），根据第25.3条，资金的来源包括：（1）缔约国的纳款；（2）教科文组织大会为此所拨的资金；（3）以下各方可能提供的捐款、赠款或遗赠：第一，其他国家;第二，联合国系统各组织的和各署以及其他国家组织；第三，公营或私营和个人；（4）基金的资金所得的利息；（5）为本基金募集的资金和开展活动之所得；（6）委员会制定的基金条例所许可的所有其他资金。

另外，防止基金用于政治目的，第25.6条还进一步规定：“对基金的捐款不得附带任何与本公约所追求之目标不相符的政治、经济或其他条件。

（四）报告制度

《公约》在第29、30条分别规定了缔约国的报告制度和委员会的报告制度。缔约国应当按照委员会确定的方式和周期向其报告它们为实施本公约而通过的法律、规章条例或采取的其他措施的情况。委员会应在其开展的活动和缔约国报告的基础上，向每届大会提交报告，该报告应提交教科文组织大会。通过报告报告，委员会得以监督缔约国立法行为和行政行为等保护措施，有效地使《公约》得到实施。